UNIVERSIDADE GAMA FILHO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

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1 UNIVERSIDADE GAMA FILHO ANDRESSA MENDES PINHEIRO ASSED CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS RIO DE JANEIRO 2006

2 ANDRESSA MENDES PINHEIRO ASSED CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Dissertação de Mestrado apresentada à Universidade Gama Filho como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito, na área de concentração Direito e Economia. Orientador: Prof. Dr. Marcos Juruena Villela Souto RIO DE JANEIRO 2006

3 AGRADECIMENTO Agradeço inicialmente a meus pais, José Alexandre e Regina pela fundamental importância em minha vida, pelo carinho, apoio e incentivo em todos os momentos. Agradeço, em especial, ao meu marido, Luiz Carlos, por todo amor, compreensão, companheirismo e estímulo diário, e, principalmente por compartilhar os momentos de alegria e de angústia. Às minhas irmãs Alexandra, Amanda e Adriana e à querida Olimpia, pelo carinho. Às minhas adoráveis sobrinhas Mariana e Isabela, pela alegria que me proporcionam. Ao meu orientador, Professor Doutor Marcos Juruena Villela Souto, por quem tive a honra de ser orientada nesta dissertação, sendo sempre presente, incentivando e acompanhando o desenvolvimento deste trabalho. Aos professores do mestrado da Universidade Gama Filho, pelos valiosos ensinamentos e convívio durante o curso. Ao coordenador do Curso de Mestrado da Universidade Gama Filho - UGF, Professor Doutor José Ribas Vieira. Aos meus amigos do mestrado, essenciais no percurso desta jornada, pela troca de conhecimento e momentos felizes compartilhados, e às funcionárias da Secretaria do Mestrado, Neuza Santos da Silva, Adriana da Silva Tenório e Rosangela de Gouvêa Faduco, sempre atenciosas. Agradeço, por fim, à FAPERJ pelo apoio.

4 RESUMO O presente trabalho analisa o controle sobre os atos das agências reguladoras, notadamente o controle judicial. Com efeito, são estudados os controles administrativo, legislativo e judicial. Inicialmente são examinados o advento do Estado Regulador, a noção de regulação, características e funções das agências reguladoras. Em seguida, são analisados os controles sobre as agências reguladoras, especialmente o exercido pelo Poder Judiciário. Além disso, o controle exercido sobre os elementos do ato administrativo praticado pelas agências reguladoras, bem como algumas medidas processuais, são demonstrados. É importante destacar que os atos praticados pelas agências reguladoras não estão isentos de controle. Assim, devem estar em conformidade com o ordenamento jurídico. Palavras chave: Regulação. Agências Reguladoras. Controle Judicial.

5 ABSTRACT This work analyzes the control over the acts of regulatory agencies, especially the judicial control. In effect, administrative, legislative and judicial control are studied. Initially, the advent of the Regulatory State, the concept of regulation, characteristics and functions of regulatory agencies are examined. Next, the controls over regulatory agencies, in particular that exercised by the judicial control are analyzed. Additionally, the control exercised over the elements of administrative actions performed by regulatory agencies, as well as some of the existing processual measures, are demonstrated. It is important to stress that the actions of regulatory agencies are not exempted form control. In that manner, these actions must conform to judicial arrangement. Key words: Regulation. Regulatory Agencies. Judicial Control.

