N o /2015-AsJConst/SAJ/PGR

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1 N o /2015-AsJConst/SAJ/PGR Relator: Ministro Marco Aurélio Requerente: Confederação Nacional de Saúde Hospitais, Estabelecimentos e Serviços (CNS) Interessados: Presidência da República Congresso Nacional CONSTITUCIONAL E SANITÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DISPOSITIVOS DA LEI 9.656/1998, DA MEDIDA PROVISÓRIA /1998 E REEDIÇÕES. PLANOS E SEGUROS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PRELIMINAR: ALTERAÇÃO DOS ARTS. 10, VI; 12, I, C, II, G, E 4 o E 5 o ; 32, 1 o, 3 o, 7 o E 9 o ; E 35-C, CAPUT E INCISOS I A III, DA LEI 9.656/1998. AUSÊNCIA DE ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PREJUDICIALIDADE. MÉRITO. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. REGULAMENTAÇÃO, FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DA PRESTAÇÃO PRIVADA DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE CAMPO RESERVADO A LEI COMPLEMENTAR. RAZOABILIDADE DAS REGRAS IMPOSTAS A OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO E AOS ARTS. 196 E 199 DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, 2 o, E 35-E DA LEI 9.656/1998, E ART. 3 o DA MP /2001. INCIDÊNCIA DE REGRAS NOVAS EM CONTRATOS FIRMADOS SOB REGIME JURÍDICO ANTERIOR. OFENSA A DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO (CR, ART. 5 o, XXXVI). 1. Impede conhecimento de ação direta de inconstitucionalidade alteração de dispositivos legais impugnados, por diplomas normativos não acrescidos ao pedido. Prejudicialidade parcial que decorre da ausência de aditamento da petição inicial.

2 2. Inexiste reserva constitucional de lei complementar para dispor sobre regulamentação, controle e fiscalização da prestação de serviços de assistência à saúde por particulares, matérias que devem ser disciplinadas por lei ordinária, nos termos do art. 197 da Constituição Federal. 3. Não configura transferência à iniciativa privada da obrigação constitucional de assegurar a saúde a imposição de limites mínimos à atuação do setor privado na saúde suplementar. É razoável estabelecer, por lei, requisitos e condições para comercialização de planos e seguros privados de saúde. 4. Em princípio, ofendem ato jurídico perfeito e direito adquirido disposições normativas que determinem sobreposição de regras novas a contratos legitimamente celebrados antes da vigência da lei. 5. Parecer pela procedência parcial do pedido. I RELATÓRIO Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, dirigida contra a Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, e a Medida Provisória , de 7 de dezembro de 1998, as quais dispõem sobre planos e seguros privados de assistência à saúde. O inteiro teor dos atos está reproduzido nas fls Afirma a requerente possuir legitimidade para propor a ação, por ser entidade sindical de grau máximo do sistema confederativo brasileiro, na forma do art. 535, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (Decreto-lei 5.452, de 1 o de maio de 1943), 1 e congregar entidades representativas de categorias econômicas diretamente afetadas pelas normas. No mérito, sustenta inconstitucio- 1 Art As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República. 2

3 nalidade formal dos diplomas, mormente dos arts. 2 o, I; 3 o, I; 4 o ; 5 o, I a VII; 8 o, I a VII; 9 o, caput e 1 o e 2 o ; 15, caput; 19, caput e 1 o a 4 o e 6 o ; 20, caput e 1 o e 2 o ; 21, I e II; 22, caput e parágrafo único; 23; 24, caput e 1 o a 5 o ; 25, VI; 26; 27; 28; 29; 35-C, caput e II a VI, VIII e IX; 35-E, caput e 1 o a 4 o ; 35-F; 35-G, 1 o ; 35-H, I e 1 o, todos da Lei 9.656/1998, na redação dada pela MP /1998, por disciplinarem autorização e funcionamento de estabelecimentos de seguro e respectivo órgão fiscalizador, matérias reservadas a lei complementar pelo art. 192, II, da Constituição da República. 2 Alega que os arts. 10 a 12; 15, parágrafo único; 19, 5 o ; e 32, caput e parágrafos, da Lei 9.656/1998 pretenderam transferir à iniciativa privada o dever de prover saúde, em ofensa aos preceitos constitucionais que impõem ao Estado esse mister, estabelecem ser livre à iniciativa privada a assistência à saúde e asseguram o devido processo legal, em sua acepção substantiva (CR, arts. 5 o, LIV, e 199). 5 Aduz que os dispositivos impugnados impuseram desproposi- 2 Art O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: [redação vigente ao tempo da propositura da ação, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional 40, de 29 de maio de 2003] [...] II autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador; [dispositivo revogado pela EC 40/2003] [...]. 3 Art. 5 o. [...] LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; [...]. 4 Art A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 5 Art A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. 1 o. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de 3

