ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOINVILLE JUÍZO DE DIREITO DA 1 a VARA CÍVEL

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1 1 Autos n Trato de pedido cautelar formulado por Sunshine do Brasil Indústria Química e Comércio Ltda., em face do Banco do Brasil S/A., alegando, em síntese, que em firmou contrato de desconto no valor de R$ ,00 (um milhão e cento e oitenta mil reais), com vencimento em No decorrer do contrato foi apresentando cheques pré-datados os quais na respectiva data eram apresentados, sendo que alguns foram devolvidos e o valor destes não está sendo executado, situação que não suporta mais. Requereu a liminar para determinar a busca e apreensão dos cheques constantes do anexo I. Anexou documentos. 2 A análise da liminar foi postergada. 3 Devidamente citado, o requerido apresentou resposta dizendo que os cheques são de sua propriedade, conforme estipulado entre as partes no Contrato de Desconto (fls. 181) impossibilitando o pedido de busca e apreensão e ademais, pelo fato do requerente já ter antecipadamente recebido os valores dos cheques pós-datado e não ter reembolsado o requerido pela quantia paga, sendo inconcebível pretender cobrar dos emitentes tais valores. Juntou documentos. 4 Houve manifestação do requerente. 5 O representante do Ministério Público se manifestou. É o breve relatório. 1

2 2 a) Pretende a requerente reaver os cheques pós-datado que foram devolvidos por insuficiência de débito e que estão em poder do requerido, tendo em vista que as partes possuem firmado entre si um Contrato de Desconto. b) O contrato de desconto bancário definição do art do Código Civil Italiano, admitido pela maioria dos doutrinadores que discutem a matéria e usualmente praticado, é o contrato pelo qual o Banco (descontador) antecipa ao cliente (descontário) o valor de um crédito contra terceiro, ainda não vencido, de que se faz cessionário, deduzindo desse valor a importância correspondente às despesas e juros pelo espaço desde a data da antecipação à do vencimento do título. Ensina Carlos Covello Sérgio 1 : 1ª) é um contrato de natureza creditícia, tendo como objeto um crédito contra terceiro ainda não vencido; 2ª) aperfeiçoa-se com a transmissão efetiva do crédito ao Banco; 3ª) o Banco torna-se proprietário do crédito por meio da cessão, quando se trata de crédito simples, ou de endosso, caso se trate de crédito incorporado a um título; 4ª) a cessão do título não é absoluta, pois o Banco não suporta o não-pagamento do crédito. Se, chegada a época do vencimento, o crédito não é pago pelo terceiro devedor principal, o Banco tem o direito de pleitear a cobrança junto ao descontário, quer por via cambiária, quer por ação causal ordinária; 5ª) há sempre a dedução prévia de encargos (comissões, juros e outras despesas, que constituem o lucro do Banco). c) Com efeito, a lógica do contrato é que a de que a empresa aponte os créditos, custodiando os cheques junto ao banco, recebendo, antecipadamente, os valores deduzidas as taxas. Havendo desconto do título o contrato se resolve. Todavia, sendo o cheque devolvido, a questão é tratada pela cláusula sétima do contrato de f. 30, segundo a qual: 1 COVELLO. Sérgio Carlos. Contratos Bancários. São Paulo: Saraiva pp