6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 8 CAPÍTULO 1 - REGULAÇÃO O Advento do Estado Regulador Noção de Regulação Fundamento Constitucional da Regulação Agência Reguladora Surgimento Características Autonomia e Independência Mandato Fixo Quarentena Ouvidoria e Corregedoria Taxa de Regulação Audiência Pública Agencias Reguladoras no Brasil Principio da Separação dos Poderes Função Regulatória Regulação Normativa Regulação Executiva Regulação Judicante Conclusão Parcial...69

7 CAPÍTULO 2 - A AUTONOMIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E O CONTROLE DE SEUS ATOS Tipos de Controle Controle Administrativo Contrato de Gestão Controle Social Recurso Hierárquico Impróprio Controle Legislativo Sustação dos efeitos dos atos ilegais Controle pelo Tribunal de Contas Controle Judicial Princípio da Jurisdição Una Controle Judicial das Atividades Regulatórias Influência do direito norte-americano Controle da Legalidade dos atos regulatórios Discricionariedade técnica Conclusão Parcial CAPÍTULO 3 - OS PONTOS A SEREM CONTROLADOS E AS PRINCIPAIS MEDIDAS PROCESSUAIS Pontos a serem controlados Controle da competência para editar o ato Controle da finalidade do ato Controle da forma do ato Controle do motivo do ato...139

8 3.1.5 Controle do objeto do ato Principais Medidas Processuais Ação Direta de Inconstitucionalidade Mandado de Segurança Ação Civil Pública Ação Popular Ação de Responsabilidade Civil Ação Declaratória Conclusão Parcial CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...210

9 INTRODUÇÃO O Estado já adotou diferentes modelos em períodos históricos até o advento do Estado Regulador, que visa orientar, fiscalizar atividades econômicas, desempenhando diretamente apenas as atividades essenciais. No Brasil, com o advento do Estado Regulador, foram criadas sob a forma de autarquias especiais, agências reguladoras para regular atividades econômicas em sentido amplo, apresentando características específicas, dentre elas a independência técnica. O presente estudo tem por objetivo analisar o controle exercido sobre os atos praticados pelas agências reguladoras, notadamente o controle judicial, por meio da análise de algumas medidas judiciais e limites de atuação. Desta forma, será analisada a questão de que a independência técnica não impede o controle, uma vez que esta prerrogativa visa a não interferência política nas decisões estabelecidas pelas agências reguladoras. A presente dissertação se enquadra no contexto da área de concentração Direito e Economia, do curso de Mestrado da Universidade Gama Filho, uma vez que, abrange a análise do papel do Estado Regulador e das agências reguladoras em relação as atividades econômicas, o controle dos atos praticados e aspectos constitucionais e administrativos. No primeiro capítulo será abordado o percurso histórico do Estado até o advento do Estado Regulador, a noção de regulação e seu fundamento constitucional. Ainda neste campo, será realizado o exame do surgimento das agências reguladoras, suas características, destacando as existentes no Brasil,

10 bem como a apreciação das funções exercidas, quais sejam, função normativa, executiva e judicante e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico. No segundo capítulo a análise será dos tipos de controle e sua aplicação no âmbito das agências reguladoras. Será estudado o controle administrativo, legislativo e judicial. No controle administrativo serão examinados: o contrato de gestão como instrumento de controle, o controle social, por meio da participação da sociedade e a análise quanto ao cabimento do recurso hierárquico impróprio. No controle legislativo serão observados os controles pelo Congresso Nacional e pelo Tribunal de Contas. No que tange ao controle judicial será abordado o princípio da jurisdição una, a influência do direito norte americano, o controle da legalidade e da razoabilidade e aspectos quanto a discricionariedade técnica. No terceiro capítulo será abordado o controle dos elementos do ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) praticado pelas agências reguladoras. Ainda neste capítulo serão apreciadas algumas medidas processuais, dentre elas a ação direta de inconstitucionalidade, mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, ação de responsabilidade civil, ação declaratória, bem como a análise de algumas decisões judiciais. Foram apresentadas conclusões parciais nos capítulos, visando imprimir síntese dos assuntos abordados, e, por último, a conclusão final.

