CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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1 CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE DEFESA DO CONSUMIDOR MPPR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - PA - CAOPCON nº 46/13 Interessada: Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor da Comarca de União da Vitória PR. Natureza: Consulta formulada pela Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor da Comarca de União da Vitória Assunto: Perquire o posicionamento deste CAOPCON quanto à possibilidade ou não de cessão de direito securitário, relativo ao Seguro DPVAT, de vítimas de acidente de trânsito a hospitais que realizam atendimento pelo SUS, bem como se há relação de consumo na referida modalidade de seguro e qual a melhor forma de atuação. Ementa: 1) CONSUMIDOR - DPVAT EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO; 2) CESSÃO DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE ART. 3º, 2º DA LEI FEDERAL Nº 6.194/74 ADIN POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE; 3) MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA PARA DEFENDER DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DIREITOS COLETIVOS E DIFUSOS EM MATÉRIA DE DPVAT; 4) MINISTÉRIO PÚBLICO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA PLEITEAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DO DPVAT EM BENEFÍCIO DO SEGURADO DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS ENTENDIMENTO DA SÚMULA 470 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; 5) CESSÃO DE DIREITOS PROVÁVEL INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO PENAL; 6) EVENTUAL ILÍCITO CIVIL INTERESSE E LEGITIMIDADE INDIVIDUAIS INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3 DO CPC - CONFIGURATIVO DE DIREITO COLETIVO (SENTIDO AMPLO) 1. Conforme entendimento jurisprudencial proferido pelos Tribunais pátrios e, também, a luz da doutrina, outra não pode ser 1

2 a conclusão de que o Seguro DPVAT é um contrato, de natureza securitária, e, assim sendo, incidem sobre este as normas do Código de Defesa do Consumidor. 2. O MP como legitimado ativo pode adotar medidas para a substituição de outras garantias aos hospitais e médicos, sem intermediação duvidosa, se assim entender possível, especialmente pela adoção das técnicas extraprocessuais de solução de conflitos de que trata a Resolução n. 23, de 17 de setembro de 2007 ou, em último caso, pela via da Ação Civil Pública, tais a tomada de Compromissos de Ajustamento de Conduta, Recomendação Administrativa, etc). 1. Relatório A Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor da comarca de União da Vitória PR encaminhou, por , consulta formulada a este Centro de Apoio, relatando que recebeu expediente formal remetido pelo Juízo da 1ª Vara Cível da referida Comarca, solicitando providências do Ministério Público em relação a indícios de que dois hospitais estariam se sub-rogando em direitos securitários relativos ao Seguro DPVAT de vítimas de acidentes de trânsito, com ou sem consentimento, valendo-se da pouca instrução ou situação de vulnerabilidade dos acidentados. Na consulta consta ainda a informação de que os hospitais firmam contrato com o paciente, por meio do qual reservam direito de receber o seguro com vistas a custear tratamento particular dos pacientes (que poderiam ser atendidos pelo SUS e usar valores do DPVAT para tratamentos remanescentes fisioterapia, medicamentos, etc). Por fim, a Promotoria consulente solicita saber o posicionamento do CAOPCON no que concerne à legalidade de tal agir, bem como, na hipótese de entender ilícitas as condutas dos hospitais, receber apoio no que tange a melhor forma de conduzir a investigação. É o relatório. 2

3 2. DPVAT: Contrato de Seguro, Relação de Consumo, Incidência do Código de Defesa do Consumidor. O Seguro de Danos Pessoais Causados Por Veículos Automotores de Via Terrestre, comumente chamado de Seguro DPVAT é um seguro obrigatório, criado pela Lei Federal nº 6.194/74 e, que deve ser pago anualmente, por todos os proprietários de veículos automotores. A contratação do Seguro DPVAT decorre de imposição da lei, conforme estabelece o Decreto-Lei nº 73/66: Art. 20. Sem prejuízo do disposto em leis especiais, são obrigatórios os seguros de: l) danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres e por embarcações, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não; Como a contratação do Seguro DPVAT é uma obrigação legal, este contrato apresenta características sui generis, já que são normas de ordem pública que definem, previamente, o valor do prêmio do seguro, o valor a ser pago a título de indenizações e a seguradora com a qual irá se contratar. Por outro lado, o fato de apresentar características próprias, onde há pouco espaço para a autonomia da vontade do contratante, em nada modifica a natureza do Seguro DPVAT que é a de um contrato de seguro. A sustentação para tal alegação se encontra no fato de que a teoria contratual clássica, onde a existência do contrato estaria condicionada à manifestação da vontade, já não reflete o atual paradigma contratual, que relativizou a liberdade de contratar em face da função social do contrato, consagrando-a no artigo 421 do Código Civil Brasileiro que dispõe: 3

