CENTRO DO COMÉRCIO GLOBAL E INVESTIMENTO ESCOLA DE ECONOMIA DE SÃO PAULO ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS PROJETO CESA - IBRAC

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1 CENTRO DO COMÉRCIO GLOBAL E INVESTIMENTO ESCOLA DE ECONOMIA DE SÃO PAULO ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS PROJETO CESA - IBRAC OS ACORDOS DA OMC COMO INTERPRETADOS PELO ÓRGÃO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS: : efeitos na aplicação das regras do comércio internacional SETEMBRO DE 2010

2 2 OS ACORDOS DA OMC COMO INTERPRETADOS PELO ÓRGÃO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS : efeitos na aplicação das regras do comércio internacional I Introdução A OMC Organização Mundial de Comércio foi estabelecida em 1995 pelo Tratado de Marraqueche. Desde então, mais de 400 casos foram levados ao seu sistema de solução de conflitos no âmbito do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC), com base nos artigos do GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio) e nos acordos negociados na Rodada Uruguai ( ). Tais casos envolveram medidas não só sobre as áreas de bens, de serviços e de propriedade intelectual, mas também medidas relacionadas ao comércio como meio-ambiente, concorrência e investimentos. Ponto central da Rodada Uruguai, ciclo de negociações multilaterais que criou a OMC, foi o estabelecimento de um mecanismo mandatório (binding) para solucionar os conflitos comerciais que garantisse o cumprimento das regras negociadas. O objetivo seria assegurar a estabilidade e a previsibilidade das regras acordadas, e transformar o antigo processo de solução de controvérsias do GATT, baseado na busca de uma solução diplomática, negociada entre as partes, em um sistema mais jurídico. Na história da OMC, o novo mecanismo transformou um sistema baseado na força (power oriented) em um sistema baseado nas regras (rule-oriented), o que permitiu a evolução e a abrangência da regulação do sistema multilateral de comércio. O sistema de solução de controvérsia da OMC, estabelecido pelo Entendimento sobre Regras e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias (ESC) é considerado um sistema sui generis porque incorpora conceitos dos dois grandes sistemas jurídicos do Direito: o Common Law, praticado nos países de tradição inglesa, e caracterizado pela importância dada ao precedente, à jurisprudência passada e aos costumes, e o Civil Law, praticado pelos países de tradição romana, e caracterizado por um conjunto de normas em que as questões são resolvidas pela interpretação desse código. Diversas práticas e conceitos empregados no mecanismo de solução de controvérsias acabaram por refletir essas duas tradições, o que implica maior complexidade não só para os usuários, como também para os estudiosos do tema. A importância do mecanismo de solução de controvérsias para todo o sistema multilateral do comércio deriva da forma como são negociadas as regras do comércio internacional. Na tradição do GATT, mantida na OMC, as decisões são tomadas por consenso, isto é, quando nenhuma parte se expressa contra a decisão. Sendo assim, os textos em negociação, para serem aprovados, acabam por apresentar uma linguagem pouco clara, muitas vezes de difícil compreensão. Na tradição gattiana, essa aparente falta de clareza é chamada de ambigüidade construtiva. Na verdade, tal ambigüidade acaba sendo fundamental para a conclusão das rodadas de negociação, uma vez que um membro pode entender certa regra em um sentido, mas outro membro pode entende-la em sentido diferente. Assim, caberá às duas instâncias do sistema, o painel ou o Órgão de Apelação, interpretar a linguagem dos acordos, seguido regras de interpretação do

