EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FEIRA DE SANTANA/BA, O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo procurador da

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1 EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FEIRA DE SANTANA/BA, URGENTE DIREITO À SAÚDE PACIENTES COM FIBROMIALGIA (CID M79.0)- FORNECIMENTO GRATUITO DO MEDICAMENTO CYMBALTA, (DULOXETINA) 60mg SISTEMA ÚNICO DE SÁUDE - OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DA UNIÃO, DO ESTADO E DO MUNICÍPIO AÇÃO CIVIL PÚBLICA PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA MEDIDA COM EFEITO ESTADUAL OU NA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA FEDERAL - URGÊNCIA O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo procurador da República infrafirmado, com base no art. 129, II e III da Constituição Federal, na Lei Complementar Federal n. 75/93 e na Lei n /85, vem propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, em face da: 1. UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, representada pelo Procurador-Chefe da Advocacia Geral da União, com sede na Avenida Tancredo Neves, n. 450, 28º andar, Ed. Suarez Trade, Caminho das Árvores, Salvador/BA; 2. ESTADO DA BAHIA, pessoa jurídica de direito público, representada pelo Procurador-Geral do Estado, com sede no Largo do Campo Grande, n. 382, Salvador/BA; e 3. MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA, pessoa jurídica de direito público, na pessoa do Prefeito Municipal, com sede na Av. Sampaio, n. 344, Centro, Feira de Santana/BA.

2 I DO OBJETO DA AÇÃO Pretende-se com a presente ação civil pública a prestação da tutela jurisdicional para garantir aos cidadãos juridicamente pobres, usuários do Sistema Único de Saúde (SUS), residentes no Estado da Bahia, ou, alternativamente, nos municípios abarcados pela Subseção Judiciária de Feira de Santana/BA, em especial aos pacientes que apresentarem diagnóstico de Fibromialgia (CID M79.0), o acesso, nos casos em que for indicado, ao tratamento medicamentoso com Cymbalta (Duloxetina) 60mg, em regime de gratuidade, tudo em consonância com a Constituição Federal, a Lei Federal n /90 e a Norma Operacional da Assistência à Saúde NOAS/SUS n 01/2002. II - DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL A Constituição Federal, em seu artigo 198, define o SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) como ações e serviços de saúde que integram uma rede regionalizada e hierarquizada, estabelecendo o princípio da diversidade da base de financiamento desse Sistema: Art As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. Parágrafo único. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Tal regra é válida tanto para o financiamento do atendimento e tratamento médicos, quanto para a aquisição dos medicamentos destinados aos pacientes e usuários do Sistema Único, tendo como fonte de financiamento, entre outras, as da seguridade social e as orçamentárias da

3 UNIÃO, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante dispõe a Constituição Federal. Com efeito, a UNIÃO, em cumprimento ao seu dever constitucional de participar do financiamento do SUS, repassa recursos ao ESTADO DA BAHIA e a seus Municípios. E o faz por diversos mecanismos, tais como transferência regular e automática fundo a fundo, remuneração direta por serviços produzidos ou ainda por meio da celebração de convênios específicos. A fim de atender à diretriz da descentralização gizada no art. 198, inciso I, da Constituição Federal, as leis e normas infralegais que regem o SUS têm previsto diferentes formas de gestão para os Estados e Municípios. A habilitação de tais entes federativos em formas mais avançadas de gestão implica em que a União repassará recursos de maior monta, o que os obriga a garantir também um espectro maior de ações e serviços de saúde do rol daqueles devidos ao cidadão. Em nenhuma hipótese, entretanto, fica a UNIÃO dispensada das suas responsabilidades dentro de um sistema que é único e hierarquizado. Sua responsabilidade persiste mesmo após repasse de recursos federais, no que se refere à cooperação técnica, prevista no art. 30, VII, da Carta Federal. O STJ já apreciou a matéria, sedimentando a legitimidade passiva da UNIÃO, dos ESTADOS e dos MUNICÍPIOS em hipóteses análogas à presente, in litteris: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA PESSOA CARENTE. LEGITIMIDADE DA UNIÃO, DO ESTADO E DO MUNICÍPIO PARA FIGURAREM NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. 1. [...]. 2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva da União para figurar em feito cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à manutenção de pessoa carente, portadora de atrofia cerebral gravíssima (ausência de atividade cerebral,

