TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

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1 1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº APELANTE 1: MULICEIRO SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA APELANTE 2: ESTADO DO RIO DE JANEIRO APELADOS: OS MESMOS RELATOR: Des. FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE DE ÁGUA PARA EMBARCAÇÕES FUNDEADAS NA BAÍA DE GUANABARA. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA, PRIMEIRA APELANTE, QUANTO À AUTUAÇÃO REALIZADA PELO ENTE ESTATAL EM RAZÃO DO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO ESTADUAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR, ORA PRIMEIRO APELANTE, QUANTO AO MÉRITO. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU, ORA SEGUNDO APELANTE, PELA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Para desobrigar-se da exação, o primeiro Recorrente invoca precedentes que não se aplicam à hipótese presente, visto que tratam da não incidência do ICMS em relação ao fornecimento de água tratada pela rede de encanamento das concessionárias, permissionárias ou autorizadas pelo Poder Púbico para explorar o serviço de tratamento e distribuição de água. 2. Não aplicação da Súmula nº 130 deste E. TJERJ na hipótese presente. 3. O ora primeiro Recorrente acondiciona a água extraída da rede de encanamento da CEDAE em sua embarcação e a transporta para seus clientes fundeados na Baía de Guanabara. 4. Hipótese que se assemelha à venda de água engarrafada, na qual se admite a tributação. 5. Precedente do E. STJ. 6. Água que, quando engarrafada e vendida por empresa comercial a consumidor final, é mercadoria e, destarte, a operação com ela realizada, sendo tributável.

2 2 7. Autor, ora primeiro Recorrente, que não provou a alegação de que não auferia lucros com aquela operação sob o argumento de que seus clientes se limitavam a reembolsá-lo dos valores cobrados pela CEDAE. 8. Não foi acostada ao feito nem uma fatura da referida concessionária que chancele a alegação do ora primeiro Recorrente. 9. Incidência de ICMS em transporte realizado nas águas da Baía de Guanabara. 10. Precedente deste E. TJERJ. 11. Honorários advocatícios de sucumbência em favor do ente estatal, ora segundo Apelante, majorados para R$ , Inteligência do art. 20, 4º, do CPC. NEGADO PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E PROVIDO O SEGUNDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº , em que é apelante 1 MULICEIRO SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA, apelante 2 ESTADO DO RIO DE JANEIRO e apelados OS MESMOS, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, na forma do relatório e do voto do Des. Relator. Integra o presente acórdão o relatório de fls. 274/275. VOTO Ambos os recursos são tempestivos e reúnem os demais requisitos de admissibilidade de cada um deles, daí porque deles se conhece. Trata-se de ação Declaratória c.c Anulatória de Débito Fiscal, com pedido de tutela antecipada, proposta por MULICEIRO SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA em face de ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a declaração de inexistência de obrigação tributária entre as partes, sustentando a não incidência de ICMS sobre as operações de transporte marítimo de água potável a embarcações fundeadas na Baía de Guanabara.

3 3 Informa que foi autuado sob o fundamento de que teria vendido água potável no período de janeiro de 2000 a janeiro de 2001, embora tenha emitido documentos fiscais descrevendo a operação como serviço de rebocagem de chatas com água potável para consumo. Sustenta que, ao emitir notas fiscais de serviço referente às operações realizadas, não calculou o ICMS cobrado no auto de infração em face do qual se insurge, alegando que não vende água e que este mineral não é mercadoria. Aduz que recorreu administrativamente, porém não obteve êxito. Pugna pela anulação do auto de infração lavrado em seu desfavor (fls. 02/32). O d. Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital julgou improcedentes os pedidos, condenando o Autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (fls. 152/154). Apelação de MULICEIRO SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA alegando que não é concessionária, permissionária ou autorizada a explorar o serviço público de tratamento e fornecimento de água e que não auferiu lucro com a operação de transporte de água para as embarcações fundeadas na Baía de Guanabara. Sustenta que seus clientes se limitaram a reembolsálo dos valores cobrados pela CEDAE pela água transportada e que desempenhou a função do cano ou duto que leva água potável à população urbana. Assevera ser inadequado o lançamento tributário com base em venda de água potável, visto que a tributação exigida pelo ente estatal que gerou o auto de infração transmuda indevidamente o serviço de prestação de transporte marítimo em operação de circulação de mercadoria. Invoca a aplicação da Súmula nº 130 deste E. TJERJ. Por fim, insurge-se quanto à inclusão do frete na base de cálculo do ICMS alegando a não incidência do tributo em transporte realizado no interior da Baía de Guanabara (fls. 157/169). Apelação de ESTADO DO RIO DE JANEIRO pugnando pela majoração dos honorários advocatícios de sucumbência (fls. 180/183).