3 3 Direito Internacional, estabelecidas na Convenção de Viena sobre interpretação de tratados. Uma vez solucionada a controvérsia, tal jurisprudência não terá caráter vinculativo para as disputas futuras, como na tradição do Common Law, mas espera-se que seja observada nos casos seguintes, criando-se, assim, a expectativa de que serão interpretados da mesma maneira, o que contribui para a previsibilidade do sistema. Como indica o próprio nome em inglês Dispute Settlement, o objetivo do sistema é o de solucionar as disputas, com um acordo entre as partes. Na maioria dos casos contra medidas que violam as regras dos acordos, a decisão é a de que o demandado modifique a medida questionada de modo a torná-la consistente com regras estabelecidas. Não são declarados ganhadores ou perdedores. Apesar de o sistema ter adensado sua juridicidade, quando comparado ao do GATT, o sistema não pode ser comparado a um Tribunal, uma vez que o papel da negociação política para se chegar a uma solução continua presente. A história demonstra que o espaço para soluções políticas ainda é significativo. A basear tal afirmação temos os números: dos 415 casos iniciados até julho de 2010, cerca de 35% foi resolvida na fase inicial das consultas e nem sequer passou para a fase de painel, o que demonstra que uma solução satisfatória foi encontrada entre as partes. Dos casos que iniciaram o processo de painel, cerca de 15% chegou à solução mutuamente acordada e cerca de 10% não prosseguiu, ficando inativos. Mesmo para os casos que passaram por todas as fases do processo, cerca de 40%, ou 170 casos, vários deles acabaram por ter uma solução negociada, uma vez que as adoções das recomendações dos painéis e do Órgão de Apelação foram consideradas politicamente sensíveis, o que impedia que fossem cumpridas. Exemplos que podem ser citados são as disputas entre Brasil e Canadá sobre aeronaves, CE e EUA sobre hormônios, CE e EUA sobre bananas e Brasil e EUA sobre algodão. Em síntese, o estudo detalhado do quadro regulatório da OMC exige não só a análise dos acordos negociados, mas também a interpretação de seus principais conceitos como dada pelos painéis e Órgão de Apelação. Pela característica do sistema que envolve princípios e práticas tanto do Civil Law como do Common Law, as decisões do Órgão de Solução de Controvérsias são transformadas em jurisprudência e acabam se tornando elementos essenciais para o entendimento das regras da OMC. De tal constatação resulta a importância e a oportunidade de uma análise mais aprofundada dos acordos da OMC como interpretados pelo seu Órgão de Solução de Controvérsias. II O Proponente O presente projeto será realizado pelo Centro do Comércio Global e Investimento, centro de estudos voltado para a pesquisa sobre o comércio internacional e o investimento, criado recentemente pela Escola de Economia de São Paulo, em conjunto com a Escola de Direito de São Paulo, ambas da Fundação Getúlio Vargas. O primeiro objetivo do Centro é o de analisar a evolução do quadro das regras internacionais dos temas mais relevantes do cenário internacional, principalmente as emanadas da Organização Mundial do Comércio, instituição responsável pela criação das regras fundamentais do comércio internacional. De forma complementar, também objetiva acompanhar e analisar o quadro das regras nacionais sobre o comércio internacional

4 4 criadas pelos principais parceiros comerciais do Brasil: União Européia, Estados Unidos da América, China, Índia, África do Sul, Mercosul, dentre outros, bem como as regras estabelecidas nos seus principais acordos regionais e preferenciais de comércio. Finalmente, visa analisar e avaliar os impactos de tais regras para os interesses econômicos e as regras comerciais do Brasil. O segundo objetivo do Centro é a formação de uma nova geração de especialistas na área, bem como a criação de um foro de discussão entre governo, empresários e acadêmicos sobre as questões mais prementes da governança global que afetam o comércio internacional. Tendo em vista a crescente importância da interligação entre as áreas da Economia Internacional e do Direito Internacional, como atestam as atividades dos principais centros de educação e de pesquisa no contexto mundial, o Centro visa desenvolver na Fundação Getúlio Vargas de São Paulo projetos que possam contribuir para ampliar o foro de discussão e análise dessas duas áreas internacionais no Brasil, tendo como o foco o comércio internacional. Sendo assim, o ponto básico do Centro é o de dar uma abordagem integrada à análise do comércio internacional, contando com a experiência e o apoio da Escola de Economia e da Escola de Direito da FGV de São Paulo, as quais já possuem reconhecimento nacional e internacional nas respectivas áreas de ensino. Assim, todos os projetos serão desenvolvidos sob as duas perspectivas e envolvendo professores e alunos das áreas de Economia e de Direito. O Centro pretende dar uma visão moderna ao comércio internacional, não só como instrumento do processo de desenvolvimento social e econômico do país, mas também como instrumento de seu engajamento em cumprir compromissos internacionais, sejam eles relacionados ao meio ambiente e ao clima, ao trabalho decente, à segurança alimentar ou à eliminação da pobreza, ou seja, como instrumento de desenvolvimento sustentável. No cenário internacional, inúmeros acordos estão sendo negociados em diferentes foros (multilateral, regional, bilateral), sobre as mais diversas áreas de atuação da governança global, todos eles com impacto direto na política de comércio internacional de cada país, bem como nas decisões estratégicas dos agentes econômicos. Sob esta ótica, passam a merecer especial atenção as iniciativas de âmbito internacional sobre regulação (Direito) e seus efeitos sobre a competitividade das empresas (Economia). A análise dos temas ligados ao comércio internacional e ao investimento exige, assim, uma visão mais ampla, a visão do comércio global. III Objeto da análise da presente proposta de projeto: a problemática Interpretações dos acordos da OMC são possíveis em dois diferentes contextos. O Artigo IX.2 do Acordo Constitutivo da OMC determina que cabem à Conferência Ministerial e ao Conselho Geral a autoridade exclusiva (exclusive authority) para adotar interpretações sobre os Acordos da OMC. Por outro lado, o ESC estabelece que o sistema de solução de controvérsias tem como função esclarecer (clarify) os dispositivos dos acordos, em conformidade com as regras comuns de interpretação do Direito Internacional Público (Art.3.2). Também o ESC reconhece que os painéis podem desenvolver interpretações legais (Art.17.6). Entende-se, assim, que a autoridade exclusiva da Conferência Ministerial e do Conselho Geral se refere a uma interpretação de caráter geral para todos os membros da OMC, e que a interpretação dos painéis e do Órgão de Apelação (OA) deve ser aplicada somente para o caso em disputa.