4 coordenação motora e fala). 3. A Carta Magna de 1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Daí, a seguinte conclusão: é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. 4. Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõe-se a solidariedade dos três entes federativos no pólo passivo da demanda. 5. Recurso especial desprovido. (STJ. REsp /PR. Primeira Turma. Rel. Min. José Delgado. Julg. 07/10/2003. DJ , p. 213). Resta, assim, demonstrada a competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso I, em razão da presença da UNIÃO no pólo passivo da presente ação, do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL no pólo ativo e por ser o SUS um sistema de índole nacional. III LEGITIMIDADE PASSIVA DOS RÉUS Constituição Federal: A legitimidade passiva dos réus decorre, inicialmente, da Art A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A Lei n /90, por sua vez, disciplina a organização, direção e gestão do Sistema Único de Saúde, nos seguintes moldes: Art. 9. A direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do artigo 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos: I no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde; II no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente; e III no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente.

5 Depreende-se, destarte, que o Sistema Único de Saúde ramificase, sem, contudo, perder sua unicidade, de modo que de quaisquer de seus gestores podem/devem ser exigidas ações e serviços necessários à promoção, proteção e recuperação da saúde pública. Por fim, destaca-se, também, que embora a Norma Operacional da Assistência à Saúde NOAS-SUS 01/2002 preceitue ser responsabilidade solidária do Ministério da Saúde e das Secretarias de Saúde dos Estados a garantia de acesso aos procedimentos de alta complexidade, ela também determina que a regulação dos serviços de alta complexidade será de responsabilidade do gestor municipal, quando o município encontrar-se na condição de gestão plena do sistema municipal, e de responsabilidade do gestor estadual, nas demais situações. Assim, em razão de encontrar-se o MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA na situação de gestão plena do sistema municipal de saúde, tal ente deve ser responsável solidariamente pelas demandas relacionadas ao direito à saúde. No caso, o MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA/BA deve também ser obrigado solidariamente com a UNIÃO e o ESTADO DA BAHIA a garantir o remédio em questão. O art. 109, inciso I, da Constituição Federal, assim dispõe: Art. 109 Aos juízes federais compete processar e julgar: I As causa que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés assistentes ou oponentes, exceto as de falências, as de acidente de trabalho, e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; [...] 2. As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. Os recursos destinados à aquisição dos medicamentos a serem, posteriormente, fornecidos às pessoas enfermas são provenientes do Sistema

6 Único de Saúde, de cujo financiamento participam, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, consoante dispõe a Constituição Federal: Art As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III participação da comunidade. Parágrafo único. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Por conseguinte, a UNIÃO, em cumprimento ao seu dever de participar do financiamento do SUS, repassa ao ESTADO DA BAHIA e ao MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA recursos para a finalidade apontada. Ante o exposto, justificada está a legitimidade passiva dos réus UNIÃO, ESTADO DA BAHIA e MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA para a presente demanda. IV - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL O artigo 127, caput, da Carta Federal de 1988, define o papel do Ministério Público, incumbindo-lhe a missão de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis. No art. 129, II, comete-lhe a função de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. No caso vertente, o Ministério Público Federal busca proteger direito fundamental à saúde, que, indiscutivelmente, qualifica-se como direito difuso, dada a permeabilidade no meio social dos agravos à saúde.

7 Entrementes, para que não se pretenda afastar a legitimidade ativa do Parquet, no caso específico, sob o argumento de que os direitos que aqui se deduzem possuem a natureza de direitos individuais homogêneos, insta observar que, ainda que assim fosse, a legitimidade estaria preservada em face da relevância social do direito protegido, que o faz transcender aos interesses do grupo atingido, a tal monta, que passam a configurar os direitos sociais previstos no art. 127 da Constituição Federal, conforme explana, entre outros, Teori Albino Zavascki, no brilhante estudo O Ministério Público e a Defesa de Direitos Individuais Homogêneos (in Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, nº 29, págs. 29/40, Porto Alegre, Revista dos Tribunais, 1993). A par disso, a Constituição Federal, no art. 197, estabelece: Art São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. O Ministério Público, ao promover ação civil pública com o fim de compelir o Poder Público a garantir o direito à saúde a seus cidadãos/contribuintes, de outra atribuição não cuida senão daquela constitucionalmente assinalada de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição. Nesse sentido, o STF já se manifestou: Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante. (do voto do Min. Celso de Mello no RE nº /RS, 2ª Turma, Julg. Em 12/09/2000).