4 Art.421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A inovação trazida pelo Código Civil Brasileiro, no que tange a função social do contrato, reflete a visão pós-moderna do direito contratual, necessária frente ao dirigismo estatal e a supremacia da ordem pública. Nesse sentido, afirma Nelson Nery: A invocação da vontade livre contratual, da autonomia privada, não é, nem pode ser, por isso, o único ponto de análise das questões contratuais. Hoje, mais do que nunca, normas imperativas permeiam a liberdade contratual das partes, em virtude do interesse público que visem a resguardar. 1 Logo, o Seguro DPVAT, é um contrato de seguro, sendo que a limitação da liberdade de contratar não lhe retira tal natureza jurídica, pois prevalece a sua função social, qual seja, a reparação geral dos danos causados por veículos automotores. Quanto à função social contratual, discorre Nelson Nery: A função mais destacada do contrato é a econômica, isto é, de propiciar circulação de riqueza, transferindo-a de um patrimônio para outro. Essa liberdade parcial de contratar, com objetivo de fazer circular riqueza, transferindo-a de um patrimônio para outro. Essa liberdade parcial de contratar, com objetivo de fazer circular riqueza, tem de cumprir sua função social, tão ou mais importante do que o aspecto econômico do contrato. Por isso fala-se em fins 1 NERY JÚNIOR, Nelson. Código civil comentado. 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p

5 econômicos sociais do contrato como diretriz para sua existência, validade e eficácia. 2 Assim, conclui-se que o seguro DPVAT é um contrato e, dentre as espécies de contrato se enquadra como contrato securitário obrigatório, já que de contratação compulsória. Diante de sua natureza securitária é inegável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao Seguro DPVAT. Vejamos: O artigo 3º, caput, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) define fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Ainda, o 2º do artigo retro citado, estabelece que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Nelson Nery Júnior afirma que a respeito da configuração do contrato de seguro como sendo relação de consumo, sujeito ao regime jurídico CDC, a doutrina é firme. Nos Estados Unidos a matéria é pacífica e a legislação é expressa em proteger o consumidor (...) Nem se discute nos Estados Unidos da América que o contrato de seguro é relação de consumo. A idéia está pressuposta. Na União Européia o contrato de seguro é nítida e tipicamente de consumo, sujeitando-se às regras comunitárias de controle das cláusulas abusivas. Na Europa é pacífico o entendimento de que o contrato de seguro é relação de consumo. Ao final, conclui o civilista que sendo contrato de consumo, 2 Ob. Cit. p.633 5

6 o seguro tem sua regulação precipuamente no CDC. Obviamente, tanto as regras específicas do CC sobre o tema, como também as da SUSEP (Superintendência de Seguros Privados) se aplicam ao contrato de seguro. Temos um tríplice regulamento para o seguro: CDC, CC e regras da SUSEP. 3 Na jurisprudência pátria também prevalece o entendimento de que ao contrato de Seguro DPVAT aplicam-se as normas protetivas da Lei nº 8.078/1990. Interessante voto recentíssimo do Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, José Sebastião Fagundes, proferido em 12/02/2014, no Agravo de Instrumento nº , trata de explicar a conformação consumerista transcendente do contrato de seguro, espraiando sua fundamentação na integração entre o CDC e leis extravagantes, com os princípios inerentes do Código Civil de 2002, acerca do assunto. Aborda o instituto do seguro como instrumento pós-moderno necessário à circulação de riqueza dada a característica de evolução das relações sociais. Após profunda análise sócioeconômica do instituto, conclui que o fundamento jurídico do Código de Defesa do Consumidor dá guarida a proposital regulamentação extravagante, para dar maior flexibilidade e abrangência ao contrato de seguro, com forte controle estatal, que institui o Sistema Nacional de Seguros Privados. Confira-se o seguinte excerto do voto: Esses órgãos regulam a atividade securitária no país, no sentido burocrático-administrativo, editando normas gerais de contabilidade e estatística a serem observadas pelas sociedades seguradoras, organizando seu funcionamento e fiscalizando suas atividades, disciplinando as operações, delimitando capitais, enfim, tratam da área administrativa do seguro, cabendo à legislação pátria - Código Civil e Código de Defesa do Consumidor - a regulamentação jurídica dos contratos de seguro. (grifo nosso) O conceito de consumidor está positivado no CDC, no art. 2º, que traz a seguinte redação: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (CDC, 2003, p. 470). O CDC utilizou a expressão destinatário final exatamente para delimitar aquele ou aqueles que adquirem ou utilizam serviço ou produto para si e não como intermediários. Ora, no contrato de seguro referente ao DPVAT o destinatário final 3 NERY JÚNIOR, Nelson. Código civil comentado. 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p