4 tadas obrigações a operadoras de planos e seguros de saúde, como cobertura irrestrita a doenças, procedimentos, exames e tratamentos solicitados por médicos, o que encarece em demasia os planos. Aponta violação à livre iniciativa nos arts. 12 e 19, 5 o, que obrigam operadoras a (i) ofertar cobertura relativa a assistência médica e odontológica; (ii) reembolsar despesas efetuadas por segurados em situação de urgência ou emergência, quando impossibilitados de utilizar serviços contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras; e (iii) ofertar a segurados todos os benefícios de acesso e cobertura previstos na lei e em regulamentos. Invoca ofensa à proteção do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (CR, art. 5 o, XXXVI) 6 nas disposições que determinam incidência imediata das novas regras a contratos em curso, nos arts. 10, 2 o ; 35, caput e 1 o e 2 o ; e 35-H, caput, I a IV e 1 o e 2 o, da Lei 9.656/1998, bem como no art. 3 o da MP /1998, na parte que se refere ao art. 35-H da lei. Aduz que serviços de cobertura de custos de assistência médico-hospitalar são prestados por seguradoras, empresas de medicina de grupo e cooperativas médicas mediante celebração de contratos de seguro, regidos pelo direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. 2 o. É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. 3 o. É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. 4 o. A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. 6 Art. 5 o. [...] XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [...]. 4

5 Decreto-lei 73, de 21 de novembro de A responsabilidade de tais pessoas jurídicas limita-se ao risco assumido no momento da contratação da apólice ou plano, de forma que não caberia neles incluir riscos não previstos ou deles expressamente excluídos (folhas 2-64). O relator requisitou informações dos órgãos responsáveis pela edição das normas (despacho na fl. 214). Na fl. 222, a requerente aditou a petição inicial, para incluir no pedido a Medida Provisória , de 6 de janeiro de Nas fls , pugnou pela inclusão da MP , de 28 de janeiro de De acordo com o Congresso Nacional, os diplomas não invadiram campo reservado à lei complementar, mas disciplinaram regulamentação, fiscalização e controle de ações e serviços de saúde, matérias típicas de lei ordinária, segundo o art. 197 da Constituição da República. Tampouco transferiram à iniciativa privada dever do Estado de assegurar saúde, mas garantiram proteção a cidadãos contra abusos praticados por operadoras de planos de saúde. Afastou a tese de afronta à razoabilidade, com argumento de que, embora haja exigência de cobertura plena na norma, na prática, não são todos os segurados que utilizam os serviços contratados, o que permitiria compensação pelas operadoras na definição de valores de planos. Sustentou não prevalecer direito adquirido de operadoras de seguros ou planos de saúde em face de preceitos da própria Lei Maior (fls ). 5

6 No mesmo sentido foram as informações da Presidência da República, que suscitou preliminar de ilegitimidade ativa, por ausência de comprovação da composição da confederação autora. Afirmou que a medida provisória teve por escopo corrigir injusto tratamento que operadoras de planos de saúde conferem a segurados. Regulamentou, dessa maneira, o Decreto-lei 73/1966 e concretizou os preceitos dos arts. 196 e 197 da Constituição (fls ).l Nas fl , a requerente aditou novamente o pedido, para incluir a MP , de 26 de fevereiro de Nas fls , acostou documentação comprobatória de legitimidade ativa e combateu a preliminar suscitada pela Presidência da República. O relator solicitou informações complementares aos interessados (fl. 315). Nas fls , , novos pedidos de aditamento da inicial, em decorrência de reedições da MP impugnada (MPs , de 26 de março de 1999, e , de 23 de abril de 1999). Vieram informações complementares do Congresso Nacional e da Presidência da República, as quais reiteraram as manifestações anteriores (fls e ). Nas fls , acostou a requerente pedidos de aditamento da peça inicial, com escopo de incluir sucessivas reedições da medida provisória (fls ). 6