8 Ademais, a proteção pretendida visa atender especificamente indivíduos que padecem de fibromialgia. Sabe-se que outros tratamentos podem ser indicados para combater aquela enfermidade, mas também é necessário reconhecer que a resposta a um mesmo tratamento não será idêntica para todas as pessoas que a ele se submetem. Há que se considerar, portanto, que alguns paciêntes que sofrem de fribromialgia podem apresentar melhoras mais acentuadas com o uso regular de duloxetina. Assim, os beneficiários da prestação jurisdicional pretendida serão todos os cidadãos acometidos por tal enfermidade e que apresentem a real necessidade de fazer uso da referida substância, derivando-se daí a legitimidade do Ministério Público para defender o interesse individual indisponível, consistente no direito à saúde. Destarte, afigura-se legítima a atuação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para a defesa de direitos e interesses difusos, entre os quais se insere o direito à saúde, exteriorizada, in casu, na busca de provimento judicial que assegure aos pacientes, usuários do SUS, que apresentarem diagnóstico de fibromialgia - nos casos em que for indicado o tratamento medicamentoso com Cymbalta (duloxetina) 60mg, ainda que importado ou não constante da lista oficial do Ministério da Saúde - a entrega gratuita do medicamento pelo Poder Público. V - DOS FATOS Instaurou-se nesta Procuradoria da República o Procedimento Administrativo nº / , a partir de representação formulada pela Sra. XXXXXX, portadora de fibromialgia (CID M79.0), tomada por termo em 1º de agosto de 2007, a qual buscava viabilizar a dispensação do medicamento Cymbalta 60mg (duloxetina 60mg), visto que o Sistema Único de Saúde não fornece espontaneamente tal remédio. Segundo a declarante e em consonância com os documentos apresentados, ela é portadora de fibromialgia (CID M79.0), doença

9 neurológica multissintomática relacionada com o funcionamento do sistema nervoso central e o mecanismo de supressão da dor, e que se caracteriza por ser de difícil identificação e de ter suas causas ainda desconhecidas da pela comunidade científica. A declarante afirma que apresentou melhora significativa de seu quadro após ter sido submetida ao tratamento com Cymbalta 60mg (duloxetina) tratamento este prescrito pela Dra. Rosa Garcia (CREMEB n 1606), conforme fls do procedimento administrativo acima mencionado. Aliás, a resposta positiva da declarante ao tratamento da fibromialgia por conta do uso do medicamento Cymbalta 60mg encontra-se ratificada pelos diversos relatórios médicos carreados aos autos do Procedimento Administrativo n / (fls.21, 22, 23, 31 e 34). Registre-se, ademais, que alguns desses relatórios apontam que outras medicações foram administradas, mas que nenhuma delas proporcionou uma melhora tão significativa quanto a apresentada através da utilização de duloxetina. A declarante afirmou ainda que, embora faça tratamento no CAPS (Centro de Apoio Psicosocial), o município de Feira de Santana e o Estado da Bahia não oferecem o medicamento em comento. Ressalte-se que o referido medicamento, já aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Registro nº , válido até setembro de 2009), é um antidepressivo, indicado para o tratamento do transtorno depressivo maior e da dor neuropática associada à neuropatia diabética periférica, mas que, no caso da paciente XXXXXX, vem ocasionando melhoras significativas no seu quadro clínico, que é de fibromialgia (CID M79.0). Destarte, embora o tratamento da fibromialgia não seja referido no rol de indicações constantes da bula do medicamento Cymbalta 60mg, há

10 que se ressaltar que a empresa fabricante daquele medicamento (Eli Lilly) já apresentou um pedido junto a FDA (Food and Drug Administation) agência reguladora americana para aprovar o uso desse antidepressivo no controle da fibromialgia, consoante fl.53 do Procedimento Administrativo n / Em resposta a requisição ministerial, a Secretaria Municipal de Saúde informou que o medicamento Cymbalta 60mg não é fornecido pelo município, mas que a sua dispensação é realizada na esfera estadual em função de aquele medicamento não pertencer ao elenco de fármacos da Atenção Básica (fl. 11 do procedimento supracitado). Segundo aquele órgão, sendo a medicação classificada como de dispensação excepcional, caberia à Secretaria Estadual de Saúde a aquisição e dispensação do medicamento. A Secretaria de Saúde do Estado da Bahia, por sua vez, através da Diretoria de Assistência Farmacêutica, em resposta a ofício desta PRM, preocupou-se apenas em informar que a fibromialgia poderia ser tratada através da administração de outras medicações, e que a eficácia do tratamento da enfermidade com duloxetina ainda se mostra vacilante (fls. 18/20). O Ministério da Saúde, através da Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos, respondeu à requisição ministerial enviando uma manifestação oriunda do Departamento de de Assistência Farmacêutica. Manifestou-se o órgão no sentido de que o crescente desenvolvimento tecnológico pressiona permanentemente o sistema de saúde, de maneira que, em nome da efetividade desse sistema, um maior rigor seja imposto para incorporação de novas tecnologia (fls. 13/16). Não sendo, pois, integrante de qualquer elenco de assistência farmacêutica com financiamento público, o medicamento não é fornecido pelo Sistema Único de Saúde. Deixou-se aberta, porém, a possibilidade que, segundo o parecer técnico, apenas é excepcional de que pacientes em

