Resumo. b) primeiro quer consumar o menor, depois quer o maior. c) não tem substituição do dolo. c) admite a substituição do dolo.

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1 Resumo A consumação absorve a tentativa. A autoria absorve a participação. Crime progressivo X progressão criminosa Crime progressivo Progressão criminosa a) fato único. a) dois atos. b) a intenção é consumar o maior crime. b) primeiro quer consumar o menor, depois quer o maior. c) não tem substituição do dolo. c) admite a substituição do dolo. Crime complexo: é a fusão de dois ou mais crimes. Ante-factum X crime progressivo Ante-factum a) o fato precedente não é obrigatório. b) os toques precedentes não são obrigatórios. Crime progressivo a) fato precedente é obrigatório. b) o crime menor é de passagem, portanto é obrigatório. Ante-factum X progressão criminosa Ante-factum O dolo do agente é único Progressão criminosa Existe substituição do dolo Post- factum X exaurimento do crime Post-factum Não está previsto no crime precedente Exaurimento do crime O fato posterior está escrito no tipo penal. Súmula n 17 do STJ: o crime fim absorve o crime meio. Princípio da alternatividade: se aplica para o crime de conteúdo múltiplo ou variado ou plurinuclear, é o crime que contem vários verbos para a caracterização do fato ilícito. Mesmo que o agente realize vários os verbos do tipo penal, praticará único crime. Diferença entre o princípio da alternatividade e o princípio da alteralidade: este precisa ofender o bem jurídico de terceiro, pois ofensa a bem jurídico próprio não é punível. Lei penal no tempo: a lei penal nasce como todas as leis, ou seja, é proposta, discutida, aprovada, promulgada, publicada e, após entra em vigor. Podendo vigorar a partir da data da publicação ou após a vacância ( vacatio legis ), período destinado ao conhecimento da lei. Revogação: é a cessação dos efeitos da lei. Há 2 espécies: - 1

2 a) Ab-rogação: revogação total; b) Derrogação: revogação parcial. Vigência X validade: nem toda a lei vigente é válida, considera-se válida a lei quando for compatível com a Constituição, bem como, o direito humanitário internacional. Positivismo clássico: toda a lei vigente é válida até ser revogada, confundia-se vigência com validade. Lei penal X vacatio legis : se a lei nova for desfavorável ao réu, não será aplicada no período da vacatio legis. Ocorre o mesmo, em relação a lei mais benéfica para o réu, também não será adotada,entendimento do STF: nenhuma lei pode ser aplicada no período de vacatio legis, pois ainda não é lei vigente e, além disso, ela pode ser revogada. Lei penal no tempo: todos os crimes são regidos pela lei penal do seu tempo. Admitem-se tais princípios: 1) princípio da irretroatividade da lei penal nova mais severa: a lei severa só se aplica para o crime praticado após a sua vigência. 2) princípio da ultratividade da lei penal anterior mais benéfica: a lei será aplicada mesmo que perdida a sua vigência. 3) princípio da retroatividade da lei nova benéfica: se a lei nova beneficia ela retroage. 4) princípio da não ultratividade da lei anterior maléfica: se a lei nova beneficia o réu deve ser aplicada no caso concreto. Lei genuinamente processual: tem aplicação imediata. Jurisprudência: em regra, a mudança na jurisprudência não retroage, porque há decisões em sentido contrário. Exceção: se há jurisprudência é definitiva. Quem aplica uma lei nova favorável ao réu: a) processo na 1ª instância: será o juiz, mesmo que já tenha sentença. b) processo na 2ª instância: será o tribunal. c) processo de execução: será aplicada a lei nova favorável ao réu pelo juiz da execução. Obs: em caso de dúvida da aplicação da lei, ouve-se o réu. Sucessão de várias leis penais: aplica-se sempre a lei mais favorável ao réu. Crime permanente X sucessão de leis: no crime permanente sempre a última lei é aplicada, não importa se a lei é mais severa. Crime continuado X sucessão de leis: Súmula n 711 do STF aplica-se a lei mais grave ao crime continuado ou ao crime permanente. abolitio criminis : a lei nova descriminaliza um fato anterior dito como crime. Obs: a abolitio criminis pressupõe a revogação da lei anterior, fato é que nem sempre uma revogação da lei significa abolitio criminis do crime, porque pode ocorrer de se manter o crime em outro dispositivo penal é o fenômeno do princípio da continuidade normativo típico. - 2