7 A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) trouxe pareceres elaborados por PAULO DE BARROS CARVALHO e LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, que analisam a natureza jurídica indenizatória da obrigação de ressarcimento do Sistema Único de Saúde (SUS), imposta a seguradoras e operadoras de planos de saúde pelo art. 32 da Lei 9.656/1998, para a hipótese de utilização de serviços da rede pública de saúde por segurados (fls ). Em 20 de outubro de 1999, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do pedido de medida cautelar, ocasião em que reconheceu a legitimidade da autora para propor a ação. Em 21 de agosto de 2003, prosseguiu no julgamento da cautelar e, por unanimidade, não conheceu a ação quanto à tese de inconstitucionalidade formal nem relativamente às alegações de ofensa a direito adquirido, a ato jurídico perfeito e à inconstitucionalidade do art. 35 e 1 o da Lei 9.656/1998, e do 2 o, acrescentado a este pela MP /1998, com alterações da MP , de 27 de agosto de 1999, por falta de aditamento à inicial. Em seguida, (i) deferiu, em parte, medida cautelar, no que tange à suscitada violação ao art. 5 o, XXXVI, da Constituição, com referência ao art. 35-E, caput, incisos I a IV e 1 o, I a V, e 2 o, da Lei 9.656/1998, na redação da MP , de 24 de agosto de 2001; (ii) conheceu parcialmente o pedido de inconstitucionalidade do art. 10, 2 o, da Lei 9.656/1998, na redação da MP /1999, e concedeu cautelar para suspender a eficácia apenas da expressão atuais e ; e (iii) indeferiu pedido de declaração de inconstitucio- 7

8 nalidade dos demais dispositivos, por violação a ato jurídico perfeito e direito adquirido. Em face da suspensão da eficácia do art. 35-E (na redação da MP /2001), suspendeu também a da expressão artigo 35-E, contida no art. 3 o da MP /99 (certidão de julgamento nas fls ). Nas fls , juntou a requerente parecer elaborado por BERNARDO RIBEIRO DE MORAIS, acerca da inconstitucionalidade do art. 32 da Lei 9.656/1998. O Estado de Sergipe requereu ingresso no processo, na qualidade de amicus curiæ (fls ). Nas fls , juntou-se cópia do inteiro teor do acórdão. A Presidência da República opôs embargos de declaração, alegando contradição no acórdão quanto à inconstitucionalidade do art. 35-E, 2 o, da Lei 9.656/1998 (fls ). Nas fls , a autora ofereceu impugnação aos embargos. O relator indeferiu pedido de ingresso na ação formulado por UNIMED/RS FEDERAÇÃO DAS COOPERATIVAS MÉDICAS DO RIO GRANDE DO SUL LTDA. (fls e ). Em 22 de outubro de 2014, a corte, por unanimidade, proveu os embargos para esclarecer (i) que a suspensão da locução artigo 35-E, contida no art. 3 o da MP , não alcança a vigência do respectivo 2 o ; e (ii) quanto ao art. 35-E, 2 o, da Lei 9.656/1998, na redação da MP /2001, que a suspensão 8

9 de eficácia se restringe à expressão independentemente da data de sua celebração (fls ). O relator solicitou pronunciamento da Advocacia-Geral da União (AGU) e da Procuradoria-Geral da República (fl ). A AGU suscitou prejudicialidade parcial da ação e, no mérito, manifestou-se por improcedência do pedido (fls ). É o relatório. II PREJUDICIALIDADE PARCIAL DO PEDIDO No julgamento do pedido de medida cautelar, reconheceu o Supremo Tribunal Federal prejudicialidade do pedido no que respeita ao art. 35 da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, em virtude de alterações substanciais nele promovidas pela Medida Provisória , de 27 de agosto de Conforme observou a Advocacia-Geral da União, posteriormente ao julgamento, sobrevieram diplomas legais que efetuaram alterações na Lei 9.656/1998 e conferiram nova redação a outros dispositivos também questionados na ação. São eles: Lei , de 11 de maio de 2009 Art. 1 o. O art. 35-C da Lei n o 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; 9