7 é determinado por aquele que vier a sofrer o dano. O artigo 3º dispõe: fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (CDC, 2003, p. 470). Para que haja a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro, é preciso, primeiramente, que o segurado enquadre-se nos termos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor. Deste modo, nota-se inicialmente que é equivocada a idéia de que alguém ou alguma empresa é, por excelência, fornecedora ou consumidora. Cada caso definirá a aplicabilidade ou não das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor. Na simples leitura do supracitado art. 3 conclui-se que a seguradora é pessoa jurídica, podendo ser nacional ou mesmo estrangeira, e desenvolve atividade no mercado de consumo. Aliás, não deixando qualquer dúvida, o parágrafo 2 do artigo em estudo é claro ao enfatizar que a atividade securitária está incluída nas atividades abrangidas pelo CDC. Assim concluí-se que a relação jurídica firmada entre seguradora e segurado é uma relação jurídica de consumo, não olvidando, entretanto, o fato de que esta afirmação não tem por conseqüência, a exclusão da incidência de outras normas. Este fato, portanto, cria a possibilidade de incidência cumulativa do Código de Defesa do Consumidor com outras normas aos contratos de seguro. (grifo nosso). 4 entendimento: Outros julgados do Tribunal Paranaense corroboram tal AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO ORA AGRAVADO. RECONHECIMENTO DA APLICABILIDADE DO CDC E DO CABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INSURGÊNCIA. ACOLHIMENTO PARCIAL. SEGURADO QUE FIGURA COMO DESTINATÁRIO FINAL DO SERVIÇO PRESTADO PELA SEGURADORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE QUE NÃO ACARRETA NA OBRIGAÇÃO EM ARCAR COM CUSTAS. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJPR - 8ª C.Cível - A /01 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Osvaldo Nallim Duarte - Unânime - - J ) AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA - APLICAÇÃO DO ARTº 557 1º DO CPC - RECURSO DESPROVIDO - AÇÃO DE COBRANÇA SEGURO DPVAT - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - RECURSO - PROVIMENTO. (TJPR - 9ª C.Cível - A /01 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Sérgio Luiz Patitucci - Unânime - j ) (destaquei). 4 TJPR, 8ª Câmara Cível, Relator: José Sebastião Fagundes Cunha, Processo: Fonte: DJ: 1280, Data Publicação: 17/02/2014, Data Julgamento: 12/02/

8 Os Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro e do Distrito Federal também reafirmam a natureza de relação de consumo ao seguro DPVAT, conforme se extrai julgados seguintes: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DPVAT. RELAÇÃO DE CONSUMO. PERÍCIA MÉDICA. HONORÁRIOS DO PERITO. REDUÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Os serviços de natureza securitária também se submetem às normas consumeristas. Assim, o seguro obrigatório dos proprietários de veículos automotores (DPVAT), tem função social, e, apesar de não se tratar de contrato, e sim de uma obrigação legal, as relações daí advindas também são protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo possível, portanto, a inversão do ônus da prova. (TJ-RJ - AI: RJ , Relator: DES. LETICIA SARDAS, Data de Julgamento: 23/03/2012, VIGESIMA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 30/03/2012) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPE- TÊNCIA. COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT. RELAÇÃO DE CONSUMO. 1. A RELAÇÃO QUE UNE SEGURADO E SEGURADORA É DE NA- TUREZA CONTRATUAL, POR ISSO NÃO SE APLICAM AS REGRAS DE COM- PETÊNCIA COM BASE NA LOCALIDADE EM QUE OCORREU O ACIDENTE AU- TOMOBILÍSTICO, PORQUANTO O SEGURADO ENCONTRA-SE AMPARADO PELAS NORMAS QUE REGEM A RELAÇÃO DE CONSUMO. 2. O SEGURADO PODE DEMANDAR A EMPRESA SEGURADORA NO FORO DE SEU DOMICÍLIO OU NO LOCAL EM QUE ESTA MANTÉM AGÊNCIA OU SUCURSAL. 3. RECUR- SO PROVIDO. (TJ/DF - AI Des. Rel. Mario-Zam Belmiro 3ª Turma Cível - Data da publicação: 03/06/11) Destarte, haja vista o entendimento jurisprudencial proferido pelos Tribunais pátrios e, também, a luz da doutrina brasileira, outra não pode ser a conclusão de que o Seguro DPVAT é um contrato, de natureza securitária, e, assim sendo, incidem sobre este as normas do Código de Defesa do Consumidor. Além do acolhimento normativo do DPVAT como seguro sob tutela do Código de Defesa do Consumidor, há que se exaltar o caráter contratual do DPVAT, que não é desnaturado por haver incidente regulação sobre o instituto. A doutrina admite o chamado contrato obrigatório, ou seja, contrato imposto por lei, que só por esse fato não tira a natureza de relação de consumo, já que presentes os elementos necessários, tais como fornecedores, consumidores e obrigação de contraprestação, ainda que pré-determinada. 8