11 CAPÍTULO 1. REGULAÇÃO 1.1 O Advento do Estado Regulador A evolução histórica do Estado demonstra as diversas fases pelo qual passou e os diferentes modelos adotados. O Estado Absolutista se caracterizava pela figura do Rei, que concentrava amplos poderes, sendo responsável pela economia e subsistência da sociedade. 1 Todavia, o fortalecimento da burguesia, principalmente na atividade econômica, apresentando maior participação da sociedade e com a concepção de que o poder do Estado compete à própria sociedade, desencadeou a Revolução Francesa, que, além de ter representado um ataque aos privilégios do clero e da nobreza, trouxe o Estado Liberal. Este Estado limitava-se a desempenhar atividades reduzidas de serviços públicos, como segurança e justiça, havendo uma liberalização de atividades econômicas, deixando que fossem desempenhadas pela iniciativa privada. Apresentando o mínimo de interferência na vida econômica e social ficou conhecido como Estado mínimo. ADAM SMITH estabeleceu que a sociedade era guiada por uma mão invisível, propagando sua crença no 1 Sobre a evolução do Estado ver: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva,2002, p Sobre as intervenções econômicas antes da Primeira Guerra Mundial, no período entre as duas guerras e no período da Segunda Guerra Mundial ver: LAUBADÈRE, André de. Direito Público Econômico. Coimbra: Almedina,1985, p

12 laissez-faire para o comércio e entendendo que a intromissão do governo na economia é desnecessária e indesejável. 2 Apesar desta característica omissiva, com o Estado Liberal advieram diversos fatores significativos, dentre eles o progresso econômico, a valorização do indivíduo, liberdade de iniciativa, propriedade privada e autonomia da vontade. Por outro lado, a valorização do indivíduo foi tão excessiva a ponto de acarretar um comportamento egoísta, com privilégios para os economicamente mais fortes, trazendo, conseqüentemente, desigualdades na ordem social. Já no final do século XIX, começaram as críticas contra este Estado mínimo, principalmente diante das conseqüências de injustiças sociais que causou. Posteriormente, no século XX, com a consciência da necessidade da justiça social, ocorreu o advento do Estado Social que visava atuação mais forte na economia e no atendimento das necessidades da população. Assim, o próprio Estado desempenhava a produção da riqueza e sua redistribuição pela sociedade, além de tomar decisões quanto aos produtos a serem produzidos, sua quantidade e qualidade. Era um Estado ativo tanto na área econômica e social. Ressalta-se que esta interferência estatal foi tão intensa a ponto de afastar a aplicação do princípio da livre concorrência e desestimular fornecedores, visto que as escolhas eram realizadas pelo Estado. Este modelo de Estado suscitou críticas e uma série de fatores levou ao seu fim, dentre eles o esgotamento da capacidade de financiamento 2 BRUE, Stanley L. História do pensamento econômico. Tradução: Lucianan Penteado. São Paulo: Thomson, 2005, p

13 do setor público, tendo em vista a insuficiência de recursos públicos para todos os investimentos necessários, e, conseqüentemente, a falta de condições de atender com qualidade a sociedade. Neste sentido, MARÇAL JUSTEN FILHO ensina que o Estado Social gerou benefícios com a multiplicação da população, entretanto não foi acompanhado por mecanismos de seu financiamento: a multiplicação da população e a redução da eficiência das atividades desempenhadas diretamente pelo Estado contribuíram decisivamente para o fenômeno denominado crise fiscal. 3 Assim, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa que surge o modelo intermediário, acolhido pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que é chamado de Estado Bem-Estar, que busca colher elementos tanto do Estado Liberal como do Estado Social. 4 Esse modelo estabelece a liberdade de iniciativa e, por outro lado, autoriza a intervenção no domínio econômico com base nos princípios constitucionais previstos no artigo 170 e seguintes da Constituição da República Federativa do Brasil. Dentre esses princípios destaca-se o princípio da subsidiariedade, que consiste na atuação do Estado apenas naquilo que é 3 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 19. Para o autor a expressão passou a ser utilizada para indicar a situação de insolvência governamental, inviabilizadora do cumprimento das obrigações assumidas e do desenvolvimento de projetos mais ambiciosos. A crise fiscal significou não apenas a suspensão de novos e ambiciosos projetos relacionados ao bem comum como também limitações muito mais imediatas. Não mais existiam recursos para manter as conquistas anteriores, os serviços já consolidados, as indústrias vitoriosas. Instaurou-se situação de deterioração dos serviços e estruturas estatais. 4 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.45.