11 situações semelhantes sejam avaliados e atendidos pela Secretaria Estadual de Saúde, em respeito ao princípio da integralidade que sustenta o SUS. Saliente-se que se trata de medicamento de alto custo, haja vista que uma caixa de Cymbalta 60mg, com 28 cápsulas, custa, em média, R$ 227,00 (duzentos e vinte e sete reais), e a paciente em questão necessita de apenas de uma caixa por mês. VI - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS Os óbices burocráticos opostos pelos gestores do SUS não são aptos a afastar o dever constitucionalmente imposto ao Estado (Poder Público) de garantir o pleno direito à saúde, conforme a seguir se demonstrará. O artigo 196 da Constituição Federal estabelece: Art A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Este dispositivo não é uma mera ordem programática despida de conteúdo jurídico obrigacional. O art. 196 da CF obriga o PODER PÚBLICO a garantir o direito à saúde mediante políticas sociais e econômicas, bem como a exercer ações e serviços de forma a promover, proteger e recuperar a saúde. A tal dever corresponde o direito subjetivo público do cidadão de ver tais ações e serviços implementados. Nesse sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal: PACIENTE COM PARALISIA CEREBRAL E MICROCEFALIA. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E DE APARELHOS MÉDICOS, DE USO NECESSÁRIO, EM FAVOR DE PESSOA CARENTE. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196). PRECEDENTES (STF).

12 O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Precedentes do STF. (STF, RE n /RS. 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 12/09/2000). Como se observa, o direito à saúde implica para o Poder Público o dever inescusável de adotar todas as providências necessárias e indispensáveis para a sua promoção. Nesse contexto jurídico, se o poder público negligencia no atendimento de seu dever, cumpre ao Poder Judiciário intervir, num verdadeiro controle judicial de política pública, para conferir efetividade ao correspondente preceito constitucional. Por sua vez, a legislação infraconstitucional, regulando e estruturando o Sistema Único de Saúde constitucionalmente estabelecido, em atenção ao princípio da integralidade da assistência, define, no artigo 2º da Lei n /90 que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.. Estabelece ainda, em seu artigo 6º, inciso I, alínea d, que Estão incluídas [...] no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS) [...] assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. Existindo plena disponibilidade do medicamento no mercado e havendo real necessidade de tratamento reconhecida por especialista,

13 nenhum óbice se pode opor à dispensação do medicamento Cymbalta (duloxetina) 60 mg aos pacientes carentes que dele necessitem. A Política Nacional de Medicamentos, aprovada por intermédio da Portaria GM-MS Nº DE 30/10/98 (DOU 10/11/1998), estabelece entre suas diretrizes que: 3.0 Diretrizes [...] 3.3 [...] O processo de descentralização, no entanto, não exime os gestores federal e estadual da responsabilidade relativa à aquisição e distribuição de medicamentos em situações especiais. Inicialmente, a definição de produtos a serem adquiridos e distribuídos de forma centralizada deverá considerar três pressupostos básicos, de ordem epidemiológica, a saber : a) [...] b) doenças consideradas de caráter individual que, a despeito de atingir número reduzido de pessoas, requerem tratamento longo ou até permanente, com o uso de medicamentos de custos elevados. Não custa repetir que a Constituição Federal, ao cometer tal dever de proteção à saúde ao ESTADO, o faz como gênero. A forma como os entes federativos promoverão a prestação é matéria afeta ao planejamento orçamentário, à logística ou ao exercício da coordenação política entre os entes federados. Deve, todavia, permanecer transparente ao usuário do sistema e jamais servir ao propósito de afastar a prestação devida. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: SAÚDE AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DOENÇA RARA. Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. (STF, RE n /RS, 2ª Turma, Relator Min. Marco Aurélio, julg. 22/02/2000, DJ 31/03/2002).

