O USO DE NO AMBIENTE DE TRABALHO

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1 O USO DE NO AMBIENTE DE TRABALHO *Narciso Figueirôa Júnior O uso indiscriminado de correios eletrônicos por empregados, durante a jornada normal de trabalho e utilizando computador da empresa, têm gerado conflitos internos e demandas judiciais. O avanço tecnológico, aliado a constante necessidade da troca rápida de informações e a falta de previsão legal sobre a matéria, têm causado controvérsia na jurisprudência sobre os limites na utilização de pelos empregados e a possibilidade legal dos empregadores rastrearem as mensagens transmitidas através de seus computadores. Nessa discussão estão em jogo dois valores jurídicos: o poder diretivo do empregador e o direito à intimidade do empregado. Equacionar esta verdadeira colisão de direitos, têm sido tarefa árdua para o Poder Judiciário. Na relação de emprego, a subordinação e o poder diretivo são dois lados da mesma moeda, de modo que, sendo o empregado um trabalhador subordinado, está sujeito ao poder de direção do empregador. A doutrina 1 define o poder diretivo como a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida, haja vista que o patrão têm o domínio dos meios de produção. A própria definição de empregador, contida no art. 2º da CLT, qualificando-o como aquele que dirige a prestação dos serviços dos seus empregados é o fundamento legal do poder diretivo. O poder diretivo se subdivide em outros poderes de igual importância: poder de organização; poder disciplinar e poder de controle. Logo o poder diretivo do empregador implica não apenas o poder de dirigir a prestação de serviços do empregado, mas abrange, também, a possibilidade de fiscalização de tais serviços, e a disciplina dos mesmos, através da aplicação de penalidades, assim como visa estabelecer as estratégicas e diretrizes de atuação da empresa no mercado. A subordinação é a situação jurídica derivada do contrato de trabalho mediante a qual o empregado se obriga a acolher a direção do empregador no modo de realização da prestação de serviços. 1 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, SP, Saraiva, ed.1981, 1º vol., p.351 1

2 Se é certo que o empregador possui o poder diretivo, não menos certo que o mesmo deve exercê-lo dentro de limites traçados pela própria lei, de sorte a preservar os princípios do Direito do Trabalho, a boa fé na execução do contrato e a dignidade do trabalhador. Márcio Túlio Viana 2 elenca alguns dos limites constitucionais do poder diretivo, citando que o art.5º da Carta Magna, afirma que o patrão não pode: discriminar o trabalhador (incisos I e VIII); obrigá-lo a fazer ou não fazer algo senão em virtude de lei (inciso II); submetê-lo a tortura e a tratamento desumano ou degradante (inciso III); impedir a manifestação do seu pensamento (inciso IV); violar sua liberdade de consciência e crença (inciso VI), bem como a sua intimidade, honra, imagem e vida privada (inciso X); obrigá-lo a associar-se ou impedi-lo de o fazer (incisos XVI, XVII e XX); obstar o seu acesso à Justiça (incisos XXXIV e XXXV), dentre outros. Segundo o referido autor os arts.7º, 8º, e 9º impõem ao empregador uma série de obrigações positivas e negativas, tais como pagar salário mínimo e não discriminar pessoas portadoras de deficiência, respectivamente. Na lição de Amauri Mascaro Nascimento 3, podemos identificar as restrições do poder diretivo do empregador em face dos seus diferentes tipos. Assim, quanto ao poder de organização, afirma que, por imperar o princípio da inalterabilidade das condições de trabalho, alterações unilaterais devem ter previsão legal. Quanto ao poder disciplinar, não se admite uma dupla punição para a mesma falta, inexistindo previsão legal de obrigatoriedade de gradação da pena. Quanto ao poder de controle, o mencionado autor dá exemplos de situações polêmicas, tais como as revistas pessoais e a colocação, no local de trabalho, de câmeras de circuito interno de televisão. De tudo que já dissemos, extraímos a primeira conclusão. Dentre os três tipos de poder diretivo do empregador, o que mais possibilidade tem de entrar em choque com o direito à intimidade e à vida privada do empregado é o poder de controle, na medida que visa fiscalizar as atividades do empregado, a fim de aferir se as suas ordens estão sendo devidamente cumpridas. Nesse passo, o uso pelos empregados dos equipamentos de propriedade do empregador e fornecidos para uso exclusivo em serviço, deve ser feito de modo responsável, respeitadas as diretrizes e normas internas da empresa, além dos princípios da boa-fé e do direito de propriedade. No que tange aos correios eletrônicos, a escassa doutrina sobre a matéria tende a identificá-los como correspondência, apesar de o modo utilizado pela mensagem enviada pelo correio eletrônico ser completamente diferente do utilizado pelo correio tradicional. Sandra Lia Simon, em relevante estudo sobre a matéria 4, salienta que o fato de não ter identidade com a comunicação postal não deixa o correio eletrônico desprotegido. O constituinte, já preocupado com o avanço tecnológico, no mesmo 2 Viana, Márcio Túlio. Direito de Resistência. pp.60/61 3 Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, Ltr, pp.157/165 4 Simon, Sandra Lia. A Proteção Constitucional da Intimidade e da Vida Privada do Empregado, Ltr, pp.158/159. 2

