A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE SOB OS ASPECTOS DA LEI SECA

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1 A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE SOB OS ASPECTOS DA LEI SECA Ana Rodrigues Fabian Graduação em Direito na Universidade de Fortaleza UNIFOR. Pesquisadora Bolsista do CNPq/Pibic durante a graduação. Pós-Graduação em Direito Processual na Faculdade 7 de Setembro, previsão de conclusão em dezembro de Samyra Marques de Lima Graduação em Direito na Universidade de Fortaleza UNIFOR. Pós-Graduação em Direito Processual na Faculdade 7 de Setembro, previsão de conclusão em dezembro de O Advento do Decreto nº 6.488, de 19 de Junho de 2008 e a Lei nº , de 19 de Junho de 2008 A Lei Federal nº de junho de 2008, conhecida como Lei Seca alterou dispositivos da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia o (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob influência do álcool, isso ao que diz respeito à infração administrativa, já que em relação a caracterização do crime de trânsito estabeleceu a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, objetivando, contudo, inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor. O Decreto nº 6.488, de junho de 2008, regulamenta os artigos. 276 e 306 do Código de Trânsito Brasileiro, disciplinando a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeitos de crime de trânsito. Assim, tem-se que o art. 276, qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art.

2 165 deste Código, diz-se meramente da infração administrativa, o qual trás como efeitos: Infração gravíssima; penalidade multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; medida administrativa retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Um outro artigo que foi alterado pela mencionada lei e decreto, é o artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual dispõe que todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos,em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. Contudo, os seus 2º e 3º, in verbis, determinam: 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no artigo 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. Fundamentando os referidos parágrafos, menciona-se a Resolução Nº 206 de 20 de outubro de 2006 do CONTRAN, a qual dispõe sobre os requisitos necessários para constatar o consumo de álcool no organismo humano, estabelecendo os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes. Feita a demonstração desses dispositivos legais, chega-se ao entendimento de que após a devida constatação da condução de veículo sob efeito de álcool, será lavrado o Auto de Infração de

3 Trânsito e adotadas as providências e medidas administrativas previstas nos artigos 165, 276 e 277 da Lei nº 9.503/97. Devendo ser observado a margem de tolerância, por erro do equipamento, estabelecida na legislação acima demonstrada, enquanto seja definida em resolução do Conselho Nacional de Trânsito CONTRAN. O citado decreto elenca no seu art. 2º, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para os fins criminais de que trata o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, veja-se: I exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. Depreende-se dos incisos transcritos, que a lei estabelece somente os dois tipos de testes (exame de sangue e teste do etilômetro, mais conhecido por bafômetro, estes, aptos a constatarem o nível de 0.6 g\l ou mais de sangue para fins de crime de trânsito por embriaguez. 2 O Novo Tipo Penal do Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro Com a nova redação dada ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, tornou-se mais difícil a caracterização desse crime, vez que a concentração de álcool por litro de igual ou superior a 6 (seis) decigramas, é indispensável para tal fim. Sendo assim, percebe-se que a lei seca ao estabelecer alcoolemia zero, e aplicação dos seus efeitos no que diz respeito à infração administrativa, trata o motorista embriagado com uma máxima rigidez, e quanto a parte criminal, essa lei é extremamente

4 benéfica aos motoristas embriagados, pela dificuldade em muitas vezes da capitação e comprovação da prova material exigida. Entretanto, vejamos o quadro comparativo do novo texto do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, alterado pelo art. 5º, VIII, da Lei Federal nº /08, no concernente à previsão de crime de trânsito consistente na condução de veículo automotor sob influência de álcool. ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ANTES DA LEI FEDERAL DEPOIS DA LEI FEDERAL Nº /08 Nº /08 ART Conduzir veículo Art Conduzir veículo automotor, na automotor, na via pública, sob a via pública, estando com concentração de álcool influência de álcool ou substância de por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) efeitos análogos, expondo a dano decigramas, ou sob a influência de qualquer outra potencial a incolumidade de outrem; substância psicoativa que determine dependência: Penas detenção, de seis Penas detenção, de seis meses a três meses a três anos, multa e suspensão anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a ou proibição de se obter a permissão permissão ou a habilitação para dirigir veículo ou a habilitação para dirigir veículo automotor. automotor. Parágrafo único. O Poder Executivo Federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. No entanto, antes do advento da nova lei, o crime de embriaguez ao volante não exigia qualquer taxa de alcoolemia, bastava para tanto, a existência de um condutor sob a influência de álcool e uma direção anormal, colocando em risco a segurança viária. E agora de acordo com a redação trazida pela nova lei, só existe