10 II de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional; III de planejamento familiar. [...]. Lei , de 26 de agosto de 2011 Art. 4 o. O art. 32 da Lei n o 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 32. [...] 1 o. O ressarcimento será efetuado pelas operadoras ao SUS com base em regra de valoração aprovada e divulgada pela ANS, mediante crédito ao Fundo Nacional de Saúde FNS. [...] 3 o. A operadora efetuará o ressarcimento até o 15 o ([...]) dia da data de recebimento da notificação de cobrança feita pela ANS. [...] 7 o. A ANS disciplinará o processo de glosa ou impugnação dos procedimentos encaminhados, conforme previsto no 2 o deste artigo, cabendo-lhe, inclusive, estabelecer procedimentos para cobrança dos valores a serem ressarcidos. [...] 9 o. Os valores a que se referem os 3 o e 6 o deste artigo não serão computados para fins de aplicação dos recursos mínimos nas ações e serviços públicos de saúde nos termos da Constituição Federal. Lei , de 12 de novembro de 2013 Art. 2 o. A Lei n o 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 10. [...] [...] VI fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas c do inciso I e g do inciso II do art. 12; [...] 10

11 Art. 12. [...] I [...] [...] c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; II [...] [...] g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar; [...] 4 o. As coberturas a que se referem as alíneas c do inciso I e g do inciso II deste artigo serão objeto de protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, revisados periodicamente, ouvidas as sociedades médicas de especialistas da área, publicados pela ANS. 5 o. O fornecimento previsto nas alíneas c do inciso I e g do inciso II deste artigo dar-se-á, por meio de rede própria, credenciada, contratada ou referenciada, diretamente ao paciente ou ao seu representante legal, podendo ser realizado de maneira fracionada por ciclo, observadas as normas estabelecidas pelos órgãos reguladores e de acordo com prescrição médica. Considerando que não houve aditamento ao pedido para incluir as disposições acrescidas pelas normas acima transcritas, deve-se reconhecer prejudicialidade também no que se refere aos arts. 10, VI; 12, I, c, II, g, e 4 o e 5 o ; 32, 1 o, 3 o, 7 o e 9 o ; e 35-C, caput e I a III, da Lei 9.656/

12 III MÉRITO III.1 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL Estabelecia o art. 192, II, da Constituição da República, na redação vigente ao tempo em que foi proposta a ação: Art O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: [...] II autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador. (Redação dada pela Emenda Constitucional n o 13, de 1996) [...]. Sustenta a requerente que a Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, com alterações promovidas pela Medida Provisória , de 7 de dezembro de 1998, e posteriores reedições, disciplinou autorização e funcionamento de estabelecimentos de seguro e respectivo órgão fiscalizador, razão pela qual teria invadido campo constitucionalmente reservado a lei complementar. No julgamento da medida cautelar, contudo, a Corte, por unanimidade, afastou a tese e acolheu ponderação do então relator, Ministro MAURÍCIO CORRÊA, que observou (fls ): [...] muitas das normas objeto do pedido, relativas a eventual inconstitucionalidade formal quanto à autorização, funcionamento e fiscalização das empresas de planos de seguro, poderiam ter procedência não fossem as profundas alterações introduzidas pela última edição da Medida Provisória