3 dispositivo que assegura o sigilo da comunicação postal protege, também, o sigilo da comunicação de dados (art.5º, inciso XII, da Constituição Federal). Aduz a referida autora, que a despeito de o utilizar a transmissão telefônica para o envio e recepção, não poderá ser interceptado, nos termos da Lei n.9296/96, em face da flagrante inconstitucionalidade do parágrafo único do art.1º, pois referido dispositivo apenas autoriza a interceptação das conversas por voz entre pessoas, o que não ocorre com as mensagens transmitidas por . No que tange à utilização do no ambiente de trabalho, entendemos que o empregador poderá fiscalizar o uso, desde que forneça o computador ao empregado, em face do poder diretivo. Vale lembrar que o empregador responde civilmente pelos prejuízos que seus empregados causarem a terceiros (art.932, inciso III, do Código Civil de 2002), razão pela qual torna-se recomendável o controle do uso dos correios eletrônicos no ambiente de trabalho. A utilização de para assuntos particulares pode até mesmo ser proibida pelo empregador, desde que conste de regulamento interno ou de contrato escrito com o empregado, sendo certo que o mau uso de correios eletrônicos pelos empregados pode caracterizar falta grave, com base no art.482, letras b e h da CLT. No que tange a possibilidade de o empregador rastrear as mensagens transmitidas por seus empregados, entendemos que a referida prática é possível desde que haja razão motivadora. No entender de Sandra Lia Simon 5 (obra citada, p.161), os e- mail particulares dos trabalhadores poderão ser checados, se houver fundado receio da prática de atividades irregulares ou ilícitas, já que as liberdades públicas não se prestam ao acobertamento destas. Não para interceptar a comunicação de dados (como equivocadamente permitiria o inconstitucional par.único, do art.1º, da Lei n.9296/96), mas sim para vasculhar, nos arquivos do computador, a existência das mensagens ilícitas ou irregulares. A jurisprudência têm sido escassa sobre o tema, valendo destacar um recente e inédito julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.613/ , publicado no Diário da Justiça de , que reconheceu o direito do empregador de obter provas para justa causa com o rastreamento do de trabalho do empregado. A Primeira Turma decidiu, por unanimidade, que não houve violação à intimidade e à privacidade do empregado e que a prova de que o empregado estava se utilizando de correio eletrônico corporativo para envio de fotos pornográficas aos colegas foi obtida por meio legal. 5 Ob. Cit. p Bases jurídicas. Acórdão inteiro teor. 3