4 4 Passa-se à análise do primeiro Apelo. Não se desconhece a jurisprudência dominante no E. STJ de que não constitui fato gerador, para fins de incidência do ICMS, o fornecimento à população de água tratada, encanada, por sociedade empresária concessionária, permissionária ou autorizada pelo Pode Público, em razão da natureza essencial e pública do serviço (AgRg no AREsp / RJ - REsp / RJ - AgRg no REsp / RJ). É esse o entendimento materializado na Súmula nº 130 deste E. TJERJ: O fornecimento de água limpa e potável é serviço essencial, sendo ilegal a cobrança de ICMS por parte das empresas concessionárias. Ainda, não se desconhece que o tema suscita discussão no E. STF, onde foi reconhecida a repercussão geral da questão: EMENTA TRIBUTÁRIO ICMS - ÁGUA CANALIZADA - ART. 155, II, CF. REPERCUSSÃO GERAL - EXISTÊNCIA. Ultrapassa os interesses subjetivos das partes a controvérsia relativa à possibilidade de incidência do ICMS sobre o fornecimento de água canalizada. Análise dos conceitos de mercadoria e de serviço público essencial e específico. Repercussão geral reconhecida. (RE RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 21/10/2010, DJe-034 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP LEXSTF v. 33, n. 387, 2011, p ). Todavia, os julgados invocados pelo primeiro Recorrente para desobrigar-se da exação não se aplicam à hipótese presente, visto que dos julgados acima mencionados verifica-se que a não incidência do ICMS se concede em relação ao fornecimento de água tratada pela rede de encanamento das concessionárias, permissionárias ou autorizadas pelo Poder Púbico para explorar o serviço de tratamento e distribuição de água.

5 5 Os julgados das Cortes Superiores acima mencionados não agasalham a pretensão do Autor, ora primeiro Apelante, que não é concessionário, permissionário ou autorizado pelo Poder Público para explorar o tratamento e fornecimento de água à população. O ora primeiro Recorrente acondiciona a água extraída da rede de encanamento da CEDAE em sua embarcação e a transporta para seus clientes fundeados na Baía de Guanabara. Trata-se de hipótese que se assemelha à venda de água engarrafada, na qual se admite a tributação, consoante o seguinte precedente do E. STJ: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. FORNECIMENTO DE ÁGUA TRATADA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. É intributável, por meio do ICMS, o fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser explorados por particulares, mediante concessão, permissão ou autorização. 3. A água, portanto, fornecida à população, após ser tratada pelas empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas, não caracteriza mercadoria. 4. Esse entendimento não se aplica à água mineral engarrafada e vendida por comerciante. No caso, tributa-se a operação mercantil. 5. Na Adin nº 567, o tema foi analisado. O Min. Ilmar Galvão votou pela suspensão liminar de ICMS sobre o fornecimento de água no Estado de Minas Gerais, "por ter se pretendido modificar a natureza jurídica do fornecimento de água potável, encanada, às populações urbanas, transformando-a de serviço público essencial em circulação de mercadoria". 6. Na Adin nº DF, o Min. Neri da Silveira, no voto proferido, considerou relevante, para votar pela concessão da liminar, o mesmo fundamento invocado pelo Min. Ilmar Galvão na Adin 567. A Adin não foi conhecida por problemas processuais. A tese de mérito, contudo, foi acenada para se reconhecer a nãotributação, pelo ICMS, da água fornecida como serviço público. 7. Recurso especial provido. (REsp /RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 02/10/2006, p. 232). (grifei).