14 Entretanto, a providência devida, isto é, a dispensação do medicamento aos pacientes que dele necessitam vem sendo negada tanto pelo gestor municipal, como pelo gestor estadual, sob os argumentos acima descritos. A Suprema Corte, por intermédio de uma de suas dignas vozes, S. Exa. o Ministro CELSO DE MELLO, apresenta inteligente orientação no seguinte sentido, verbis: Não deixo de conferir [...] significativo relevo ao tema pertinente à reserva do possível (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Righs, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadas de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da 'reserva do possível' ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial

15 fundamentalidade (ADPF 45 MC/DF Informativo do STF nº 345). Apesar do exposto, o SUS, em suas diversas áreas de atuação, tem negado o fornecimento de determinados medicamentos imprescindíveis para o correto tratamento de enfermidades como a do caso concreto, violando, destarte, o direito constitucional e legal à saúde, ao recebimento gratuito de medicamentos e, em última análise, o próprio direito à vida digna. Ressalte-se que o ocorrido com XXXXXX não configura um caso isolado, haja vista que todas as pessoas acometidas pelas mesmas enfermidades, que já necessitam ou que venham a necessitar de Cymbalta (duloxetina) 60mg, caso o solicitem ao SUS, enfrentarão recusa, vendo-se, cada uma delas, obrigada a recorrer ao Ministério Público Federal e ao Judiciário, para que possam continuar vivendo dignamente. O recebimento gratuito, pelos portadores de tais enfermidades, de toda a medicação necessária a seu tratamento se afigura, então, direito difuso, transindividual, de natureza indivisível, do qual são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato. Nítido está que o objetivo primordial da presente demanda, para a qual está devidamente legitimado a figurar no pólo ativo o Ministério Público Federal, é a proteção de um dos direitos individuais e coletivos mais relevantes e que restou violado com o não fornecimento, pelo SUS, da medicação em questão: o direito à vida digna. Não menos maculada restou a garantia constitucional da saúde, como direito de todos e dever do Estado, que se não possuísse acepção de valor/interesse social, não mereceria tratamento individualizado pela Carta Magna de 1988, no Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo II (Da Seguridade Social), Seção II.

16 Neste sentido, os tribunais pátrios têm decidido: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETIVO: RECONHECIMENTO DO DIREITO DE OBTENÇÃO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO DE RETARDO MENTAL, HEMIATROPIA, EPILEPSIA, TRICOTILOMANIA E TRANSTORNO ORGÂNICO DA PERSONALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE ASSEGURADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 6º E 196 DA CF). PROVIMENTO DO RECURSO E CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I - É direito de todos e dever do Estado assegurar aos cidadãos a saúde, adotando políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e permitindo o acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (arts. 6º e 196 da CF). II - Em obediência a tais princípios constitucionais, cumpre ao Estado, através do seu órgão competente, fornecer medicamentos indispensáveis ao tratamento de pessoa portadora de retardo mental, hemiatropia, epilepsia, tricotilomania e transtorno orgânico da personalidade. III - Recurso provido. (Origem: STJ. Classe: ROMS. Processo: UF: MG. Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA. Data da decisão: 13/08/2002. Relator: GARCIA VIEIRA). CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM HEPATITE C. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. 1-Delegado de polícia que contraiu Hepatite C ao socorrer um preso que tentara suicídio. Necessidade de medicamento para cuja aquisição o servidor não dispõe de meios sem o sacrifício do seu sustento e de sua família. 2-O Sistema Único de Saúde SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. 3-O direito à vida e a disseminação das desigualdades impõe o fornecimento pelo Estado do tratamento compatível à doença