4 No referido julgamento, o relator, Ministro João Oreste Dalazen, enfatizou que o empregador pode exercer, de forma moderada, generalizada e impessoal, o controle sobre as mensagens enviadas e recebidas pela caixa do por ele fornecida estritamente com a finalidade de evitar abusos, na medida em que estes podem vir a causar prejuízos à empresa. Após equiparar o correio eletrônico como ferramenta de trabalho e distinguir o corporativo do pessoal, discorreu o ministro que a sua utilização deve ser restrita a finalidade profissional, exceto se houver consentimento do empregador em seu uso para assuntos particulares, aduzindo que o corporativo é disponibilizado pelo empregador ao empregado, louvando-se na confiança de que o mesmo dele se utilizará em serviço e de forma adequada e ética. De acordo com esta decisão inédita no TST, a senha pessoal fornecida pela empresa ao empregado para o acesso de sua caixa de não é uma forma de proteção para evitar que o empregador tenha acesso ao conteúdo das mensagens. Ao contrário, segundo o referido acórdão, ela serve para proteger o próprio empregador para evitar que terceiros tenham acesso às informações da empresa, muitas vezes confidenciais, trocadas pelo correio eletrônico. O relator admitiu a utilização comedida do correio eletrônico para fins particulares, desde que sejam observados a moral e os bons costumes. Citando exemplos de casos ocorridos em outros países, em face da ausência de legislação específica sobre a matéria no Brasil, o ministro relator enfatizou que no Reino Unido, país que, segundo ele, mais evoluiu nessa área, desde , pela Lei RIP (Regulamentation of Investigatory Power),os empregadores estão autorizados a monitorar os s e telefonemas de seus empregados. A Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu que os empregados têm direito à privacidade no ambiente de trabalho digna de proteção legal, mas não de forma absoluta, sufragando a tese de que o empregado, ao receber uma caixa de de seu empregador, não tem expectativa de privacidade quanto a ela, tendo em vista o ambiente de trabalho e a natureza dos recursos tecnológicos fornecidos pelo empregador. A conclusão a que chegou o TST no mencionado julgado, a nosso ver perfeitamente correta, foi a de que os direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, dizem respeito apenas à comunicação estritamente pessoal. O corporativo é cedido ao empregado e por se tratar de propriedade do empregador a ele é permitido exercer controle tanto formal quanto material (conteúdo) das mensagens que trafegam pelo seu sistema de informática. A bem fundamentada decisão enfatizou também que o utilizado para atividades laborais não pode ser equiparado à correspondências postais e telefônicas, objeto da tutela constitucional do art.5º, inciso XII, da Constituição Federal. Há outra decisão do TRT da 10 a Região (Brasilia) que também merece ser comentado, cuja ementa é a seguinte: Resolução Contratual - Sistema de comunicação eletrônica - Utilização indevida - Envio de fotos pornográficas - Sigilo de correspondência - Quebra - Inocorrência. Se o é concedido pelo empregador para o exercício das 4

5 atividades laborais, não há como equipará-lo às correspondências postais e telefônicas, objetos da tutela constitucional inscrita no art.5 o, inciso XII, da CF. Trata-se de ferramenta de trabalho, e não se benefício contratual indireto, o acesso ao correio eletrônico não qualifica como espaço eminentemente privado, insuscetível de controle por parte do empregador, titular do poder diretivo e proprietário dos equipamentos e sistemas operados. Por isso o rastreamento do sistema de provisão de acesso à internet, como forma de identificar o responsável pelo envio de fotos pornográficas a partir dos equipamentos da empresa, não denota quebra de sigilo de correspondência (art.5 o, inciso XII, da CF), nulificando a justa causa aplicada (CLT, art.482). (TRT-DF-RO 0504/2002, acórdão 3 a.turma). O TST vem entendendo como possível o monitoramento de e- mail pela empresa, desde que o empregado esteja utilizando dos computadores, do provedor da empresa e do endereço eletrônico que lhe é disponibilizado. Assim a proteção constitucional e legal da inviolabilidade, somente seria admitida se o do empregado for pessoal e desde que se utilizando de provedor próprio. Reforçando a legalidade do monitoramento de contas corporativas de s dos trabalhadores por parte das empresas, a 7 a Turma do TST, também por unanimidade, em decisão de 04/06/2008, negou provimento ao agravo de instrumento impetrado pelo trabalhador contra decisão que manteve sua demissão por justa causa, entendendo que se o empregado utiliza-se do da empresa para assuntos particulares, o acesso pelo empregador do conteúdo das mensagens não representa violação de correspondência pessoal nem da intimidade ou privacidade do empregado: PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA ILÍCITA. ACESSO PELO EMPREGADOR À CAIXA DE E- MAIL CORPORATIVO FORNECIDA AO EMPREGADO. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. 1. Consoante a diretriz da Súmula 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas. 2. In casu, pretende o Reclamante modificar a decisão vergastada, ao argumento de que a prova acostada aos autos é ilícita, porquanto consubstanciada no acesso à sua conta de pessoal, quando o Regional, ao enfrentar a questão, entendeu que a prova era lícita, porque se tratava de acesso, pela Reclamada, ao conteúdo do corporativo fornecido ao Reclamante para o exercício de suas atividades funcionais, do qual se utilizava de forma imprópria, recebendo fotos com conteúdo que estimulava e reforçava comportamentos preconceituosos. Além disso, os e- mails continham conversas fúteis que se traduziam em desperdício de tempo. 3. Com efeito, as alegações obreiras esbarram no óbice do referido verbete sumulado, porquanto pretendem o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Por outro lado, ainda que o presente recurso não ultrapasse a barreira do conhecimento, a controvérsia em torno da licitude ou não da prova acostada pela Reclamada, consubstanciada no acesso à caixa de corporativo utilizado pelo Reclamante, é matéria que merece algumas considerações. 5. O art. 5º, X e XII, da CF garante ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem das pessoas, bem como o 5