13 18/99, que mudaram completamente a natureza jurídica dessas empresas. 14. De fato, na versão inicial, tanto a lei quanto a medida provisória, para ajustar a situação de funcionamento das operadoras de planos de saúde, modificaram regras contidas no Decreto-Lei 73, de 21 de novembro de 1966, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, Regula as Operações de Seguros e Resseguros e dá outras Providências. A meu juízo, este decreto-lei foi recepcionado como lei complementar e, assim, somente por essa modalidade legislativa poderia ser alterado. Por lei e medida provisória, por exemplo, alterou-se a estrutura de funcionamento do Conselho Nacional de Seguros Privados, que, dentre várias novidades, ampliou o número de seus integrantes, nele instituindo como órgão interno a Câmara de Saúde Suplementar. A partir daí, diversos requisitos passaram a ser exigidos, os quais, em princípio, reclamavam lei complementar. 15. Com o advento da última Medida Provisória /99, contudo, as operadoras de planos de saúde não guardam mais mínima semelhança jurídica com os seguros de saúde, dado que instituiu regras que submetem ao Ministério da Saúde, particularmente ao recriado Conselho de Saúde Suplementar a ele hierarquizado, a autorização, funcionamento e controle dessas empesas. 16. Essa modificação radical no sistema dos planos de medicina de grupo, desligando-os geneticamente da definição de seguro, fê-los perder a pretendida identificação, pela mesma natureza jurídica, porque o novo conceito harmoniza-se com o disposto no artigo 197 da Carta Federal, mediante o qual são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. 17. Com essa inovação[,] não há mais como buscar fundamento no pressuposto de lei complementar, visto que as normas objeto desta parte do pedido, em face da última edição da medida provisória, encontram pleno respaldo no ar- 13

14 tigo 197 da Constituição, que autoriza a edição de lei regulamentadora, como se deu na espécie. A questão foi analisada, ainda, pelo Ministro NELSON JOBIM, o qual destacou (fls ): O art. 197 da CF, não modificado por qualquer emenda, no que interessa, determina caber ao poder público, quanto às ações e serviços de saúde, Art dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Fica, assim, claro que a Constituição Federal deslocou para a área exclusiva da Saúde os planos privados de prestação desses serviços de saúde. Por força desse regramento constitucional de 1.988, aquilo que se denominava seguro-saúde deixou de integrar as regras relativas ao que se possa entender como Sistema Financeiro Nacional. Antes da Emenda 40/2003, remanesciam, por força da própria regra constitucional anterior, como integrantes do sistema financeiro e sujeitas ao regramento por leis complementares, todas as modalidades de seguro, resseguro, previdência e capitalização, exceto aquelas modalidades que eram abrangidas pela expressão seguro-saúde e que, após 1988, passaram a se constituir em serviços privados de saúde. Entendo, por isso, que a matéria disciplinada pela L /98, desde sua edição original porque trata de planos privados de saúde não estava sujeita a lei complementar. Foi a CF que, já na redação original, fez a diferença. Tenho que as mudanças introduzidas pela MP /99, nesse ponto, foram restritas ao aprimoramento técnico. O tema foi apreciado com suficiência. As normas questionadas trataram de regulamentação, fiscalização e controle de prestação de serviços de saúde por particulares, matérias que devem ser 14

15 disciplinadas por lei ordinária, conforme preceitua de maneira expressa o art. 197 da Constituição da República. Não há, portanto, o alegado vício formal de inconstitucionalidade. III.2 ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO E AOS ARTS. 196 E 199 DA CONSTITUIÇÃO A Constituição de 1988 erigiu a saúde à condição de direito fundamental e impôs ao poder público dever de assegurar sua proteção, promoção e recuperação. Para tanto, constitucionalizou o Sistema Único de Saúde (SUS) e estabeleceu como diretrizes atuação descentralizada, atendimento integral à população e participação da comunidade em sua gestão (CR, arts. 196 e 198). Em complementariedade ao sistema público, facultou a pessoas jurídicas de direito privado prestar serviços de saúde (CR, art. 197). Para esta modalidade, impôs atuação efetiva do poder público na regulamentação, fiscalização e controle dos serviços, ante seu inegável caráter público e a indisponibilidade do direito à saúde. INGO WOLFGANG SARLET assim exprime tal compreensão: [...] o caráter público não impede que as ações e os serviços de saúde sejam desenvolvidos e prestados pela iniciativa privada, englobando tanto a hipótese de atividade privada prestada em função de convênios e contratos firmados com o SUS, quanto à denominada saúde suplementar, isto é, a prestação de assistência à saúde a partir de contratos de planos e seguros de saúde, nos termos da legislação de regência [...]. Ressalve-se, contudo, que a relevância pública das ações 15