17 adquirida no exercício da função. Efetivação da cláusula pétrea constitucional. 4-Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão, legítima e constitucionalmente garantida, posto assegurado o direito à saúde e, sem última instância, à vida [...] 5-Recurso especial provido. (Origem: STJ. Classe: RESP. Processo: UF: SP. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data da Decisão: 1/10/2002. Relator: LUIZ FUX.). O direito à saúde, tal como assegurado na Constituição de 1988, configura direito fundamental de segunda geração. Nesta geração, estão os direitos sociais, culturais e econômicos, que se caracterizam por exigirem prestações positivas do Estado. Não se trata mais, como nos direitos de primeira geração, de apenas impedir a intervenção do Estado em desfavor das liberdades individuais. Destarte, os direitos de segunda geração conferem ao indivíduo o direito de exigir do Estado prestações sociais (positivas) nos campos da saúde, alimentação, educação, habitação, trabalho, etc. Cumpre ressaltar, outrossim, que baliza nosso ordenamento jurídico o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal e que se apresenta como fundamento da República Federativa do Brasil. Visando a concretizar o mandamento constitucional, o legislador estabeleceu preceitos que tutelam e garantem o direito à saúde. Neste sentido, a Lei Federal n /91 dispõe que: Art. 1º. A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social. [...]. 2º. A Saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso

18 universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Parágrafo único. As atividades de saúde são de relevância pública e sua organização obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes: a) acesso universal e igualitário; b) provimento das ações e serviços através de rede regionalizada e hierarquizada, integrados em sistema único; c) descentralização, com direção única em cada esfera de governo; Assim, corroborando o mandamento constitucional, a Lei Orgânica da Seguridade Social reafirma o compromisso do Estado e da própria sociedade no sentido de assegurar o direito relativo à saúde. A Lei Federal n /90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, estabelece: Art. 2. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. 1º. O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. [...] Art. 4º. O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das funções mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde SUS. O art. 7º da citada lei estabelece que as ações e serviços públicos que integram o Sistema Único de Saúde serão desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198, da CF, obedecendo, ainda, aos seguintes princípios: Art. 7º. [...] I universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; II integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado.

19 III preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral; IV igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie; [...] XI conjugação de recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na prestação de serviços de assistência à saúde da população. Verifica-se, destarte, que a própria norma disciplinadora do Sistema Único de Saúde elenca como princípio a integralidade de assistência, definindo-a como um conjunto articulado e contínuo de serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema. É dever do Sistema Único de Saúde fornecer não apenas os remédios constantes da lista oficial do Ministério da Saúde, mas, tendo em vista as particularidades do caso concreto e a comprovada necessidade de utilização de outros medicamentos, impõe-se a obrigatória conjugação de recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da UNIÃO, do ESTADOS, do DISTRITO FEDERAL e dos MUNICÍPIOS, na prestação de serviços de assistência à saúde da população. VII - DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Assim estabelece o artigo 273 do Código de Processo Civil: Art O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; No presente caso, todos os requisitos exigidos pela lei processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se reunidos.

20 A verossimilhança da alegação está plenamente demonstrada, conforme as razões fáticas, jurídicas e probatórias desta petição de ingresso. A demora na prestação jurisdicional evidentemente teria conseqüências deletérias para a saúde dos enfermos que se busca tutelar. Em relação especificamente ao paciente nominado, há comprovação do diagnóstico através de relatórios médicos, que recomendam o uso diário e contínuo da droga em questão e assinalam eficácia do tratamento, decorrendo, daí, o inquestionável receio de ocorrência de dano irreparável e irreversível à paciente XXXXXX e a outros cidadãos que enfrentem igual situação. Há ainda o fundado receio de dano irreparável, que deflui da inequívoca gravidade da enfermidade que acomete XXXXXX e todos os demais cidadãos que padecem do mesmo mal. A evolução da doença pode, a qualquer momento, precipitar-se em complicações irreversíveis, se não adotado o tratamento pleiteado e se não garantida a sua continuidade, conforme relatórios médicos juntados ao Procedimento Administrativo n / Justifica-se, in casu, o pedido de antecipação da tutela em relação a XXXXXX e aos que vivem igual drama médico, pelo fato de estarem caracterizados, à lume do artigo 273, do Código de Processo Civil, todos os pressupostos autorizadores de sua concessão: O primeiro requisito para a concessão da tutela antecipatória é a probabilidade de existência do direito afirmado pelo demandante. Esta probabilidade de existência nada mais é, registre-se, do que o fumus boni iuris, o qual se afigura como requisito de todas as modalidades de tutela sumária, e não apenas da tutela cautelar. Assim sendo, deve verificar o julgador se é provável a existência do direito afirmado pelo autor, para que se torne possível a antecipação da tutela jurisdicional. Não basta, porém, este requisito. À probabilidade de existência do direito do autor deverá aderir outro elemento,