14 realmente essencial, transferindo funções que serão melhor desenvolvidas pelos particulares. 5 da subsidiariedade: FRANCISCO MAURO DIAS observa a redescoberta do princípio Os grandes desafios de sobrevivência postos ao Estado- Providência centralizador e concentrador, interveniente em domínios que não são e não lhe poderiam ser próprios, sobrevieram, destarte, juntamente com a redescoberta do princípio ressureto da subsidiariedade e as consequências avassaladoras da mundialização econômica, à Constituição Cidadã brasileira de 1988, que se abeberara, em muitas de suas disposições inovadoras, na Constituição portuguesa de 1976 já duas vezes revista ou flexibilizada. 6 Observa-se então que, com a evolução tecnológica, o fenômeno da globalização e a falta de recursos públicos, ocorreu a transferência do Estado Provedor para o Estado Regulador. O Estado Regulador adveio de uma enorme evolução da Administração Pública em que o interesse público passou a ser custeado por recursos privados, buscando com isso a diminuição da atuação do Estado através da desestatização 7 da qual são espécies a privatização 8, concessões, permissões e terceirização 9. 5 Marcos Juruena Villela Souto: O que se propõe, em obediência ao princípio da subsidiariedade, é que o Estado se concentre na execução daquilo que é essencial, transferindo funções que podem ser desenvolvidas com maior eficiência pelos particulares, seja em regime de livre iniciativa, seja em regime de direito público (serviços públicos universais), ambas sob regulação estatal. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p DIAS, Francisco Mauro. As transformações da esfera administrativas e o Poder Público. in Revista Direito Estado e Sociedade, nº 7. Disponível em: <http://sphere.rdc.pucrio.br/direito/revista/online/rev07_mauro.html >. Acesso em: 10 de agosto de Entre nós a definição legal de desestatização encontra-se na Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, que alterou os procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização - PND, revogando a Lei nº 8.031, de 12 de abril de Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 15 de agosto de Cumpre observar que concomitante com o modelo de Estado Regulador, implementou-se no Brasil um processo de privatização de empresas estatais, transferindo atividades econômicas para o setor privado. Marçal Justen Filho destaca que a retirada da atuação direta do Estado não equivale à supressão da garantia de realização de certos valores, mas apenas à modificação do

15 Este modelo de Estado Regulador intervém diretamente na atividade econômica nas hipóteses estabelecidas no artigo 173 da Constituição da República Federativa do Brasil, quais sejam, imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Fora destas hipóteses, o Estado pode intervir na atividade econômica por meio do planejamento, orientação, acompanhamento e fiscalização, conforme previsto no artigo 174 da Constituição da República Federativa do Brasil. É neste cenário que surgem no Brasil, como fundamentais, as agências reguladoras para desempenhar a regulação de atividades econômicas. LUÍS ROBERTO BARROSO verifica esta substituição do Estado, mencionando que, em lugar de protagonista na execução dos serviços, suas funções passam a ser de planejamento, regulação e fiscalização. É nesse contexto histórico que surgem, como personagens fundamentais, as agências reguladoras. 10 FLORIANO AZEVEDO MARQUES NETO estabelece que a distinção entre intervencionismo estatal direto e indireto não pode significar uma redução no intervencionismo estatal: Porém, paralelamente a este intervencionismo direto, podemos identificar outra ordem de intervenção estatal no domínio econômico, que designaríamos de intervencionismo indireto. Trata-se, aqui, não mais da assunção pelo Estado da atividade econômica em si, mas de instrumental para tanto. Somente se admite a privatização na medida em que existam instrumentos que garantam que os mesmos valores buscados anteriormente pelo Estado serão realizados através da atuação da iniciativa privada. Como assevera um autor, as tarefas de garantia e regulação aumentam em medida diretamente proporcional à diminuição da produção direta de bens e serviços; quanto mais o Estado se afasta dos fatores da produção, tanto mais deve reforçar as funções orientadas a suprir a supressão das garantias legais inerentes ao sistema de produção pública de bens e serviços. JUSTEN FILHO, Marçal, O direito das agências reguladoras independentes. op. cit., p SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.282.