5 crime de embriaguez ao volante quando a concentração de álcool no sangue atingir o nível de 0.6 d/g. Outro aspecto trazido pela nova lei foi a retroatividade da norma penal mais benéfica, beneficiando todos os processados ou condenados, ou seja, todas as pessoas que estão sendo processadas ou mesmo que já tenham sido condenadas por delito do art. 306 do CTB, cometido até o dia , desde que surpreendidas como menos de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, achamse anistiadas. Houve, portanto, abolição do delito, o que antes era delito transformou-se em infração administrativa. Nenhuma consequência penal pode subsistir a esses motoristas. 3 Inquérito Policial Por trata-se de agente condutor de veículo automotor sob a influência de álcool, não se aplica o procedimento da Lei n , de 26 de setembro de 1995, disposta no artigo 291, mas sim nos termos do parágrafo 2º, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal. O inquérito policial, conforme amplamente difundido na doutrina, é o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial, com o objetivo de apurar indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, o que servirá, posteriormente de base para a propositura de eventual ação penal pública, pelo Ministério público. Todavia, em consonância com o delito em tela, o inquérito policial será instaurado pelo auto de prisão em flagrante, artigo 302 do Código de Processo Penal, onde surge para o Estado a obrigação de reprimir e prevenir a prática dessa conduta, cujo procedimento será iniciado pela lavratura do respectivo auto.

6 Por tratar-se de crime de ação penal pública condicionada, exigirá a representação, o qual deverá conter os seguintes procedimentos: termo de depoimento prestado pelo condutor; lavratura do termo de entrega do preso, conforme artigo 304 do Código de Processo Penal; termos de depoimentos prestados por duas testemunhas; auto de qualificação e interrogatório do indiciado, autuação do preso; documentos indispensáveis: resultado do exame etílico, nota de culpa, comunicação à família, guia de recolhimento de fiança, boletim individual, folha de antecedentes criminais e o relatório final. Tudo isso, para remeter-se ao Poder Judiciário. 3.1 Prisão em Flagrante Como nos ensina Tourinho Filho, a origem da palavra flagrante, do latim flagrans, flagrantis (do verbo flagrare, queimar), significa ardente, que está em chamas, que arde, que está crepitando. Daí a expressão flagrante delito, para significar o delito no instante mesmo da sua perpetração. Prisão em flagrante delito é, assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação da infração penal. A prisão provisória não é pena. Não o sendo, é natural que a segregação só possa ser admitida nos casos estritamente necessários, tal como dispõe o art. 310 e seu parágrafo único do CPP. Por que manter preso aquele que foi surpreendido em estado de flagrância? E se na instrução criminal as provas se esvaecerem, ou se se provar que faltou a ilicitude a parte subjecti ou a parte objecti? Não será ele absolvido? Não teria ele, nessa hipótese, sofrido um mal injustamente? Errou, é certo deva ser castigo. O castigo, entretanto, deve ser imposto após a apuração da sua responsabilidade. Infligi-lo com antecipação é medida odiosa, desumana, cruel e atentatória do princípio da presunção de inocência e que já vinha sendo postergada desde o Século das Luzes, com a obra genial do Marquês de Beccaria. Temos para nós que a prisão em flagrante se justifica como salutar providencia acautelatória da prova da materialidade do fato e

7 da respectiva autoria, pois, como diz Brichetti, uma de la formas más claras de evidencia probatoria em el proceso penal está dada por la denominada flagrancia del delito... (Giovanni Brichetti, La evidencia en el derecho procesal penal, trad. Santiago Sentis Meleno, Buenos Aires, EJEA, 1973, p. 162). Não obstante se trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia Civil, incumbida que é de zelar pela ordem pública. Pouco importa a qualidade do sujeito que efetive a prisão. É sempre ato de natureza administrativa. Nenhuma dúvida quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante. Da mesma forma que a prisão preventiva é medida cautelar, também o é a prisão em flagrante. Assim, efetivada a prisão em flagrante, só se justifica a permanência do indiciado no cárcere para assegurar o resultado final do processo e para garantir-lhe o desenrolar normal. A prisão em flagrante encontra-se a partir do artigo 301, e seguintes do Capítulo II, do Título IX do Código de Processo Penal, quando determina que qualquer do povo e as autoridades policiais e seus agentes poderão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Flagrante, segundo o saudoso Professor Mirabete, é uma qualidade do deito, é o delito que está sendo cometido, praticado é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime. Na maioria das vezes, o crime de embriaguez ao volante é detectado por agentes de trânsito, quando em atividade fiscalizatória - blitze, e policiais designados para tal fim, quando da submissão do condutor sob suspeita de embriaguez, ao teste do etiômetro (com