3 3 COMPENSAÇÃO DOS CHEQUES CUSTODIADOS O Financiador obriga-se a apresentar os cheques objetos do desconto, aos bancos sacados, inclusive por meio do Sistema de Compensação, somente nas datas respectivas, indicadas nas guias de custódia, em observância ao acordo realizado entre o FINANCIADO e os emitentes dos cheques. Parágrafo primeiro Os cheques devolvidos pelo Sistema de Compensação, por motivo que não disponha em contrário, poderão ser reapresentados pelo FINANCIADOR, para amortizar saldo devedor não regularizado pelo FINANCIADO. Parágrafo segundo O FINANCIADO SE DECLARA CIENTE DE QUE, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES DE EFETUAR A COMPENSAÇÃO DOS CHEQUES DEVOLVIDOS EM SUA CONTA CORRENTE, REFERIDOS CHEQUES FICARÃO EM PODER DO FINANCIADOR, QUE PODERÁ UTILIZÁ-LOS EM AÇÃO JUDICIAL APLICÁVEL AO CASO. (f. 30). d) Por esta cláusula, os valores decorrentes de cheques devolvidos serão compensados da conta corrente da empresa e, inexistindo condições, os mesmos ficarão em poder do banco para efeito de cobrálos, remanescendo, de qualquer forma, o crédito contra a empresa. Dito de outra forma, de um crédito, o banco faz surgir dois: um contra a empresa e outro contra o emitente, cobrando de ambos (Cláusula Nona f. 30). Se lograr exigir do emitente, no período cobra os encargos majorados da Cláusula Oitava (f. 30). e) Sem discutir a legalidade/legitimidade democrática dos encargos da Cláusula Oitava, dado que aqui não é o local, a situação se mostra violadora da boa-fé do contrato. Isto porque se o banco propusesse imediatamente a respectiva ação de execução dos cheques ainda poderia defender a higidez dos encargos. Todavia, o requerente deixou evidenciado que o banco confortavelmente não executa os créditos, os 3

4 4 deixa prescrever, enquanto o débito da requerente só faz aumentar em face dos consectários majorados. f) A relação havida é manifestamente de consumo. E pouco importa a nova jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, democraticamente, jamais aplicarei. Os lugares pré-interpretam, diria Lacan, e os atuais ocupantes do cargo de Ministro modificaram interpretações claras e conforme o Código de Defesa do Consumidor optando por outra posição, mais bancária. Eles decidem lá, eu aqui! g) O contrato de desconto é um contrato de adesão (CDC, art. 54), dado que propicia o recebimento antecipado da quantia, mas confere ao banco, no caso de inadimplemento dos títulos, uma pluralidade de garantias violadoras do princípio da boa-fé. Noronha afirma que na sociedade massificada em que vivemos até mesmo os contratos são produzidos em série, sendo que neste contrato massificado, a autonomia da vontade e a liberdade contratual passam a ser a autonomia e a liberdade de apenas uma das partes o predisponente das cláusulas gerais dos contratos. 2 Os princípios contratuais clássicos determinados no auge do Liberalismo, sob os imperativos da liberdade individual e igualdade formal, sofreram profunda limitação de seu alcance e de seu conteúdo diante da adoção de novos princípios contratuais que pretendem realizar o ideário do Estado Social. Deste modo, afirma Noronha que é preciso repensar o contrato, com o que elege como princípios contratuais prioritários a autonomia privada, a justiça contratual e a boa-fé. Segundo ele os princípios fundamentais em matéria de contratos correspondem a três valores apontados pelos ingleses de Cambridge Stein e Sahnd como valores jurídicos da civilização ocidental: ordem, justiça e liberdade, e concorda com a tríade como o 4

5 5 quadro de valores que intentam implantar os sistemas jurídicos ocidentais, vistos não como únicos valores que operam no direito, porém considerados de nível mais elevado, os três valores de base ou fundamentais que se defrontam e se limitam reciprocamente. Para Noronha, em matéria de contratos, também há o conflito entre ordem, justiça e liberdade, correspondendo a cada um desses valores consecutivamente; o princípio da autonomia privada, da justiça contratual e da boa-fé, sendo que o princípio da boa-fé representa um verdadeiro cerceamento à autonomia privada, representando uma verdadeira função de controle, limitando a conduta dos contraentes com intuito de evitar o abuso de direito ou exercício ilegítimo dos mesmos o que ocasionaria a ilicitude ou antijuricidade. Assim, a boa-fé objetiva é o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio das posições contratuais, privilegiando a solidariedade, confiança e cooperação. Importante destacar a necessária diferenciação da norma jurídica entre regras e princípios, conforme ensina Alexy 3, dentre outros, eis que sem essa diferenciação, impossível a compreensão da dimensão do abuso de direito, consoante bem explica Wandelli: Sinteticamente, pode-se dizer que o abuso de direito é a conduta, relativa a uma qualquer prerrogativa jurídica subjetiva, permitida segundo uma regra e coibida segundo um princípio. Mas isso depende de esclarecer-se que essa definição pressupõe a distinção já explicitada entre discursos de justificação e de aplicação e que princípios e regras dizem respeito a distintas racionalidades na aplicação, não se tratando de uma distinção 2 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales,