9 Os entendimentos contrários à natureza contratual do seguro DPVAT fixam olhares na teoria clássica do contrato, onde a autonomia da vontade e a liberdade contratual eram absolutas. Tais parâmetros modernamente foram afastadas, pois as relações massivas não encontram operatividade no modelo individualista clássico. Não se nega, inclusive, o chamado contato social como gerador de obrigações, e nem por isso se encontram a prévia negociação como ampla liberdade contratual ou autonomia da vontade: opera-se a todo instante para o verdadeiro trânsito das relações sociais e econômicas, a adesão a regras, cláusulas ou normas pré determinadas Da vedação legal à cessão de direitos: inconstitucionalidade A Lei Federal nº 6.194/74 que regulamenta o Seguro DPVAT estipula as formas de indenização e os correspondentes valores a serem pagos, assim dispondo: Art. 3 o - Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no art. 2 o desta Lei compreendem as indenizações por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares, nos valores e conforme as regras que se seguem, por pessoa vitimada: 5 Porém, como destaca um dos grandes e atuais doutrinadores italianos a respeito do contrato, Vicenzo Roppo, a sociedade evoluiu, as relações contratuais se alteraram e a doutrina jurídica deve se atualizar para con - textualizar as novas figuras que surgem, razão pela qual, ao tratar do tema, aponta que o ocaso da vontade na sociedade moderna leva à substituição dessa mesma vontade como o motor contratual pela realidade que denomina contato social, pois, muitas vezes, na sociedade moderna, o contrato surge não de declarações de vontade, mas de situações de contato social. Confiram-se suas lições: O elemento comum a todas estas hipóteses, embora em muitos aspectos assaz diversas entre si, encontra-se no facto de a relação contratual nascer e produzir os seus efeitos, não já sobre a base de declarações de vontade válidas (as quais, em linha de princípio, seriam necessárias para que existisse um contrato), mas sim com base no contacto social que se estabelece entre as partes dessa mesma relação. Por contacto social entende-se, aqui, o complexo de circunstâncias e de comportamentos valorados de modo socialmente típicos através dos quais se realizam, de facto, operações econômicas e transferências de riquezas entre os sujeitos, embora faltando, aparentemente, uma formalização completa da troca num contrato, entendido como encontro entre uma declaração de vontade com valor de proposta e uma declaração de vontade conforme, com o valor de aceitação (...)Mas é, por outro lado, legítimo partir da premissa de que o contrato não se forma com o evento psíquico da fusão de vontades, mas sim com correspondência objectiva dos comportamentos humanos, ao modelo de procedimento definido pelo arbítrio do legislador, e na sequência desta, concluir que nada impede de re - conhecer justamente nos comportamentos que integrem o contacto social, uma tal correspondência, e, portanto, verdadeiros e próprios contratos (O Contrato, trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes, Ed. Almedina, 2009, p.303/304). 9

10 I - R$ ,00 (treze mil e quinhentos reais) - no caso de morte; II - até R$ ,00 (treze mil e quinhentos reais) - no caso de invalidez permanente; e III - até R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) - como reembolso à vítima no caso de despesas de assistência médica e suplementares devidamente comprovadas. Quanto as despesas de assistência médica, objeto de consulta do presente parecer, dispõem os parágrafos 2º e 3º do artigo retro citado: 2 o - Assegura-se à vítima o reembolso, no valor de até R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais), previsto no inciso III do caput deste artigo, de despesas médico-hospitalares, desde que devidamente comprovadas, efetuadas pela rede credenciada junto ao Sistema Único de Saúde, quando em caráter privado, vedada a cessão de direitos. 3 o - As despesas de que trata o 2 o deste artigo em nenhuma hipótese poderão ser reembolsadas quando o atendimento for realizado pelo SUS, sob pena de descredenciamento do estabelecimento de saúde do SUS, sem prejuízo das demais penalidades previstas em lei. (grifado) cessão de direitos. Da leitura do dispositivo se extrai que há vedação legal expressa à O artigo 286 do Código Civil Brasileiro assim prescreve: Art O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. por imposição legal. Assim sendo, não há óbice para a vedação de cessão de crédito 10

11 Em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na apelação cível nº , a impossibilidade da cessão de direito ao recebimento do seguro DPVAT restou assim ementada: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO DE SEGURO. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS. CESSÃO DE DIREITOS INDE- NIZATÓRIO DAS VÍTIMAS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, POR ILE- GITIMIDADE ATIVA. INCONFORMISMO DO HOSPITAL QUE PRESTOU ATENDIMENTO AOS SEGURADOS. ALEGAÇÃO DE QUE AS VÍTIMAS OU- TORGARAM PROCURAÇÕES AO RECORRENTE. INSUBSISTÊNCIA DA ASSERTIVA. MANDATO OU SUB-ROGAÇÃO QUE, NA VERDADE, TRATA DE CESSÃO DE DIREITO. APLICAÇÃO DA LEI N /2009, QUE VEDA EXPRESSAMENTE ESSA PRÁTICA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJ/SC AP. Cível Rel. Des. Sergio Izidoro Heil 5ª Câm. de Direito Civil) Jun/2013) No mesmo julgado, que deixa clara a impossibilidade de o hospital, prestador de serviço ao segurado do DPVAT, receber o seguro em nome deste, vale destacar o seguinte trecho: Assim, após a edição da Medida Provisória 451/08, convertida posteriormente na Lei /09, está expressamente vedada a cessão de direitos, de sorte que a ré não tem a obrigação de suportar a pretensão explanada pelo suplicante, o qual entende que possui o direito de reembolso das despesas médico-hospitalares, por meio do seguro obrigatório DPVAT. Não é demais lembrar que a Instituição que atende também pelo SUS é por ele remunerada, não podendo, pois, ser ressarcida pelo seguro DPVAT. É certo que o nosocômio pode prestar serviço particular, porém é o segurado que detém o direito de ser ressarcido pelo seguro DPVAT, até o limite de R$ 2.700,00, para reembolso de despesas médicas, conforme determinado em Lei específica. Dessa forma, diante da nulidade da cessão pretendida e da impossibilidade de o requerente ajuizar ação em seu próprio nome com fulcro em instrumentos de mandato, é que a sentença guerreada, a qual reconheceu a ilegitimidade ativa do Hospital, merece ser mantida. (grifado) Ainda: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DPVAT. DESPESAS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E HOSPITALARES. ACIDENTES POSTERIORES À MP N. 451/2008, CONVERTIDA NA LEI N /2009. CESSÃO DE DIREI- TOS AO HOSPITAL VEDADA EXPRESSAMENTE PELA ATUAL LEGISLA- ÇÃO. ART. 3º, 2º, DA LEI 6.194/1974. ALEGADA PERMISSÃO POR SE TRATAR DE INSTRUMENTO DE MANDATO. INOCORRÊNCIA. HOSPITAL QUE AJUIZA DEMANDA EM NOME PRÓPRIO, E NÃO NA QUALIDADE DE PROCURADOR DOS SEGURADOS. NATUREZA DE CESSÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Após a 11