6 6 Firmando esse entendimento, colho as palavras de Roque Antonio Carraza (in ICMS, 10ª edição, pág. 130/131): De uns tempos a esta parte tem-se notado em alguns Estados (...) a tendência de tributar-se, por meio de ICMS, o fornecimento domiciliar de água potável (água tratada), quando não a própria água em estado bruto ( in natura, sem tratamento). Esta postura absolutamente não se ajusta aos ditames constitucionais, conforme passamos a examinar. Em primeiro lugar, a água em estado bruto não é uma mercadoria, porquanto não se destina ao comércio. É um bem que a todos pertence (bem público) e integra o patrimônio da Nação. De fato, o art. 20, III, da CF coloca entre os bens da União, os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. Já, o art. 26, I, do mesmo Diploma Excelso insere entre os bens dos Estadosmembros as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, que não estiverem no domínio da União. Muito bem, na medida em que as águas são incontendivelmente bens públicos, segue-se que não são mercadorias, não podendo, só por isso, ensejar tributação por meio de ICMS. Ademais, neste estado natural, a água é insusceptível de avaliação econômica, circunstancia que, de per si, afasta a incidência do ICMS. Por outro lado, o serviço de fornecimento domiciliar de água (água encanada e tratada), porque serviço público específico e divisível, possibilita apenas um tipo de tributação: a tributação por meio de taxa de serviço (art. 145, II, segunda parte, da CF). Não de imposto; muito menos de ICMS, cujas regras-matrizes estão perfeitamente delineadas no Texto Magno e não podem ter seu traçado alterado pelo legislador ordinário ou pelo agente fiscal. Ademais, como havíamos adiantado (item 1), os únicos serviços potencialmente tributáveis, por meio de ICMS são os serviços de transporte transmunicipal e os serviços de comunicações. (...). Encerramos este tópico frisando que, por óbvio, a água mineral, quando engarrafada e vendida, por empresa comercial, a consumidor final, é mercadoria e, destarte, a operação, com ela realizada, é perfeitamente tributável por meio de ICMS. Também são tributáveis, por via de ICMS, a importação de água mineral (mercadoria) e a operação mercantil praticada com água que passou por um processo de industrialização (v.g. água oxigenada). Em todos estes casos, a água não enquanto produto químico, mas pelo modo como é levada ao consumidor (muitas vezes gaseificada

7 7 ou aromatizada artificialmente) não passa de uma mercadoria, isto é, de um bem móvel destinado ao comércio (res in commercium). Só que, neles, não é propriamente a água que acaba sendo tributada, mas a operação mercantil com ela praticada. Ademais, o Autor, ora primeiro Recorrente, descuidou de provar a alegação de que não auferia lucros com aquelas operações visto que seus clientes se limitavam a reembolsá-lo dos valores cobrados pela CEDAE. Não foi acostada ao feito nem uma fatura da referida concessionária que chancele a alegação do ora primeiro Recorrente. Por fim, há incidência de ICMS em transporte realizado nas águas da Baía de Guanabara, consoante precedente deste E. TJERJ: ACÓRDÃO APELACAO Ementa MARCUS ANTONIO DE SOUZA FAVER - QUINTA CAMARA CIVEL Serviços de rebocador no perímetro da Baia da Guanabara. Ação declaratória, objetivando sentença que reconheça a inexistência de obrigação tributaria, e cautelar de deposito, visando impedir a exigibilidade do credito, decididas simultaneamente. Preliminar de impossibilidade jurídica rejeitada. A declaratória somente deve ser recusada quando se tratar de pedido sobre relação jurídica abstrata ou puramente teórica. Hipótese não ocorrente. Cabe a declaratória para a obtenção de certeza jurídica sobre a existência ou inexistência de relação jurídico-tributária, potencialmente concreta. Caracteriza-se como serviço de transporte a atividade dos rebocadores. Realizandose os serviços em águas contíguas de mais de um município, evidencia-se o transporte como intermunicipal. Incidência do ICMS nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal. Pedidos improcedentes. Recurso desprovido. Data de julgamento: 31/05/1994 Data de publicação: 10/06/1994 INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 31/05/1994 (grifei). Passa-se à análise do segundo Apelo. Os honorários advocatícios de sucumbência foram fixados em R$ 1.000,00 (mil reais) e, consoante os princípios e o regramento que disciplinam a matéria, merece reparo.

8 8 A irresignação do ente público estatal procede, haja vista que o parágrafo 4º do art. 20 do CPC preceitua que, nos casos em que não houver condenação, os honorários advocatícios de sucumbência serão definidos consoante apreciação equitativa do magistrado, que deverá considerar o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Diante disso, impõe-se a majoração da verba sucumbencial em favor do Réu, ora segundo Apelante, para R$ ,00 (dez mil reais). Assim, voto pelo DESPROVIMENTO do primeiro recurso e PROVIMENTO do segundo, majorando-se os honorários advocatícios de sucumbência. Rio de Janeiro, 8 de abril de Desembargador FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS Relator