6 sigilo de suas correspondências, dados e comunicações telegráficas e telefônicas. 6. A concessão, por parte do empregador, de caixa de a seus empregados em suas dependências tem por finalidade potencializar a agilização e eficiência de suas funções para o alcance do objeto social da empresa, o qual justifica a sua própria existência e deve estar no centro do interesse de todos aqueles que dela fazem parte, inclusive por meio do contrato de trabalho. 7. Dessa forma, como instrumento de alcance desses objetivos, a caixa do corporativo não se equipara às hipóteses previstas nos incisos X e XII do art. 5º da CF, tratando-se, pois, de ferramenta de trabalho que deve ser utilizada com a mesma diligência emprestada a qualquer outra de natureza diversa. Deve o empregado zelar pela sua manutenção, utilizando-a de forma segura e adequada e respeitando os fins para que se destinam. Mesmo porque, como assinante do provedor de acesso à Internet, a empresa é responsável pela sua utilização com observância da lei. 8. Assim, se o empregado eventualmente se utiliza da caixa de corporativo para assuntos particulares, deve fazê-lo consciente de que o seu acesso pelo empregador não representa violação de suas correspondências pessoais, tampouco violação de sua privacidade ou intimidade, porque se trata de equipamento e tecnologia fornecidos pelo empregador para utilização no trabalho e para alcance das finalidades da empresa. 9. Nessa esteira, entendo que não se configura o cerceamento de defesa a utilização de prova consubstanciada no acesso à caixa de fornecido pelo empregador aos seus empregados. Agravo de instrumento desprovido. (TST, AIRR-1.542/ , 7 a.t. Rel.Ives Gandra Martins Filho, DJU 04/07/2008, p.570). Outro aspecto importante que fundamenta a possibilidade do monitoramento da internet e por parte do empregador é que, em razão de sobre ele recair os riscos da atividade econômica, o mau uso ou uso indevido, por parte de seu funcionário, poderia causar prejuízos de larga escala ao empresário, quer em eventuais indenizações por danos morais, em decorrência de s corporativos enviados, contendo ofensas a terceiros, quer em decorrência de negociações firmadas pela internet, prejudiciais à empresa. Região: Neste sentido, vale destacar o seguinte julgado do TRT - 10 a Justa causa: . Prova produzida por meio ilícito. Não ocorrência. Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do da empresa, esta, em regra, responde solidariamente pelo ato praticado por aquele. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do direito. Enquadrando tal situação à CLT, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado. Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades labor ativas, o controle do apresenta-se como forma eficaz, não somente de proteção ao sigilo profissional, como de evitar o mau uso do 6

7 sistema Internet que atenta contra a moral e os bons costumes, podendo causar à empresa prejuízos de larga monta (TRT - 10 Reg - Distrito Federal, RO 0504/2002). Vale destacar a Súmula 341 do STF 7 que estabelece que o empregador seja responsável pelos atos praticados por seus empregados, o que reforça a possibilidade do monitoramento dos por parte da empresa. Muito embora o monitoramento de s seja possível de ser realizado pelo empregador, por fazer parte de seu poder diretivo, enquanto detentor do controle e fiscalização da atividade econômica, o que seria possível é a fiscalização de s corporativos da empresa, estando vedado, ao empregador, monitorar s particulares do empregado. Caso o empregador permita durante o horário de trabalho, que o empregado acesse seus s particulares, jamais o empregador poderá conhecer seu conteúdo, sob pena de estar sendo ferida a privacidade do empregado. O que é permitido é a fiscalização dos ligados ao desenvolvimento do trabalho do empregado. Se o empregador extrapolar seu direito e passar a monitorar os s particulares estará violando a intimidade dos seus empregados. Diante da controvérsia que envolve o tema, pensamos que a melhor solução para que se evitem conflitos sobre a má utilização de pelos empregados é a inserção de cláusula específica em regulamento interno da empresa e nos contratos individuais de trabalho. Sabendo o empregado previamente que existe uma norma interna sobre o assunto, será reduzida a probabilidade de existir conflito no curso da relação de emprego. A via coletiva também é indicada, sendo conveniente que os atores sociais estabeleçam regras básicas de utilização de correios eletrônicos em acordo ou convenção coletiva de trabalho, no sentido de prevenir eventuais litígios, sendo medida preventiva enquanto não haja legislação própria sobre o tema. Narciso Figueirôa Junior é Especialista em Direito do Trabalho pela PUC/SP. 7 STF Súmula nº /12/ Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p Presunção - Culpa do Patrão ou Comitente - Ato Culposo do Empregado ou Preposto. É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. 7