5 5 Na verdade, as conseqüências desse entendimento são muito mais amplas, uma vez que tal interpretação não se encerra com um caso específico. Cada interpretação do painel e do OA acaba criando jurisprudência que passa a ser utilizada não só na interpretação dos dispositivos dos acordos, como também em outros casos em litígio. Assim, para se analisar um dispositivo da OMC, não basta identifica-lo em um acordo, mas é necessário pesquisar o significado de cada palavra dado nas interpretações anteriores dos painéis e do OA. Quanto aos métodos de interpretação, o ESC se refere às regras consuetudinárias de interpretação (customary rules of interpretation) do Direito Público Internacional, como codificadas pela Convenção de Viena sobre a Lei dos Tratados, nos seus Artigos 31, 32 e 33. Apesar da Convenção de Viena não ter sido explicitada no ESC (porque os EUA não são parte da Convenção), o OA determinou, no seu primeiro caso sob apelação (US gasolina), que tais artigos podem servir como ponto de referência para se definir a regra aplicável. Os artigos relevantes são os seguintes: - Artigo 31 Regras Gerais de Interpretação (General Rules of Interpretation) determina que um tratado deve ser interpretado de boa fé, em conformidade com o significado comum (ordinary meaning) dado aos termos do tratado, no seu contexto e sob a luz de seu objetivo e propósito. O contexto, para a interpretação de um tratado deve compreender, em adição ao texto, incluindo o preâmbulo e anexos: qualquer acordo relativo ao tratado feito por todas as partes; qualquer instrumento feito por uma ou mais partes relacionado com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes, como um instrumento relacionado ao tratado. Devem ser levados em conta, juntamente com o contexto: qualquer acordo subseqüente entre as partes relacionada à interpretação do tratado ou a aplicação de seus dispositivos; qualquer prática subseqüente na aplicação do tratado que estabeleça o acordo das partes relacionadas a sua interpretação; qualquer regra relevante de direito internacional aplicável nas relações entre as partes. Um significado especial deve ser dado a um termo se é estabelecido assim pelas partes. - Artigo 32 Meios (Means) Suplementares de Interpretação determina que recurso pode ser dado a meios suplementares de interpretação, incluindo o trabalho preparatório do tratado e as circunstâncias da sua conclusão, de modo a confirmar o significado resultante da aplicação do Artigo 31, ou para determinar o significado quando a interpretação segundo o Artigo 31 deixa o significado ambíguo ou obscuro, ou conduz a resultado que é manifestamente absurdo ou não razoável. - Artigo 33 Interpretação de Tratados Autenticados em Duas ou mais Línguas determina que quando um tratado tenha sido autenticado em duas ou mais línguas, o texto é igualmente válido (authoritative) em cada uma das línguas, a menos que o tratado determine, ou as partes acordem que, em caso de divergência, um texto particular deve prevalecer. Uma versão do tratado em língua diferente das línguas em que o tratado foi autenticado deve ser considerada como texto autêntico somente se o tratado assim determinar ou as partes assim acordarem. Presume-se que os termos do tratado têm o mesmo significado de cada texto autêntico. Quando a comparação de textos autênticos apresentar uma diferença de significado que a aplicação dos Artigos 31 e 32 não podem remover, o significado que melhor reconciliar o texto deve ser adotada, levando-se

