012 - A indenização substitutiva da garantia de emprego da gestante detém clara natureza indenizatória, porquanto não visa a remunerar o dispêndio da

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1 EMPREGADA GESTANTE Trabalho elaborado por IVALDO KUCZKOWSKI, advogado especialista em Direito Administrativo e Consultor de Tributos da Empresa AUDICONT Multisoluções. 001 A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade ; do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. 002 O desconhecimento, pelo empregador, do estado gravídico da empregada não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade A Constituição, ao estabelecer a estabilidade provisória, visou amparar a gestante bem como o nascituro, dando-lhes segurança financeira pelo menos até cinco meses após o parto. Entender que a condição de doméstica retira da mãe e do nascituro a proteção que a CF definiu para a empregada gestante em geral, fere, no mínimo a razoabilidade Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa A garantia constitucional prevista é, a um só tempo, direito fundamental individual inderrogável e direito social de natureza objetiva, bastando a confirmação da gravidez, independentemente de prévia comunicação à empregadora. A tutela legal incidente sobre a maternidade tem sua origem na relação de emprego, perpassando o interesse do nascituro e tangenciando os valores supremos de uma sociedade comprometida com a maternidade, a infância, a vida e a dignidade humana. São múltiplos, portanto, os direitos da gestante, restando inequívoca a intenção do legislador constitucional de tutelar tanto a empregada quanto o nascituro. A sua efetivação antecede ao nascimento da criança, acomodando-se no patrimônio da empregada com a concepção. Ao dispensar a empregada sem justa causa a empregadora assume o risco advindo da prática desse ato, mormente quando, tomando inequivocadamente conhecimento da gravidez, a partir da citação em ação trabalhista, deixa de proceder à reintegração no emprego.

2 006 - É garantido o emprego à empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Assim, dispensada a trabalhadora de forma ilícita, essa garantia deve ser assegurada em sua plenitude, inclusive no que diz respeito às repercussões previdenciárias do contrato. Ora, é ilógico pensar em afirmação dos direitos da trabalhadora grávida e na subsistência do nascituro, reconhecendo-lhe o direito aos salários, às férias, ao pagamento do décimo terceiro salário e aos depósitos do FGTS referentes ao curso do interregno de estabilidade, sem considerar também o tempo de contribuição previdenciária referente a esse período, com ressonância imediata sobre o tempo de filiação da trabalhadora ao regime geral de previdência, às carências necessárias à percepção de benefícios, etc. Além disso, o 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 elenca de forma taxativa os valores recebidos a título indenizatório que não integram o salário de contribuição do trabalhador, nele não se incluindo os valores adimplidos em razão de garantias provisórias de emprego não observadas pelos empregadores, razão pela qual o 12 do art. 214 do Decreto nº 3.048/1999 extrapolou os limites nela indicados, não podendo ser considerado, pois hierarquicamente inferior Nos casos em que ocorre a gravidez no curso do aviso prévio indenizado, impõe-se reconhecer a estabilidade estabelecida no art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias A gestante renuncia ao direito da estabilidade de emprego, que a Constituição da República lhe assegura, quando não aceita, sem motivo jurídico relevante, a reintegração ao emprego disponibilizada pelo empregador Só se justifica a contratação temporária de trabalhador, nos termos da Lei nº 6.019/74, quando devidamente comprovada nos autos a existência de acréscimo extraordinário de serviço ou da necessidade transitória de substituição. Afastada a caracterização de contrato temporário e provada demissão injusta da empregada gestante, são devidos a indenização do período da estabilidade provisória, bem como os demais direitos decorrentes da contratação por prazo indeterminado A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos. (TST, Súmula nº 244) Considerando que o escopo da norma constitucional que confere estabilidade à gestante até cinco meses após o parto é assegurar o emprego, presume-se a renúncia a tal direito se ajuizada a ação após o decurso total do período correspondente A indenização substitutiva da garantia de emprego da gestante detém clara natureza indenizatória, porquanto não visa a remunerar o dispêndio da