12 vigência da Lei n /2009 (resultante da Medida Provisória n. 451/2008), em especial diante da nova redação inserida pelo art. 3º, 2º, da Lei n /1974, é expressamente vedada a cessão de direitos do acidentado para o reembolso das despesas tidas pelo hospital. (TJSC, Apelação Cível n , de Ituporanga, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j ). (grifado) Contudo, cumpre mencionar que a vedação legal a cessão de direitos no caso do Seguro DPVAT foi veemente criticada pela doutrina, haja vista que tal disposição criou um óbice ao exercício do direito universal à saúde, em desfavor dos menos favorecidos, em total descompasso com a função social do instituto. Em parecer proferido na Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas 6, o jurista Ives Gandra da Silva Martins destaca a inconstitucionalidade da vedação de cessão de direitos do Seguro DPVAT em razão da violação do princípio do acesso universal à saúde, consagrado no artigo 196 da Constituição Federal: Ora, no caso específico do 2º e também do 3º do artigo 31 da Lei nº de 04/06/2009 7, tal princípio é manifestamente dilacerado, pois cria tarifas diferentes para os acidentados que vão aos hospitais não conveniados com o SUS, que não só terão um tratamento personalizado, reconhecidamente melhor do que o ofertado aos pacientes do SUS, como os hospitais não conveniados poderão receber diretamente os valores efetivamente disponibilizados, com direito pleno ao reembolso do paciente. Tal tratamento discriminatório -benéfico para as seguradoras em detrimento de hospitais e pacientes- não havia no regime anterior. 8 6 Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas n. 17, novembro-dezembro 2009, p A Lei nº /2009 alterou o 2º, do artigo 3º da Lei nº 6.194/76, passando a estatuir a vedação à cessão de direitos, em se tratando de Seguro DPVAT, que passou a ter a seguinte redação: Art.3º, 2 o Assegura-se à vítima o reembolso, no valor de até R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais), previsto no inciso III do caput deste artigo, de despesas médico-hospitalares, desde que devidamente comprovadas, efetuadas pela rede credenciada junto ao Sistema Único de Saúde, quando em caráter privado, vedada a cessão de direitos. (grifo nosso) 8 O Sr.Tércio Égon Paulo Kasten, vice-presidente da Confederação Nacional da Saúde, na audiência pública no Senado Federal lembra: No período anterior à nova regra adotou-se o mecanismo jurídico bastante eficaz para tornar acessível o direito ao atendimento médico DPVAT pelas vítimas de assistência de acidente de trânsito, pois as vítimas recebiam socorro e assistência na unidade hospitalar em caráter particular com estrutura e acomodações diferenciadas de forma rápida e sem qualquer encargo financeiro. Na alta hospitalar, o paciente ou responsável assinava um termo de cessão transferindo ao estabelecimento de saúde o direito de receber diretamente das seguradoras DPVAT pelo serviço médico hospitalar prestado. Munido dessa cessão de crédito, o estabelecimento de saúde reunia os documentos exigidos pela legislação e também pelas 12