21 sendo certo que a lei processual criou dois outros (incisos I e II do art. 273). Estes dois requisitos, porém, são alternativos, bastando a presença de um deles, ao lado da probabilidade de existência do direito, para que se torne possível a antecipação da tutela jurisdicional. Assim é que, na primeira hipótese, ter-se-á a concessão da tutela antecipatória porque, além de ser provável a existência do direito afirmado pelo autor, existe o risco de que tal direito sofra um dano de difícil ou impossível reparação (art. 273, I, CPC). Este requisito nada mais é do que o periculum in mora, tradicionalmente considerado pela doutrina como pressuposto de concessão da tutela jurisdicional de urgência (não só na modalidade que aqui se estuda, tutela antecipada, mas também em sua outra espécie: a tutela cautelar) (CÂMARA, Alexandre, Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris: São Paulo, pp ). O fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade do direito invocado, consubstancia-se nos relatórios médicos e demais documentos apresentados e que atestam, de forma inequívoca, que XXXXXX apresenta diagnóstico de fibromialgia, necessitando de tratamento médico com duas doses diárias de Cymbalta 60mg, que lhe é negado pelo SUS. Nessa condição, é direito garantido pela legislação já invocada, o recebimento gratuito da medicação necessária ao seu tratamento, de acordo com a legislação constitucional e infraconstitucional, aplicável à matéria. O periculum in mora é notório e decorre do risco da ocorrência de agravamento do quadro clínico da paciente e dos demais que padeçam do mesmo quadro, em decorrência da falta de tratamento médico adequado. O receio de lesão consubstancia-se na possibilidade de os pacientes experimentarem prejuízo irreparável ou de difícil reparação, se tiverem de aguardar o tempo necessário para decisão definitiva da lide.

22 Eis um julgado recente do TRF da 4ª Região quanto ao cabimento de antecipação da tutela no caso de tratamento de saúde: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. TRATAMENTO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. A União tem legitimidade à ocupação do pólo passivo de ação visando a realização de exames médicos e o fornecimento de medicação. 2. O ente político em tela não se exime do cumprimento de ordem deferitória de antecipação de tutela ao argumento de ausência de previsão orçamentária, pois consabido possuir várias fontes de receita e meios orçamentários de relocação de verbas. Também não lhe socorre a alegada prejudicialidade que a medida acarreta aos usuários que porventura necessitem dos serviços públicos de saúde. 3. Afastada a alegada ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa, bem como o empeço ao concessório objurgado, não havendo a incidência da Lei nº 9.494/ Presente a conjugação dos pressupostos legais a tanto, defere-se pedido de antecipação de tutela para que a União custeie a realização de exame médico e os medicamentos necessários a tratamento emergencial de saúde, notadamente ante à envergadura constitucional do direito correspondente. (Origem: TRF 4ª Região. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: UF: RS. Órgão Julgador: QUARTA TURMA. Data da decisão: 31/03/2004. Relator(a): JUIZ AMAURY CHAVES DE ATHAYDE). Impõe-se, na espécie, a dispensa de intimação da Fazenda Pública para os fins do artigo 2º da Lei nº 8.437/92, no tocante ao fornecimento do medicamento à paciente XXXXXX, em face da gravidade da enfermidade e da urgência que o caso requer, sob pena de se tornar inócua decisão posterior. Ademais, a garantia constitucional do direito à vida digna prevalece quando em confronto com as regras de direito processual civil. Deferir a tutela antecipada no presente caso significa garantir a vida digna do mencionado enfermo e dos demais pacientes de igual quadro,

23 respeitando suas condições de seres humanos e cidadãos, que têm o direito de cobrar do Estado o atendimento integral à saúde. Não obstante o pedido de antecipação de tutela se refira especificamente à entrega de determinado remédio, o que levaria, em uma análise apressada, a se pensar que a obrigação em tela se resumiria a uma prestação de dar, está-se, em verdade, diante de uma verdadeira obrigação de fazer, qual seja, a de prestar o tratamento necessário, suficiente e adequado à manutenção da saúde e preservação da vida digna de XXXXXX e dos demais pacientes economicamente hipossuficientes que se encontrem na mesma situação de enfermidade, no Estado da Bahia, ou, alternativamente, sob a jurisdição da Subseção Judiciária de Feira de Santana/BA. Todos os requisitos legalmente exigidos para o deferimento da antecipação do provimento jurisdicional se encontram presentes. Vossa Excelência: Em razão do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer a a) a concessão da antecipação da tutela, inaudita altera parte, a fim de que seja determinando à UNIÃO, ao ESTADO DA BAHIA e ao MUNÍCIPIO DE FEIRA DE SANTANA, de forma solidária, o fornecimento gratuito e ininterrupto, em local disponível e de forma imediata, a XXXXXX e a todos os pacientes economicamente hipossuficientes ou usuários do SUS que, no curso da ação, comprovarem a necessidade do uso de Cymbalta (duloxetina) 600mg, por intermédio de receituário expedido por médico vinculado ao SUS, ainda que necessite ser importado e/ou não conste da lista oficial do Ministério da Saúde, em prazo exíguo a ser estipulado pelo prudente arbítrio