16 e dos serviços de saúde, decorrente do caráter indisponível do direito fundamental e dos valores que visa proteger (vida, dignidade, integridade física e psíquica, adequadas condições de vida e de desenvolvimento humano, entre outros), incide como parâmetro de modelação e (re)adequação das relações privadas estabelecidas no setor, especialmente no que pertine aos planos e seguros privados de saúde, seja para fundamentar o afastamento de cláusulas contratuais tidas como abusivas (oportunidade em que dialoga com o direito do consumidor), seja para determinar a busca de solução ao intricado problema da continuidade do serviço de saúde que, embora prestado por particular, não perde o caráter público que lhe é imanente. 7 Nesse contexto, editou-se a Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, a qual trouxe disciplina atinente a requisitos e condições para comercialização de planos e seguros privados de assistência à saúde. Seu art. 10 instituiu a cobertura básica do denominado plano-referência de assistência à saúde, o qual constitui o padrão mínimo de cobertura que planos privados de saúde devem oferecer. O art. 11 vedou exclusão de cobertura a doenças e lesões preexistentes à data do contrato, após 24 meses de vigência, e impôs à operadora o ônus de provar prévio conhecimento do consumidor, para exclusão de cobertura. Regulamentou o art. 12 exigências mínimas de cobertura para cada segmentação dos planos de saúde. O parágrafo único do art. 15 proibiu variação de valor de mensalidade de segurados que contem mais de 60 anos e estejam inscritos em plano de saúde há mais de 10 anos. Já o art. 32 determinou 7 SARLET, Ingo Wolfgang. Comentário ao art In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; STRECK, Lênio L.; (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p

17 ressarcimento, pelas operadoras, de serviços prestados a seus segurados por instituições públicas do SUS. Ao contrário do que afirma a requerente, a lei não pretendeu transferir à iniciativa privada o dever do Estado de assegurar o direito à saúde, mas tão somente impor limites mínimos à atuação do setor privado na saúde suplementar. Veio dar concreção a preceitos constitucionais que exigem regulamentação do funcionamento, da fiscalização e do controle das ações e serviços de saúde, com intuito de coibir abusos que operadoras praticavam contra usuários de planos privados. Abusos cometidos contra usuários do sistema, aliás, foram bem evidenciados nas informações técnicas elaboradas pelo Departamento de Saúde Suplementar do Ministério da Saúde, as quais acompanham as informações complementares prestadas pela Presidência da República (fls ). O quadro fático subjacente à edição da lei, ali retratado, confirma a importância e a necessidade da regulação por ele inaugurada. Conforme bem destacou o então relator do processo, Ministro MAURÍCIO CORRÊA, no julgamento da medida cautelar, ao facultar à iniciativa privada explorar serviços de saúde, o art. 197 da Constituição da República outorgou ao Estado incumbência de disciplinar essa atividade (fls , sic): 25. Ora, ao regulamentar a forma pela qual essa delegação se opera, por meio de lei, nela não se vislumbra nenhuma inconstitucionalidade em face do preceptivo que atribui ao 17