6 6 em consideração o objetivo e propósito do tratado. Os Acordos da OMC são considerados autênticos em inglês, francês e espanhol, as três línguas oficiais da OMC. Como determinado pelo OA, os acordos da OMC estão sendo interpretados em conformidade com o significado comum das palavras do dispositivo relevante, dentro de seu contexto e sob as luzes do objetivo e propósito do acordo. O significado comum de um termo tem sido determinado com base no texto propriamente dito. Quando o texto em inglês é usado, as partes costumam utilizar o Oxford English Dictionary. Os membros dos painéis e do OA, na prática, ao fazerem suas interpretações, se baseiam com freqüência no significado comum e no contexto, e menos no objetivo e propósito. A história das negociações tem sido raramente usada. Segundo o OA, a história da negociação de um acordo deve ser utilizada somente para confirmar a interpretação com base no significado comum, contexto e objetivo, ou se o resultado da interpretação for ambíguo, obscuro, manifestamente absurdo ou não-razoável. Tal determinação foi estabelecida logo no primeiro painel da OMC, US Gasolina, no qual Brasil e Venezuela questionaram medidas discriminatórias contra importações de tal produto por parte dos EUA. Diante do fato do Órgão de Apelação já ter concluído a revisão de mais de 100 disputas, e da importância dada pelo sistema às suas interpretações, a questão que pode, então, ser levantada, é de qual é o efeito de tais decisões no entendimento das regras contidas nos principais acordos da OMC. Em síntese, é oportuna a releitura dos acordos existentes, e a análise das interpretações que foram dadas aos principais conceitos envolvidos em cada acordo, e de que forma tais interpretações irão afetar a aplicação das regras do comércio internacional. IV Proposta de pesquisa IV.1 Objetivos O objetivo da presente proposta são três: - Realizar levantamento criterioso das principais interpretações dos painéis e do OA integrantes do sistema de solução de controvérsias da OMC sobre os principais conceitos utilizados nos artigos do GATT e dos acordos da OMC. - Confrontar a regra como negociada nos acordos e como interpretada pelos painéis e OA. - Analisar os efeitos da interpretação sobre as regras negociadas: identificação de possíveis casos em que o alcance das regras foi ampliado e efeitos sobre a sua aplicação no comércio internacional. Os artigos do GATT e os acordos da OMC a serem examinados são os seguintes: - GATT Artigos I sobre tratamento não discriminatório entre nações (nação mais favorecida). - GATT Artigo III sobre tratamento não discriminatório entre produtos importado e nacional.

7 7 - GATT Artigo XXIV sobre zonas de livre comércio e união aduaneiras. - GATT Artigo XX sobre exceções gerais (saúde pública, meio ambiente e trabalho forçado). Acordo sobre Acesso a Mercados: compromissos tarifários e tratamento aduaneiro Acordo sobre Agricultura Acordo sobre Antidumping Acordo sobre Subsídios Acordo sobre Salvaguardas Acordo sobre Barreiras Técnicas Açodo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias IV.2 Apresentação dos resultados Os resultados do presente projeto serão apresentados em versão digital e em forma de livro. Na fase final dos trabalhos, será realizado seminário para a apresentação dos principais resultados alcançados e suas implicações sobre o entendimento e aplicação das regras do comércio internacional, bem como debate com o público interessado. Serão convidados a participar do seminário: - acadêmicos da área de direito, economia e relações internacionais relacionadas com estudos sobre o comércio internacional. - diplomatas envolvidos com negociações internacionais. - associações de classe e empresários ligados ao comércio internacional. V Fases da pesquisa e cronograma dos trabalhos A presente pesquisa está prevista para estar concluída em um período de 12 meses. Os trabalhos deverão ser realizados seguindo as seguintes fases: Fase 1 Identificação dos principais conceitos dos artigos do GATT e acordos da OMC que foram objetos de interpretação no OSC. Fase II - Levantamento e identificação das disputas que envolveram interpretações relevantes para o entendimento das regras de comércio. Fase III Elaboração de quadros comparativos que contrastem a regra negociada e a interpretação realizada pelo OSC. Fase IV Análise das implicações das tais interpretações no entendimento e aplicação das regras do comércio internacional. Fase V Elaboração do relatório final.

8 8 O cronograma previsto é o seguinte: Cronograma (meses) Fases Fase I Identificação Fase II Identificação Fase III Comparação X X X X X X X X X Fase IV Análise Fase V Relatório X X X X X X X VI Profissionais envolvidos Os integrantes da pesquisa são os seguintes: - Vera Thorstensen Professora doutora pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, é professora da Escola de Economia de São Paulo. Foi assessora da Missão do Brasil junto à OMC em Genebra, de 1995 a Foi professora de Política de Comércio Internacional e OMC em Paris, Barcelona e Lisboa. É membro fundador do Centro do Comércio Global. - Michelle Ratton Sanchez Badin Professora doutora pela Faculdade de Direito da USP, é professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. - 1 doutor em direito coordenador do projeto - Jovens advogados que integraram o Programa de Formação da Missão do Brasil junto a OMC em Genebra.