16 sua concreta atuação no fomento, na regulamentação, no monitoramento, na mediação, na fiscalização, no planejamento, na ordenação da economia. Enfim, cuida-se da atuação estatal fortemente influente (por indução ou coerção) da ação dos atores privados atuantes num dado segmento da economia. 11 Cabe ainda observar que, antes do surgimento das agências reguladoras, já existiam no ordenamento jurídico brasileiro órgãos e entidades reguladores que exerciam a função regulatória, cite-se os exemplos do Conselho Monetário Nacional CMN, Banco Central do Brasil, Instituto do Álcool e do Açúcar IAA, Instituto Brasileiro do Café IBC e a Comissão de Valores Mobiliários. 1.2 Noção de Regulação É importante ter como premissa que a regulação 12 já foi utilizada em diversos períodos históricos. Cumpre frisar que adquire cada vez mais força, principalmente no Direito Administrativo e Constitucional. 11 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: Direito Administrativo econômico. Carlos Ari Sundfeld (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74. Ver também: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Limites da Função Reguladora das Agências diante do princípio da legaldade. In: Direito Regulatório: temas polêmicos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Coord.), Belo Horizonte: Fórum, 2004, p Diogo de Figueiredo Moreira Neto estabelece considerações históricas sobre o fenômeno regulação: O conceito mais antigo de função reguladora surge no século XVIII, conotado À mecânica e referido a uma bola de ferro que atuava como uma peça reguladora nas primeiras máquinas a vapor. James Watt te-la-ia inventado para controlar o equilíbrio da pressão do vapor aquecido e evitar que essas máquinas explodissem, o que as tornou segurar e possibilitou a sua difusão, deflagrando a Revolução Industrial.A idéia de regulação, também conotada a equilíbrio, volta a aparecer no século seguinte, já no âmbito da Biologia, para designar a função que mantém o balanço vital dos seres vivos, um conceito que, mais tarde, se expandiria e se aperfeiçoaria com a descrição da função autopoiética, tendo alcançado as Ciências Sociais, a partir de sua adoção na Teoria Geral dos Sistemas, criada em 1951 por Ludwig von Bertalanfy (hoje considerada Disciplina autônoma como a Ciência dos Sistemas), passando a ser descrita genericamente como função que preserva o equilíbrio de um modelo