13 Há, pois, nitidamente, um tratamento diferenciado, que se torna mais agudo se o paciente for pobre e, apesar de acidentado, não poder antecipar o pagamento para receber depois, em face da cláusula de não-cessão de direitos, que, nitidamente, prejudica o paciente mais pobre, que fica sem escolha, do que o rico, APESAR DE O SEGURO DPVAT NÃO DISTINGUIR ENTRE RICOS E PO- BRES. 9 O princípio do acesso universal igualitário fica maculado, com evidente prejuízo para o paciente pobre, que não terá como antecipar o pagamento para ser reembolsado e não terá escolha de ir para o hospital que desejar, APESAR DE O SEGURO SER O MESMO PARA RICOS E POBRES e HOSPITAIS CONVE- NIADOS OU NÃO. O princípio do acesso universal igualitário não vige, segundo a Lei nº /09, para hospitais de melhor qualidade não conveniados, -restringidos, assim, a quem tem recursos. 10 seguradoras DPVAT encaminhando-os a uma empresa reguladora que era autorizada, contratada e indicada pelas próprias seguradoras. Aberto o processo de ressarcimento do DAMSP, ocorria uma rigorosa auditoria dos documentos, informações e contas médicas realizada pelo cadastro nacional (outra empresa) também autorizada, contratada e indicada pelas próprias seguradoras. Aprovado o processo de ressarcimento do DAMSP e decorrido cerca de 45 dias, o hospital recebia pelos serviços prestados remunerados conforme tabela aprovada pelas próprias seguradoras. Em resumo, o paciente recebia o atendimento DPVAT sem qualquer ônus sendo que os procedimentos burocráticos e os riscos eram assumidos exclusivamente pelo estabelecimento que prestava o serviço de saúde em caráter particular e que munido do termo de cessão de direitos encaminhava os documentos. Era a forma indicada pelas seguradoras DPVAT para após receber o pagamento. (Audiência Pública da Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal, 17/09/2009). 9 É ainda o Sr. Kasten que lembra: É oportuno destacar que a cessão de direitos é um instituto jurídico já consagrado e previsto no art. 286 do Código Civil Brasileiro. Com o advento da MP 451, de 16/12/2008, vimos a criação de um obstáculo à utilização do seguro DPVAT para atendimento médico-hospitalar, pois a referida MP proibiu a utilização do referido seguro pelas vítimas de acidente de trânsito socorridas em hospitais privados conveniados ao SUS, 90% das vítimas desconhecem a utilização do DPVAT. (grifo nosso) A MP 451, cuja vigência perdurou até 05/06/2009, simplesmente inviabilizou o uso do DPVAT, pois se verificou que a imensa maioria, senão todos, os hospitais brasileiros que oferecem atendimento DPVAT são filantrópicos, santas casas etc., que são conveniados ao SUS. Portanto, praticamente, não houve a utilização do DPVAT para ressarcimento do DAMSP no período de 16/01/2008 até 05/06/2009. A MP 451 foi convertida pela Lei , de 04/06/2009 e alterou sua redação igualmente para invocar, inovar as regras e criar dificuldades para o uso do DPVAT pelas vítimas de acidente de trânsito. Dessa forma, muito embora tenha permitido a utilização do DPVAT nas assistências médicas hospitalares prestadas em hospitais conveniados proibiu que os ressarcimentos fossem feitos por meio da já mencionada cessão de direitos, conforme se vê com a inclusão do 2 do art. 3 da Lei do DPVAT, ou seja, como conseqüência, a nova regra obriga o paciente a pagar no momento da alta pelo atendimento médico- hospitalar, providenciar e encaminhar os documentos legais exigidos pelas seguradoras, se submeter a rigorosa auditoria para após decorridos os 45 dias, receber pelo ressarcimento conforme tabela própria de procedimentos definidos unilateralmente pelas seguradoras, nem sempre compatíveis com as reais despesas da vítima. 10 É ainda o Sr. Kasten, vice-presidente da Confederação Nacional da Saúde CNS, que informa ao Senado Federal: Evidentemente que, via de regra, não dispondo de recursos financeiros ou de condições de assumir as exigências burocráticas, pois, um simples acidentado não tem condições de prover essas necessidades e aguardar sucesso no ressarcimento, o paciente opta em ser atendido pelo SUS, tornando ineficaz e inepto o seguro DPVAT. Conseqüentemente, essa migração de pacientes DPVAT assoberba ainda mais o sistema público de saúde, gera despesas ao Erário, responsável pelo financiamento da saúde, beneficiando, exclusivamente, as seguradoras, continuando: Com a nova regra foram realizados no 1º semestre de 2009 apenas atendimentos DPVAT do total de processos, pois 85% destes são remanescentes do ano de 2008, portanto, anteriores à nova regra. Como conseqüência lógica, a economia gerada em favor das seguradoras DPVAT alcança um montante próximo a 50 milhões de reais e os pacientes que teriam direito ao uso do DPVAT acabam recebendo atendimento pelo SUS com financiamento público. Por isso, não há como 13

14 Apesar da sustentada inconstitucionalidade da vedação à cessão de direitos e do prejuízo aos consumidores que tem direito ao Seguro DPVAT, atualmente não há possibilidade de cessão de direitos. A Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços - CNS propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal com pedido de medida cautelar, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 20, da Medida Provisória n. 451/2008 e do artigo 31, da Lei n /2009, no tocante a alteração promovida no artigo 3º, 2º, da Lei n , de 19 dezembro de 1974, inclusive por violação ao princípio de acesso universal e igualitário à saúde, constantes dos artigos 196 e 197 da Carta Magna 11. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4350 encontra-se conclusa para o Relator, Ministro Luiz Fux, desde 24 (vinte e quatro) de junho de Frisa-se que seu acompanhamento se mostra de vital importância, pois na referida ação, determinou-se o sobrestamento de todos os incidentes de inconstitucionalidade que tramitavam perante os Tribunais de Justiça estaduais, em que são questionados os mesmo dispositivos legais impugnados na Ação Direta de Inconstitucionalidade n até o julgamento final das citadas ações pelo Plenário do STF. sustentar a manutenção de uma regra que cria dificuldades à utilização do DPVAT e gera prejuízos ao Erário. Aliás, essa nova regra colide, frontalmente, com qualquer discussão acerca da necessidade de se criar um novo imposto para o financiamento da saúde, como é o caso da CSS (contribuição social para a saúde). Para regulamentar a EC 29, o Governo quer colocar a CSS junta. Existem verbas que poderiam ser agregadas ao sistema de saúde. Questionamos, pela lógica, os números apresentados pelo grupo de seguradoras DPVAT no que respeita às supostas despesas de atendimentos com ressarcimento de DAMSP no 1 semestre/2009, pois como já dito, houve uma brusca diminuição desses volumes, sendo insignificante a quantidade de atendimento de ambos prestados nesse período em razão da nova regra e também da vigência da MP 451, de 2008 (Audiência Pública no Senado Federal, 17/09/2009). 11 Art A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. 14