9 9 VII Orçamento Os custos envolvidos com a presente pesquisa são os seguintes: 1 Remuneração de 30 pesquisadores (parcela única) R$ Total R$ Remuneração do coordenador de projeto 12 x = Aquisição de equipamento e material de consumo:. 2 computadores de porte médio - RS por computador. 1 impressora - RS 700. Material de consumo RS Total RS Montagem e criação de um e-book para o relatório final: Total: RS Organização de seminário Custos de aluguel de projetores Material de divulgação Total: R$ ORÇAMENTO R$ Remuneração de 30 pesquisadores Remuneração do coordenador do projeto (12x 2.000) Aquisição de livros e publicações sobre o OSC Equipamentos: computadores e 1 impressora Publicação de e-book Seminário TOTAL

10 10 VIII - Bibliografia Sítio da OMC: i) Dispute settlement: gateway to the disputes ii) The disputes: Index of disputes issues iii) Appellate body - W TO Appellate Body Repertory of Reports and Awards Livros e Artigo: - WTO The Results of the Uruguay Round, The Legal Texts, WTO Secretariat, WTO A Handbook on the Dispute Settlement System, WTO Secretariat, WTO Analytical Index Guide to the GATT Law and Practice, 2 volumes, WTO Secretariat, Cambridge University Press, WTO Analytical Index Guide to the WTO Law and Practice, 2 volumes, WTO Secretariat, Cambridge University Press, WTO Appellate Body Repertory of Reports and Awards , Cambridge University Press, WTO Yerxa, R.; Wilson, B. (eds) Key Issues in WTO Dispute Settlement the first ten years, WTO, WTO Sacerdoti, G.; Yanovich A.; Bohanes, J. (eds) The WTO at Ten: the contributions of the Dispute Settlement System, WTO/ Cambridge, WTO Baptista, L., O.; Celli Jr., U. (eds) 10 Anos de OMC, WTO/Aduaneiras, WTO Taniguchi, Y.; Yanovich, A.; Bohanes, J. The WTO in the 21 Century: Dispute Settlement, Negotiations and Regionalism in Asia, WTO/Cambridge, WTO Janow, M.; Doanldson, V.; Yanovich, A. (eds) The WTO: Governance, Dispute Settlement and Developing Countries, WTO/Juris, 2008.

11 11 - Guzman, A.; Pauwelyn, J. International Trade Law, Kluwer, Padua Lima, M.L. ; Rosenberg, B. (eds) O Brasil e o Contencioso na OMC, Saraiva, Van den Bossche, P. The Law and Policy of the World Trade Organization, Cambridge, 2 nd. Editon, Waincymer, J. WTO Litigation: Procedural Aspects of Formal Dispute Settlement, Cameron May, 2002.

12 12 Material bibliográfico Livros CHF - WTO The Results of the Uruguay Round, The Legal Texts, WTO Secretariat, WTO A Handbook on the Dispute Settlement System, WTO Secretariat, WTO Analytical Index Guide to the GATT Law and Practice, 2 volumes, WTO Secretariat, Cambridge University Press, WTO Analytical Index Guide to the WTO Law and Practice, 2 volumes, WTO Secretariat, Cambridge University Press, WTO Appellate Body Repertory of Reports and Awards , Cambridge University Press, WTO Yerxa, R.; Wilson, B. (eds) Key Issues in WTO Dispute Settlement the first ten years, WTO, WTO Sacerdoti, G.; Yanovich A.; Bohanes, J. (eds) The WTO at Ten: the contributions of the Dispute Settlement System, WTO/ Cambridge, WTO Taniguchi, Y.; Yanovich, A.; Bohanes, J. The WTO in the 21 Century: Dispute Settlement, Negotiations and Regionalism in Asia, WTO/Cambridge, WTO Janow, M.; Doanldson, V.; Yanovich, A. (eds) The WTO: Governance, Dispute Settlement and Developing Countries, WTO/Juris, Guzman, A.; Pauwelyn, J. International Trade Law, Kluwer, Van den Bossche, P. The Law and Policy of the World Trade Organization, Cambridge, 2 nd. Editon, Waincymer, J. WTO Litigation: Procedural Aspects of Formal Dispute Settlement, Cameron May,