17 No período do Estado Liberal, adotava-se a auto-regulação 13 do mercado, destacando, ainda, que o Estado já regulava contratos de concessões, estabelecendo regras e fiscalizando sua execução. No período do Estado Social, este passa a regular o mercado. Mas foi com o surgimento do Estado Regulador que o vocábulo regulação, já consagrado no artigo 174 da Constituição da República Federativa do Brasil, passou a ser bastante utilizado. O Estado Regulador surgiu em uma época na qual o Estado não tinha condições de satisfazer todas as necessidades da sociedade, contratos de concessão eram firmados sucessivamente (estimulando a competição) e empresas estatais passavam pelo processo de privatização. Desta maneira, o Estado Regulador é legitimado a exercer funções de regulação através de orientação e fiscalização de atividades econômicas. É neste contexto que o Estado Regulador está intimamente relacionado ao exercício da regulação, pois exerce a regulação na intervenção da liberdade econômica. Segundo NICOLAS HERNÁNDEZ CASTILLA e LUCÍA LOPEZ DE CASTRO GARCÍA MORATO, regulação trata de um conjunto de regras e normas: El sentido del término regulación, que aquí empleamos, coincide básicamente con el utilizado por el profesor Cuervo en un reciente artículo; es decir, el conjunto de reglas y normas que da la autoridad pública (el poder legislativo y, en su caso, el ejecutivo), para em que interagem fenômenos complexos. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p Vital Moreira ensina: A expressão auto-regulação é utilizada na literatura com três sentidos diferentes: a) Como capacidade de funcionamento equilibrado da economia, sem necessidade de normas exteriormente impostas aos agentes económicos -, b) Como regulação de um determinado grupo por meio de normas voluntárias e autovinculação voluntária (autoregulação privada; c) como capacidade de um determinado grupo de se regular a si mesmo mediante reconhecimento oficial e com meios de direito público (poder regulamentar, disciplinar, etc. obrigatório para toda a categoria). MOREIRA, Vital. Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 53.

18 conformar la acción de una empresa, o un mercado, según unos principios que se consideran correctos o justos, fundamentalmente el comportamiento competitivo. Como instrumentos de la regulación suelen emplearse los siguientes: el control de precios, el establecimiento de exigencias de calidad del servicio o bien producido, la erección de barreras de entrada o salida, la fijación de planes de producción e inversión, las condiciones de acceso al mercado, etc Ao conceito etimológico de regulação, segundo VITAL MOREIRA, estão ligadas duas idéias: estabelecimento e implementação de regras, de normas; e de manutenção ou restabelecimento do funcionamento equilibrado de um sistema. Assim, constitui o conceito operacional de regulação econômica: o estabelecimento e a implementação de regras para a actividade econômica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objectivos públicos 15. No que concerne à amplitude do conceito regulação, o autor menciona três concepções de regulação: No primeiro sentido, o conceito de regulação cobre todas as actividades do Estado em relação com a economia, incluindo o exercício de actividades empresariais (empresas públicas em sentido genérico) e as tarefas de condicionamento e disciplina da actividade privada. No segundo sentido, mais restrito, o conceito designa toda a intervenção do estado no comportamento econômico das empresas privadas, ficando de fora a participação directa do Estado na própria actividade econômica. No terceiro sentido, ainda mais restrito, o significado da regulação reduz-se ao estabelecimento de regras, de normas de conduta da actividade econômica, mediante lei ou outro instrumento normativo, deixando de fora do conceito as tarefas de implementação administrativa ou técnica dessas regras HERNÁNDEZ CASTILLA, Nicolas e GARCÍA MORATO, Lucía Lopez de Castro. Privatizaciones, Liberalización y Bienestar. Granada: Comares e Fundación de Estudios de Regulación, 2000, p MOREIRA, Vital. Auto-Regulação Profissional e Administração Pública.op. cit., p. 34. O autor destaca também que o conceito de regulação está longe do consenso unânime dos autores. Para Mitnick (1980:7) regulação é o «controlo público administrativo da actividade privada de acordo com regras estabelecidas no interesse público» (public administrative policing of a private activity with respect to a rule prescribed in the public interest). Na definição de J.C. Strick (1990:3), a regulação consiste na «imposição de regras e controlos pelo Estado com o propósito de dirigir, restringir ou alterar o comportamento econômico das pessoas e das empresas, e que são apoiadas por sanções em caso de desrespeito». Para M. Moran ( 1986: 185) regulação é o sistema pelo qual «a discrição dos indivíduos ou instituições é restingida por meio da imposição de normas (rules)». Segundo Francis (1993: 1, 5) a regulação é «a intervenção do Estado nas esferas de actividade privada, para realizar finalidades públicas». 16 Ibid., p. 35.