15 Enquanto tal situação não se define, pela via excepcional da Adin, a cessão de direitos do DPVAT, por óbvio, continua vetada por lei conforme já se explanou. 4. Da legitimidade do Ministério Público Outra questão posta é quanto a legitimidade do Ministério Público para propor ações envolvendo o Seguro DPVAT. Em consulta à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça verificou-se que é pacífico o entendimento de que o direito ao seguro DPVAT se trata de um direito heterogêneo 12, isto é, direito individual disponível, de modo que não compete ao Ministério Público pleitear o ressarcimento de indenizações devidas pelo sistema do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais. Tal posicionamento está assentado na súmula 470 do STJ, publicada no DJE de 06/12/2010, que assim dispõe: O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado. Assim, falta ao Ministério Público legitimidade para pleitear em juízo o recebimento em benefícios de particulares contratantes do DPVAT na hipótese de ocorrência de sinistro. Mas, se por um lado é pacífico o entendimento de que o MP não possui legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado, por se estar diante de hipótese de direito individual disponível, de outro lado não se pode negar que permanece a 12 Vide os AgRg nos REsp , , , do STJ 15

16 legitimidade do MP nos casos decorrentes do contrato de seguro DPVAT em que haja qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito coletivo (sentido amplo), qual sejam os difusos, coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos. Mesmo porque, se considerarmos ainda o disposto no artigos 17 e mesmo do artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece que para os fins deste Capítulo 13 e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas, temos que todos os consumidores do seguro DPVAT podem ser considerados, em última hipótese, consumidores equiparados. Quer dizer, todos os que sofrem os reflexos do contrato, titular do veículo, passageiro, transeunte, ou ocupante de outro veículo, são tutelados pela norma consumerista. Ressalte-se ainda que embora no STJ, através da Súmula nº 470, seja pacífico o entendimento de ilegitimidade do Ministério Público para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício dos segurados, a questão ainda pende de julgamento no Superior Tribunal Federal. No âmbito da corte constitucional foi reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº , onde se discute a legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de interesses de beneficiários do DPVAT. Portanto, a questão será submetida ao plenário, que então decidirá definitivamente pela legitimidade ou não do Ministério Público. Queremos crer que a discussão possa girar em torno da possibilidade do Ministério Público intervir mesmo em situações de defesa individual dos contratantes e equiparados, à vista do caráter social do instituto jurídico, já que sob o aspecto dos direitos coletivos lesados, não paira nenhuma dúvida, dado que a defesa dos direitos coletivos têm caráter constitucional. 5. Da inexistência de ilícito penal e civil 13 O Capítulo ao qual o artigo 29 do CDC se refere é o Capítulo V, que trata das Práticas Comerciais no CDC. 16

17 Outra questão posta é a seguinte: a cessão de direitos ou por intermediários realizada pelos hospitais geraria crime? Na opinião deste Centro de Apoio, o fato tão só da cessão dos direitos ao hospital dos valores do reembolso para o hospital, decorrente da assistência medica, não poderia geral crime se não há fraude antecedente, com propósito de indução em erro da vítima ou mesmo do gestor do DPVAT. E, por igual, ausente situações não comprovadas intercorrentes de crimes, tal qual a da falsidade ideológica, desde que os serviços sejam prestados, e os documentos anexados não sofrem contestação quanto à sua validade. Dessa forma, o descumprimento da norma impeditiva de cessão de direitos não geraria, em situações genéricas, uma perseguição penal. Também há que se perquirir do fato da utilização de instrumentos de mandato, em que a vítima ou outro interessado se utilize de interposta pessoa para receber o reembolso das quantias a que tem direito o consumidor. Considerando que o instituto do mandato como instrumento para facilitar o exercício dos direitos civis, ausente também qualquer intercorrência viciante da outorga, ou mesmo fraudulenta, o crime pode ser afastado, por ausência de justa causa. No mesmo sentido, foi o posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em caso onde o médico proprietário de Unidade de Pronto Socorro foi denunciado pelo crime de estelionato, em razão de cessão de direitos para recebimento de seguro DPVAT. APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE ESTELIONATO EM CONCURSO MATERIAL POR SETE VEZES (ART. 171, CAPUT, C/C 14, II, DO CÓDIGO PENAL) - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO DA ACUSAÇÃO DENUNCIADO MÉDICO PROPRIETÁRIO DE UNIDADE DE PRONTO- SOCORRO - AVENTADA FRAUDE NA PERCEPÇÃO DE VALORES DO SEGURO DPVAT - COBERTURA DE DAMS - ACUSAÇÃO PAUTADA NA MONTAGEM DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS COMPOSTOS DE NOTAS FISCAIS, DECLARAÇÕES, RECIBOS, RELATÓRIOS, PRONTUÁRIOS, ATESTADOS E DOCUMENTOS REPUTADOS IDEOLOGICAMENTE FALSOS - AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA ACERCA DA NÃO REALIZAÇÃO DOS EXAMES E CONSULTAS DE EMERGÊNCIA INSERIDOS NAS NOTAS 17