3 força de trabalho, mas, sim, a compensar a trabalhadora pela perda da sua fonte de subsistência no período que lhe estava assegurado por lei. Aplica-se, na hipótese, o disposto no art. 214, 12, in fine, do Decreto n 3.048/ A garantia de emprego é assegurada à empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, mas somente se a confirmação ocorrer enquanto existir a relação contratual. Isso porque não se pode garantir o que já não mais existe, que é o emprego. Assim, se a empregada fica grávida e tem confirmada a gravidez no curso do contrato de trabalho, o empregador não pode despedi-la, porque a lei garante sua estabilidade no emprego. Mas se o contrato é rescindido sem que a própria empregada saiba da gravidez, e só vai confirmá-la posteriormente, não tem direito à estabilidade, simplesmente porque o emprego não mais existe naquele momento. A rescisão contratual, como ato jurídico perfeito e acabado, não pode ser atingida pelo resultado de um exame posterior aos seus efeitos. Se nem mesmo a lei pode retroagir e atingir o ato jurídico perfeito, muito menos a confirmação de uma gravidez pode ofendê-lo Quando a empregada gestante objetiva somente a percepção da pecúnia, sem visar a sua reintegração ao emprego, não é o caso da aplicação do direito esculpido no art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, uma vez que o instituto protegido constitucionalmente tem intuito diverso, que é a garantia do emprego da mãe trabalhadora O ajuizamento de ação após o parto impede o reconhecimento da estabilidade gravídica, uma vez que essa garantia constitucional visa a proteger a maternidade e o nascituro, não podendo ser utilizada pela empregada para auferir ganhos sem a correspondente contraprestação laboral A determinação de reintegração da empregada independentemente do trânsito em julgado da sentença não gera ao empregador risco de dano irreparável porque o pagamento dos salários, obviamente, somente ocorrerá após a prestação de serviços. Não há, portanto, a hipótese de enriquecimento sem causa por nenhuma das partes. Por outro lado, obrigar a trabalhadora a aguardar o trânsito em julgado poderá lhe gerar dano de difícil reparação, visto que não haveria a percepção de salário durante o período de tramitação da ação judicial Não ocorre a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de natureza indenizatória objeto de acordo judicial entabulado entre as partes quando se verificar que os títulos avençados foram devidamente postulados na petição inicial e que o valor a eles atribuído mantém relação com o pedido.

4 018 - A alínea "b" do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assegura à empregada gestante o direito à estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Relativamente à confirmação, deve ela se operar ainda durante o contrato de trabalho ou no período de projeção do aviso prévio, mediante exame médico ou laboratorial. Se nem sequer a empregada tinha ciência sobre o seu estado gravídico quando do rompimento do contrato, não há como imputar-se ao empregador o dever de reintegração ou de indenização O fato de a empregada estar ao abrigo da garantia de emprego prevista para a gestante, contida na alínea "b" do inc. II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não impede a aplicação da despedida por justa causa quando a prova confirma o comportamento desidioso, consistente em ausências injustificadas ao trabalho É inconstitucional norma convencional que condiciona o direito de garantia de emprego da gestante à existência de comunicação escrita, em razão do valor jurídico que a norma busca tutelar, que, no caso, não é a empregada, mas sim o nascituro, como futuro integrante da sociedade. Ademais, sendo a responsabilidade do empregador, neste caso, objetiva, não se cogita de culpa, impondo-se a garantia pelo simples fato da dispensa imotivada da empregada quando já estava grávida Se o empregador, ao tomar conhecimento sobre a gravidez, oferece à gestante o retorno ao emprego e ela, injustificadamente, recusa a proposta, corresponde esse ato à renúncia à garantia provisória do emprego Não tendo cumprido o pressuposto legal da assistência pelo sindicato ou autoridade do Ministério Público do Trabalho (art. 500, CLT), não há como conferir validade ao pedido de demissão. Mesmo contando com menos de 1 (um) ano de serviço, com muito mais razão deve ser assistida pelo sindicado a empregada gestante que pede demissão, visto que a própria Constituição concede à família especial proteção do Estado, que deve proteger a maternidade, a infância e até o interesse de nascituros O fato de a empregada estar ao abrigo da garantia de emprego prevista para a gestante, contida na alínea b do inc. II do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não impede a aplicação da despedida por justa causa quando a prova confirma o comportamento desidioso, consistente em ausências injustificadas ao trabalho A existência de previsão, em norma coletiva, de um determinado prazo para que a empregada apresente-se a empresa para readmissão implica, se não observado este, em perda do direito de estabilidade, a teor do disposto no artigo 7-, XXVI, da Carta Constitucional.

5 025 A proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, retirando do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. É nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e do salário.