19 CONRADO HUBER MENDES entende que a regulação adota um sentido amplo, ou seja, trata de orientar atividades econômicas em sentido amplo, incluindo os serviços públicos e as atividades econômicas em sentido estrito. Assim, o autor estabelece que o Estado desempenha a regulação, tanto quando tem um vínculo genérico com o administrado (livre iniciativa da atividade econômica em sentido estrito), quanto no caso de possuir um vínculo específico (serviços públicos prestados mediante concessão ou permissão). 17 Da mesma forma, CALIXTO SALOMÃO FILHO adota uma concepção ampla da regulação, estabelecendo que a teoria da regulação quando bem aplicada pode representar a contribuição mais útil de um Estado que retira-se da intervenção econômica direta para função de organizador das relações econômicas. Por outro lado, reconhece ser insuficiente o exercício do poder social e polícia sobre os mercados. Assim estabelece a amplitude da regulação: Engloba toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício de poder de polícia. A concepção ampla justifica-se pelas mesmas razões invocadas acima. Na verdade o Estado está ordenando ou regulando a atividade econômica tanto quando concede ao particular a prestação de serviços públicos e regula sua utilização - impondo preços, quantidade produzida etc.- como quando edita regras no exercício do poder de polícia administrativo. É assim, incorreto formular uma teoria que não analise ou abarque ambas as formas de regulação MENDES, Conrado Huber. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os parâmetros de discussão In: Direito Administrativo Econômico. Carlos Ari Sundfeld (Coord.).São Paulo: Malheiros, 2002, p SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 15.

20 Para CARLOS ARI SUNDFELD, a regulação não pertence ao mundo jurídico, mas trata de uma opção de política econômica: A regulação, enquanto espécie de intervenção estatal, manifesta-se tanto por poderes e ações com objetivos declaradamente econômicos (o controle de concentrações empresariais, a repressão de infrações à ordem econômica, o controle de preços e tarifas, a admissão de novos agentes no mercado) como outros com justificativas diversas, mas efeitos econômicos inevitáveis (medidas ambientais, urbanísticas, de normalização, de disciplina das profissões etc.). Fazem regulação autoridades cuja missão seja cuidar de um específico campo de atividades considerado em seu conjunto (o mercado de ações, as telecomunicações, a energia, os seguros de saúde, o petróleo), mas também aquelas com poderes sobre a generalidade dos agentes da economia (exemplo: órgãos ambientais). A regulação atinge tanto os agentes atuantes em setores ditos privados (o comércio, a indústria, os serviços comuns - enfim, as atividades econômicas em sentido estrito ) como os que, estando especialmente habilitados, operam em áreas de reserva estatal (prestação de serviços públicos, exploração de bens públicos e de monopólios estatais). 19 Segundo MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, a regulação é uma atividade administrativa: A regulação é uma atividade administrativa de intervenção do Estado no domínio econômico, mediante a ponderação entre interesses em tensão, buscando maximizar os benefícios em relação aos custos criados por esta restrição da liberdade 20. aspectos: O autor leciona que a regulação deve ser considerada sob três Ao mencionar que a regulação busca compatibilizar a eficiência econômica com a satisfação do consumidor (protegendo-o contra os altos preços e baixa qualidade de bens e serviços), já se teve oportunidade de dizer que ela deve ser considerada sob três aspectos, a saber, a regulação de monopólios, em relação aos quais devem ser minimizadas as forças de mercado por controles sobre os preços e a qualidade dos serviço (já que nem sempre a competição é viável), regulação para a competição, para viabilizar a sua existência e continuidade, e regulação social, assegurando prestação de serviços públicos de caráter universal e a proteção ambiental SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agencias reguladoras, In: Direito Administrativo Econômico. Carlos Ari Sundfeld (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2002, p.18, SOUTO, Marcos Juruena Villela. Controle Judicial dos Atos Normativos das Agências Reguladoras e discricionariedade técnica. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, no dia 25 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto. 21 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 39.

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