18 RESPECTIVAS - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE (ART. 386, II, DO CPP) RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO (TJ-SC, Relator: Rodrigo Collaço, Data de Julgamento: 07/08/2013, Quarta Câmara Criminal Julgado) Em situação semelhante, na qual um Hospital foi investigado, o TJ/SC mais uma vez entendeu ausente justa causa para ação penal: APELAÇÃO CRIMINAL. INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO PARA A APURAÇÃO DE CRIME DE ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, CP). DELITO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO ARQUIVAMENTO DOS AUTOS, EM RAZÃO DA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL. PEDIDO ACOLHIDO PELO MAGISTRADO. INSURGÊNCIA DA APONTADA VÍTIMA. NÃO CABIMENTO. IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO DE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL A PEDIDO DO DOMINUS LITIS. RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJ-SC, Relator: Newton Varella Júnior, Data de Julgamento: 06/11/2013, Quarta Câmara Criminal Julgado) De outro lado, a cessão de direitos de créditos incedíveis, ou mesmo a intermediação para o recebimento de reembolso, pode ser questionado no aspecto cível, se capaz de gerar o chamado interesse. Evidentemente que, na forma do artigo 3 do Código de Processo Civil, a parte interessada pode perquirir em juízo o que aprouver, quando a prova necessária pode ser produzida. No aspecto dos direitos coletivos (sentido amplo) os legitimados legais também podem promover medidas e ações necessárias a prevenir ou reprimir práticas irregulares ou ilegais, em qualquer das searas (cível, penal, ou mesmo administrativa). O MP como legitimado ativo pode adotar medidas necessárias para fazer cessar essa prática, com a substituição de outras garantias aos hospitais e médicos, sem intermediação duvidosa, se assim entender possível, especialmente pela adoção das técnicas extraprocessuais de solução de conflitos de que trata a Resolução nº 23, de 17 de setembro de 2007, com as alterações adotadas pelas Resoluções nº 35, de 23 de março de 2009 e nº 59, de 27 de julho de 2010) do CNMP 14 ou, em último caso, pela via da Ação Civil Pública, tais a tomada de Compromissos de Ajustamento de Conduta, Recomendação Administrativa, etc). 14 Regulamenta os artigos 6º, inciso VII, e 7º, inciso I, da Lei Complementar nº 75/93 e os artigos 25, inciso IV, e 26, inciso I, da Lei nº 8.625/93, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do inquérito civil. 18

19 6. Conclusão Como conclusão, diante da situação fático-jurídica trazida pelo ilustre representante do Ministério Público da Comarca de União da Vitória, arrolamos as seguintes assertivas: 1) O seguro DPVAT tem natureza jurídica de seguro obrigatório de acidentes pessoais, sendo irrelevante a indagação de culpa. O DPVAT é relação de consumo, já que toda atividade de natureza securitária está albergada expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor 15 ; 2) A indenização ou o reembolso decorrente do Seguro DPVAT tem função eminentemente social, pois ainda que o segurado não tenha realizado o pagamento do prêmio à seguradora esta é obrigada a indenizar a vítima ou outro beneficiário, ou prestar a assistência médica necessária em decorrência de acidente de veículo automotor em todo o território nacional; 3) A cessão de direitos ao recebimento do reembolso do seguro DPVAT ao hospital e aos demais terceiros é vedada expressamente pelo artigo 3º, 2º, da Lei Federal nº 6.194/74, enquanto persistir a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4350, que definirá a questão; 4) O Ministério Público não detém legitimidade para defender, em ação civil pública, interesse individuais de pessoas de pleitearem ressarcimento 15 Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 1 Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 2 Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 19

20 de indenizações devidas pelo sistema do seguro DPVAT, haja vista o entendimento de que, neste caso, está-se diante de um direito heterogêneo, divisível (Súmula 470 do STJ), contudo, possui legitimidade para apurar civil e criminalmente a prática de ilícito contra direitos individuais coletivos (difusos, coletivos strictu sensu - e individuais homogêneos) envolvendo o sistema de seguro DPVAT; 5) Comporta em sede de técnica extraprocessual de atribuição do Ministério Público a adoção de medidas ou ações necessárias, visando o Ajustamento da Conduta, ou mesmo expedição de Recomendação Administrativa aos nosocômicos e intermediários, explicitando a impossibilidade legal de realização de cessão de direitos, ou de intermediação irregular para recebimento de indenizações ou reembolso de assistência médica por acidentes veiculares, em se tratando de seguro DPVAT; 6) De outro lado, quanto aos interesses individuais, à luz do artigo 3 do Código de Processo Civil, ou seja, ante o interesse e a legitimidade, havendo a produção de provas de danos a qualquer das partes, buscar a nulidade da cessão de direitos ou de intermediação irregular e/ou reparação decorrente, inclusive e principalmente à gestora do DPVAT; Curitiba, 25 de janeiro de Ciro Expedito Scheraiber Procurador de Justiça Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor 20