24 de Vossa Excelência, bem como seja assegurado o fornecimento mensal da quantidade de remédio necessário à continuidade do tratamento. Impende salientar que a relação obrigacional é solidária, devendo a UNIÃO, se for o caso, repassar ao ESTADO e ao MUNICÍPIO os recursos necessários a custeá-la; e b) que a UNIÃO, por intermédio do Ministério da Saúde, no papel de gestor federal do SUS, responsável pela elaboração da lista de medicamentos excepcionais, adote as medidas administrativas necessárias à inclusão do medicamento Cymbalta 60mg na lista de medicamentos excepcionais, visando à transferência de recursos federais fundo a fundo, dentro do financiamento específico para o Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional, para fazer frente ao encargo atribuído ao Estado-membro na forma descrita na alínea a acima. c) a cominação de multa diária para caso de descumprimento da decisão antecipatória, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Requer o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL que a medida seja concedida em relação a todos os pacientes carentes ou usuários do SUS portadores de fibromialgia domiciliados no Estado da Bahia, ou, alternativamente, para todos os pacientes carentes ou usuários do SUS domiciliados na Subseção Judiciária Federal de Feira de Santana 1, eis que tal necessidade não toca apenas à paciente XXXXXX, que, aliás, com o deferimento da tutela, deverá ser imediatamente beneficiada. VIII - DOS PEDIDOS PRINCIPAIS 1 Em relação ao Município de Feira de Santana o pedido de condenação cinge-se, obviamente, aos pacientes carentes com domicílio no próprio município.

25 Por fim, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: a) sejam julgadas procedentes as pretensões ora deduzidas, confirmando-se a tutela antecipada e condenando-se a UNIÃO, o ESTADO DA BAHIA e o MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA, de forma solidária, nas obrigações ali descritas relativamente a XXXXXX e a todos os pacientes juridicamente pobres ou usuários do SUS, portadores de fibromialgia (CID M79.0), com domicílio no Estado da Bahia, ou, por via alternativa, aos enfermos domiciliados na Subseção Judiciária Federal de Feira de Santana/BA 2, que comprovem a necessidade de tratamento com CYMBALTA (duloxetina) 60mg, determinando-se que a medida liminar, de início deferida, continue produzindo seus efeitos até o trânsito em julgado da sentença de procedência; b) a citação dos entes demandados, nas pessoas de seus representantes legais, para contestarem a presente ação e acompanhá-la em todos os seus termos, até final procedência, sob pena de revelia e confissão; c) a dispensa do pagamento das custas, emolumentos e outros encargos, em vista do disposto no artigo 18 da Lei n /85; e d) em que pese já tenha apresentado prova pré-constituída do alegado, o MPF requer se lhe faculte a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente prova documental, testemunhal, pericial e inspeção judicial, na medida necessária ao pleno conhecimento dos fatos. e) a publicação, às expensas das rés, da decisão de antecipação dos efeitos da tutela e da sentença que julgar procedentes os 2 Para o Município de Feira de Santana, o pedido de condenação em obrigação de fazer restringe-se ao fornecimento do medicamento aos cidadãos residentes em sua área territorial.

26 pedidos formulados nesta exordial, em, no mínimo, dois jornais de grande circulação no Estado da Bahia, para possibilitar a ciência de todos os interessados. Dá-se à causa o valor de R$2.724,00 (dois mil setecentos e vinte e quatro reais), correspondente, em média, à dispensação, por um ano, do medicamento em questão a um só paciente, pois este é o único efeito patrimonial imediatamente aferível da demanda. Pede deferimento. Feira de Santana/BA, 30 de maio de 2008 VLADIMIR BARROS ARAS Procurador da República PV