18 Estado a observância ao princípio de que a saúde é direito de todos e seu dever. 26. Essa disposição [do art. 197 da CR], ao estabelecer que a execução desses serviços [de saúde] pode ser feita também por meio de terceiros, por pessoa física ou jurídica de direito privado, não deixa qualquer dúvida de que o Estado pode disciplinar sua realização. 27. As normas impugnadas, em conseqüência, se inserem em plena harmonia com a norma constitucional que obriga ente público a esse encargo, sem comprometer o gerenciamento da ação privada, que os dois diplomas estão prometendo compatibilizar. [...] 37. Não vejo como se possa inquinar de inconstitucional regulação que a lei passou a impor para esse delicado setor social, ao estabelecer limites de atuação, tendo em vista que ao Estado (CF, artigo 197) compete legislar sobre o funcionamento, fiscalização e controle desses serviços, enquadrando, dessa forma, atividade que operava sem definição precisa. 38. A pretensão, que penso, deixa antever a inicial é a de que se busca o restabelecimento do regime anterior em que essas atividades eram exercidas sem a mínima fiscalização. Ora, que direito têm essas empresas de reclamar o devido processo legal, quando, atuando sem lei, só celebravam os contratos que eram de seu interesse? [...] as empresas não estão sendo compelidas a celebrar este ou aquele contrato, somente o fazendo se, como negócio, as operações lhes forem convenientes. Ressaltou corretamente, em seu voto, a constitucionalidade da obrigação de ressarcimento ao SUS, imposta às operadoras pelo art. 32 da lei (fl. 841): 45. Não vejo atentado ao devido processo legal em disposição contratual que assegurou a cobertura desses serviços que, não atendidos pelas operadoras no momento de sua necessidade, foram prestados pela rede do SUS e por instituições conveniadas e, por isso, devem ser ressarcidos à Administração Pública, mediante condições preestabelecidas em resolu- 18

19 ções internas da CÂMARA DE SAÚDE COMPLEMEN- TAR. Observo que não há nada nos autos relativamente aos preços que serão fixados, se atendem ou não as expectativas da requerente. Tudo gira em torno de hipóteses. 46. Também nenhuma consistência tem a argumentação de que a instituição dessa modalidade de ressarcimento estaria a exigir lei complementar nos termos do artigo 195, 4 o da Constituição Federal, que remete sua implementação ao artigo 154, I da mesma Carta. Como resulta claro e expresso na norma, não impõe ela a criação de nenhum tributo, mas exige que o agente do plano restitua à Administração Pública os gastos efetuados pelos consumidores com que lhe cumpre executar. Diversamente do que sustenta a autora, o regramento estabelecido pela Lei 9.656/1998 e pelas medidas provisórias que a sucederam não acarretou encarecimento significativo de planos de saúde, de forma a inviabilizar a atuação de operadoras no mercado. Prova disso é o simples fato de que, 17 anos depois da lei, o mercado privado de planos e seguros de saúde continua a medrar. Segundo dados trazidos pela Advocacia-Geral da União, elaborados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), entre dezembro de 2001 e setembro de 2014, houve sensível crescimento do mercado de planos privados de saúde. O número total de contratos negociados nesse período aumentou de para (fls ), 8 ou seja, houve incremento de 59,55%. 8 Cf. Caderno de informações da saúde suplementar. Disponível em: < > ou < etor/caderno_informacao_saude_suplementar/2014_mes12_caderno_inf ormacao.pdf >; acesso em 29 maio

20 Diante desse quadro, deve-se reconhecer que as normas questionadas são razoáveis e não violam o devido processo legal substantivo nem os arts. 196 e 199 da Constituição da República. Asseguram, isso sim, mínimo de proteção a usuários de planos de saúde e compatibilizam-se, conforme demonstrado, com os comandos do art. 197 da CR. III.3 AFRONTA A DIREITO ADQUIRIDO E A ATO JURÍDICO PERFEITO Dirige-se a ação, nesse ponto, contra disposições da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, acrescidas pela Medida Provisória , de 24 de agosto de 2001, as quais (i) obrigam operadoras a ofertar o denominado plano-referência a todos os atuais e futuros segurados, a partir de 3 de dezembro de 1999 (art. 10, 2 o ); (ii) possibilitam a consumidores com contrato em curso optar pela adaptação ao sistema instituído pela lei, no prazo máximo de 15 meses a partir de sua vigência (art. 35, 1 o e 2 o ); e (iii) submetem contratos celebrados anteriormente à vigência da lei às novas obrigações e deveres por ela instituídos (art. 35-E, caput, incisos I a IV e 1 o e 2 o ). Aduz a autora que, por afetar contratos já em curso e modificar-lhes os efeitos, tais normas atentariam contra ato jurídico perfeito e direito adquirido. No que concerne ao art. 35, 1 o e 2 o, da Lei 9.656/1998, o Supremo Tribunal Federal julgou prejudicado o pedido, por causa de alteração substancial imposta pela Medida Provisória , 20

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