6 6 pré-interpretativa, mas decorrente do proceder dos participantes na argumentação. 4 Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 5 discorrem sobre o abuso de direito, entendido para os autores espanhóis como a possibilidade de que em casos específicos a permissão contida em uma regra jurídica seja vedada por decorrência da preponderância de um princípio. Segundo os autores, o núcleo fundamental da problemática do abuso de direito consiste no uso de permissões legais pelo titular do direito pode, em certas situações, não previstas pela regra jurídica, estar fora dos limites dos princípios que justificam essas mesmas permissões 6. Não obstante se use um direito subjetivo, este pode causar dano a interesse protegido por um princípio de maior grau, limitador, no caso, da autonomia de seu exercício, situação que se constata no caso presente, diante do princípio da boa-fé. Rogério Zuel Gomes assevera que a função da boa-fé é a de limitar o abuso do direito: As principais modalidades de abuso de direito manifestam-se de formas distintas e podem classificar-se da seguinte forma: venire contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque. 7 No caso presente, tenho que se impõe o reconhecimento da venire contra factum proprium que consiste na proteção de uma das partes contratuais em relação ao comportamento contraditório da outra parte. A parte, pelo seu comportamento, faz com que a outra desenvolva uma expectativa. Bem observa Franz Wieachker que independente de má-fé ou negligência culpável, basta a mera criação de expectativa. Noronha complementa aduzindo que o exercício de um direito é inadmissível quando dessa forma a pessoa se põe em contradição com o sentido que razoavelmente, 4 WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida Abusiva. São Paulo: Ltr, 2004, p ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, p ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos atípicos... p GOMES, Rogério Zuel. Teoria Contratual Contemporânea Função Social do Contrato e Boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p

7 7 segundo a boa-fé, se podia inferir da sua conduta. A prática de ato contraditório à conduta reiterada e inequívoca do contratante fere a lealdade e confiança ínsita às relações contratuais. 8 h) Pois bem, o requerido, para além das garantias contratuais, ou seja, poder cobrar da requerente, dos garantidores, ainda se omite na cobrança dos cheques devolvidos, estando em flagrante abuso de direito (CC, art. 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seus fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. ), intolerável democraticamente, uma vez que com a prescrição dos títulos os valores serão de resgate mais difícil, escondendo-se sob as cláusulas contratuais abusivas para aumentar deliberadamente o débito da requerente. A requerente não pode executar os créditos porque a titularidade foi transferida para o banco, este se omite na cobrança, aumentando o débito, deixando a requerente impossibilitada de buscar legitimamente a diminuição deste. Em síntese: não pode cobrar e o banco não cobra, se omite. i) Logo, diante do contexto apresentado no presente feito, se o requerido tivesse promovido as respectivas ações para efeito da exigência dos crédito estaria no exercício de seu direito. Todavia, diante de sua omissão em cobrar os valores, verifica-se flagrante abuso de direito, na modalidade venire contra factum proprium, justificadora do acolhimento da liminar para o fim de determinar a devolução dos cheques constantes do Anexo I. j) Ressalto que o crédito do requerido é mantido, uma vez que o contrato possui garantias suficientes e o próprio O contrato de desconto bancário que expressa o valor do título descontado, as taxas e os 8 GOMES, Rogério Zuel. Teoria Contratual Contemporânea..., p

8 8 encargos incidentes e o período de suas aplicações, e encontra-se assinado pelo devedor e por duas testemunhas, configura título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, inciso II, do CPC. Recurso desprovido. (TJSC, Ap. Cív. n , de Brusque, rel. Des. Vanderlei Romer). O que não se tolera é o abuso de direito verificado. l) Assim, mostram-se presentes os requisitos necessários à concessão da liminar, consitentes no fumus boni iuris, abuso de direito e o periculum in mora decorrente do decurso de prazo no qual o débito da requerente aumenta em face da omissão ilegal do requerido. Por tais razões, concedo a liminar para o fim de determinar a busca e apreensão dos cheques apresentados, devolvidos e não executados pelo requerido, constantes do ANEXO I, devendo constar na certidão do meirinho os cheques efetivamente apreendidos, entregandose ao requerente, por termo. Joinville, 3 de setembro de Alexandre Morais da Rosa Juiz de Direito 8