3 Medida provisória: não pode criar crime. Efeitos de abolitio criminis : apaga ou extingue os efeitos penais, porém permanecem os efeitos civis. abolitio criminis X coisa julgada: mesmo que haja coisa julgada,observa-se o abolitio criminis. Caso já se cumpriu a pena, ainda, se aproveita os efeitos favoráveis da abolitio criminis. Todavia, não há direito a indenização, porque quando o réu cumpriu a pena o fato era considerado típico. Lei excepcional X lei temporária: art. 3 do CP. Lei excepcional: lei editada para reger fato em tempo anormal. Lei temporária: lei que tem tempo certo de vigência. Ambas espécies de lei possuem vigência rápida. Ultratividade da lei excepcional ou lei temporária: é dizer que a lei vigente no tempo do fato é que prevalece para o caso concreto. Porém, caso haja a sucessão de 2 leis excepcionais referindo-se ao mesmo fato, aplica-se a lei mais benéfica ao réu. Lei penal em branco X modificação do complemento normativo: a) se a modificação do complemento eliminar o caráter criminoso do fato, há o abolitio criminis. b) se mantém o fato como ilícito, não há abolitio criminis. c) se há a modificação do complemento como, por exemplo, tirando-se um item, haverá abolitio criminis, somente em relação a este parte. d) violação de tabelamento de preço: todas as tabelas são temporárias, então se aplica a lei temporária e mesmo havendo mudança de tabele não retroage a lei. Tempo do crime: art. 4 do CP. a) Teoria da atividade: o tempo do crime é o momento da conduta da ação ou omissão. b) Teoria do resultado: o tempo do crime é o momento do resultado. c) Teoria da ubiqüidade: o tempo do crime é o tempo do resultado ou da conduta. No Brasil, adota-se a teoria da atividade. Lei penal no espaço: art. 5 do CP. Princípio da territorialidade: todo o crime ocorrido no Brasil, aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo das Convenções e dos Tratados Internacionais, sendo assim, a territorialidade é relativa. Exceção: a) imunidade diplomática (intra-territorialidade); b) Tribunal Penal Internacional. Território nacional: solo, águas internas, ar (espaço atmosférico). Zona contígua: são as outros 12 milhas (já é considerado alto mar) Colunas atmosféricas: espaço aéreo, onde o Brasil tem soberania. Espaço cósmico: nenhum país tem soberania. Extensão do território brasileiro: a) embarcação ou aeronave pública brasileira: é considerado território brasileiro, em qualquer parte do planeta. b) embarcação ou aeronave privada brasileira: se está em alto mar respeita-se a bandeira do Brasil. - 3

4 c) embarcação ou aeronave privado estrangeiro: só se aplica a lei brasileira se a embarcação ou aeronave se encontra no território brasileiro. d) embarcação ou aeronave estrangeira: jamais se aplica a lei brasileira, quando a embarcação ou aeronave está a serviço oficial do pais estrangeiro, hipótese de intra-territorialidade. Cam. an. Indicação Bibliográfica GOMES, Luiz Flávio. et al. Código Penal, Código de Processo Penal, Constituição. 9. ed. São Paulo: RT, 2007, vol. 1.. Direito Penal parte Geral Introdução. 3. ed. São Paulo: RT, 2006, vol 1.. Direito Processual Penal. São Paulo: RT, Artigos correlatos VIGÊNCIA E VALIDADE DA LEI 05/02/ :00 Escrito por: Luiz Flávio Gomes Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Vigência e Validade da lei. Disponível em: 05 fev O Estado constitucional e democrático de Direito, que é muito mais complexo e garantista que o antigo Estado de Direito, caracteriza-se pelo seguinte decálogo: 1) positivação dos direitos, sobretudo dos direitos fundamentais (Ferrajoli) (os direitos agora valem muito mais porque se encontram contemplados na Constituição Federal e no Direito internacional; antigamente valiam (só) na medida dada pelo legislador ordinário); 2) subordinação da própria produção do Direito à Constituição Federal (Ferrajoli) (a legislação ordinária está cercada de limites formais e materiais); 3) pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais); 4) distinção entre vigência e validade da lei; 5) abrangente e atuante sistema de controle de constitucionalidade das leis; 6) evolução da democracia formal (democracia das maiorias) para a democracia substancial (ou material); 7) revisão do papel do juiz (do juiz legalista chega-se ao juiz constitucionalista; do método subsuntivo evolui-se para o ponderativo); 8) revisão do papel da ciência jurídica (que deve sempre cumprir um relevante papel crítico); 9) presença absolutamente inegável de antinomias e lacunas no ordenamento jurídico; 10) construção de uma série enorme de limites ao exercício do poder estatal e sua articulação com uma outra gama incontável de garantias em favor dos que se sujeitam a esse poder estatal. - 4

5 No que se relaciona com a distinção entre vigência e validade da lei cabe sublinhar o seguinte: toda lei penal vigora formalmente até que seja revogada por outra ou até que alcance o fim do seu prazo de vigência, quando se trata de lei excepcional ou temporária (CP, art. 3º). Em outras palavras, a lei penal vigora enquanto não for revogada (formalmente). Revogação da lei significa, portanto, cessação (finalização) da sua vigência formal. A revogação acontece por meio de outra lei e compreende tanto a ab-rogação (revogação total) como a derrogação (revogação parcial). O costume não revoga nem derroga a lei. O desuso tampouco. Não se pode, entretanto, confundir a vigência (formal) de uma lei com sua validade (esta última consiste na sua compatibilidade com a Constituição e com o Direito internacional). Uma lei para entrar em vigor (para ter vigência) basta ser aprovada pelo Parlamento, sancionada e publicada no Diário Oficial. Uma vez publicada e passado o período de vacância, caso exista, inicia sua vigência. Não havendo nenhuma vacância (vacatio) a ser observada, a lei começa a ter vigência de forma imediata (assim que publicada). Mas nem toda lei vigente é válida. O modelo do Estado constitucional e democrático de Direito, que é garantista, rompe com o velho esquema do positivismo clássico e passa a distinguir a vigência da validade. Somente pode ser válida a lei (vigente) que conta com compatibilidade vertical com a Constituição (ou seja: a lei que atende às exigências formais e materiais decorrentes da Magna Carta) bem como com o Direito internacional (que goza de status supra-legal - cf. voto do Min. Gilmar Mendes - STF, RE SP, rel. Min. Cezar Peluso). O provecto positivismo clássico (positivismo legalista) confundia os planos da vigência e da validade. Dizia-se que lei vigente é lei válida, desde que tenha seguido o procedimento formal da sua elaboração. Não se aceitava, nesse tempo, a complexidade do sistema constitucional e democrático de direito, que conta com uma pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (Constituição, Direito internacional e Direito infraconstitucional). As normas que condicionam a produção do Direito não são só formais (maneira de aprovação de uma lei, competência para editá-la etc.), senão também e sobretudo substanciais (princípio da igualdade, da intervenção mínima, preponderância dos direitos fundamentais, respeito ao núcleo essencial de cada direito etc.). As normas substanciais também constituem limites que não podem ser ultrapassados pelo legislador derivado. A produção do Direito está agora condicionada formalmente assim como pelos limites materiais (ou substanciais). A norma que proibia a progressão de regime em crimes hediondos, por mais que fosse inatacável do ponto de vista formal (vigência), não possuía validade (ou seja: compatibilidade vertical com o princípio da individualização da pena, contemplado na CF, art. 5º, inc. XLVI). De acordo com a lógica positivista clássica (Kelsen, Hart etc.), lei vigente é lei válida e mesmo quando incompatível com a Constituição ela (lei vigente) continuaria válida até que fosse revogada por outra lei. O esquema positivista clássico não transcendia o plano da legalidade (e da revogação). Confundia-se invalidade com revogação da lei e concebia-se uma presunção de validade de todas as leis vigentes. Não se reconhecia a tríplice dimensão do Direito, composto de normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais. Pouca relevância se dava para os limites (substanciais) relacionados com o próprio conteúdo da produção do Direito. A revogação de uma lei, diante de tudo quanto foi exposto, é instituto coligado com o plano da "legalidade" e da "vigência". Ou seja: acontece no plano formal e ocorre quando uma nova lei afasta a aplicação da anterior. A revogação, como se vê, exige uma sucessão de leis (sendo certo que a posterior revoga a anterior expressamente ou quanto com ela é incompatível). A declaração de invalidade de uma lei, que não se confunde com sua revogação, é instituto vinculado com o plano da "constitucionalidade", ou seja, deriva de uma relação (antinomia ou incoerência) entre a lei e a Constituição ou entre a lei e o Direito internacional e relaciona-se com o plano do conteúdo substancial desta lei. Sintetizando: a lei deve ser declarada inválida quando se reconhece sua inconstitucionalidade ou sua antinomia com uma norma de Direito internacional (isso ocorreu, v.g., no caso da prisão civil do depositário infiel). Recorde-se que o Direito internacional que contempla normas relacionadas com os direitos humanos goza de status distinto: ele é superior à lei ordinária e vale menos que a - 5

6 Constituição (as convenções e tratados de direitos humanos contam com status supralegal, nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes - STF, RE SP, rel. Min. Cezar Peluso). Quando a inconstitucionalidade ocorre de forma concentrada (numa ação direta de inconstitucionalidade, por exemplo) ou se se trata de discussão de uma lei em tese, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, fala-se em eficácia erga omnes. Quando a invalidade é declarada (só) em relação a um caso concreto, por força do controle difuso de constitucionalidade, a sua eficácia é apenas inter partes. Uma vez declarada inválida uma lei pelo Pleno (em ação concentrada ou quando ela é discutida em tese, no sistema difuso), já não pode ser aplicada. A lei declarada inválida, nesse caso, continua vigente (formalmente), até que o Senado a retire do ordenamento jurídico (CF, art. 52, X), mas não tem nenhuma validade (ou seja: já não pode ter nenhuma aplicação concreta). MENORIDADE PENAL: CLÁUSULA PÉTREA? 13/02/ :55 Escrito por: Luiz Flávio Gomes Comentários do professor Luiz Flávio Gomes sobre a menoridade penal. Comoção e emoção, palavras que evidenciam a reação do País após a trágica morte do menino João Hélio Fernandes, de apenas seis anos. Dentre os envolvidos no crime, um adolescente de dezesseis anos, fato que trouxe à tona a antiga discussão sobre a redução da menoridade penal. O Código Penal, em seu artigo 27, prevê a inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos. Nessa esteira, deve-se entender que esses, em razão da ausência de capacidade de culpabilidade são considerados penalmente inimputáveis, ficando submetidos às normas trazidas pela legislação especial, no caso, o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente). Assim, a menoridade penal funciona como causa excludente da culpabilidade, ou seja, tem a natureza jurídica de exculpante (dirimente), de forma a incidir sobre o juízo de reprovação realizado em relação ao fato praticado e seu autor. Note-se que, o menor de dezoito anos pratica fato típico e ilícito, mas a sua conduta não é considerada reprovável, em razão da presunção, diga-se absoluta, de que não se alcançou, nessa idade, a capacidade geral e abstrata de entendimento e determinação. Vale lembrar, que no tocante à menoridade penal, o ordenamento jurídico pátrio filiou-se ao sistema biológico (etário), que preconiza a análise, tão somente, da idade, não entendendo como relevante, a verificação da capacidade concreta do agente. O grande cerne da questão se relaciona com a constitucionalização da inimputabilidade do menor de dezoito anos. A Constituição Federal, no seu artigo 228, recepcionando o comando da norma penal, determina da mesma forma, que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis e sujeitos à legislação especial. Muito se discute se, em razão dessa previsão constitucional a menoridade penal assumiu ou não status de cláusula pétrea. Segundo nosso ver, não há como negar que se trata de norma constitucional que compõe o conteúdo rígido da nossa Constituição Federal, tendo em vista o disposto nos artigos 5º, 2º e 60, 4º, ambos do aludido diploma. Assim sendo, nem mesmo por meio de emenda constitucional é possível alterar a idade mínima da imputabilidade penal, haja vista que se apresenta como questão intrinsecamente vinculada à própria personalidade humana. - 6