8 nível de álcool compatível com o do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, ou em caso extremo, quando da recusa ao teste e diante dos notórios sinais de embriaguez, procede-se a condução do condutor supostamente embriago para a delegacia. 4 Liberdade Provisória A liberdade provisória é medida intermediária entre a prisão provisória e a liberdade completa, vale dizer, antes de ser definitivamente julgado, aquele que comete infração penal não fica preso e tampouco desfruta da inteira liberdade. Ele assume uma série de compromissos que, de certa forma, privam-no de uma total liberdade. Concluído o processo e absolvido por sentença trânsita em julgado, desfazem-se os compromissos e sua liberdade torna-se completa. Daí a denominação liberdade provisória. Ela não é total e por duas razões: a) se o autor da infração, que estava provisoriamente em liberdade, vier a ser punido com pena privativa de liberdade sem sursis ou qualquer medida alternativa, cessa a liberdade e ele será recolhido à prisão, b) durante o tempo em que o indiciado ou réu estiver em liberdade provisória, essa liberdade não é completa. Além disso, diz-se provisória tal liberdade porque é revogável e se encontra sujeita a condições resolutórias de natureza e caracteres vários, como teremos oportunidade de ver. De todos os sucedâneos da prisão provisória, o mais comum, adotado em todas as legislações dos povos civilizados, em maior ou menor intensidade, é a liberdade provisória mediante fiança.

9 Fiança, para o legislador processual penal, é uma garantia real, ou caução. É uma contracautela com o objetivo de deixar o indiciado ou réu em liberdade, mediante uma caução que consiste em depósito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou até mesmo em hipoteca inscrita em primeiro lugar. Prestada a caução, o indiciado ou réu obterá a sua liberdade provisória, até o pronunciamento final da causa, em decisão passada em julgado. A liberdade provisória tem por finalidade garantir ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer de um processo, vinculando-o ou não a determinadas obrigações. Todavia, a liberdade provisória é cabível ao crime de transito por embriaguez, já que é crime afiançável, com pena de detenção, onde a própria autoridade policial poderá arbitrar o valor da fiança (art. 322 do CPP). 4.1 Fiança A fiança é um sucedâneo da prisão em flagrante, da prisão resultante da pronúncia e até mesmo, em alguns casos, da prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível. Por outro lado, visa a assegurar, no caso de condenação, o pagamento das custas, a satisfação do dano ex delicto e de eventual multa. Diz p artigo 330 do CPP que a fiança será sempre definitiva. Para entender melhor vamos analisar. Até 1871, a fiança era sempre definitiva, mas a sua concessão submetia-se a um formalismo exagerado e, por isso, foi instituída a fiança provisória. O Código, em vigor desde janeiro de 1942, a aboliu. A concessão da fiança é um direito subjetivo constitucional garantido ao acusado, mediante a prestação ou caução e o cumprimento de determinadas obrigações, em prol do direito de

10 manter-se em liberdade até que sobrevenha eventual sentença condenatória irrecorrível. De acordo com o art. 329 do CPP, a fiança pode ser prestada pelo próprio preso ou por terceiro em seu favor. Pode ser concedida de ofício ou a requerimento do interessado ou de terceiro. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder de acordo com o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato no tipo legal (art. 325 do CPP). ATÉ DOIS ANOS DE 1 A 5 SALÁRIOS MÍNIMOS ATÉ QUATRO ANOS DE 5 A 2 0 SALÁRIOIS MÍNIMOS SUPERIOR A 4 ANOS DE 20 A 100 SALÁRIOS MÍNIMOS Em vista isso, pode-se ainda se recomendar a situação econômica do réu, em que o juiz poderá reduzir o valor até o limite máximo de 2/3 ou aumentar até o décuplo (art. 325, 1º, do CPP). Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstancias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento. 5 Aspectos Probatórios Segundo a Jurisprudencia para a Instauração da Respectiva Ação Penal As três formas clássicas de se provar a embriaguez ao volante são: a) o exame de sangue, b) aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), vulgarmente conhecido como bafômetro e o c) exame clínico.

11 Contudo, o 2º do art. 277 do CTB, de acordo com a nova redação, ampliou essa possibilidade para a comprovação de sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentado pelo condutor, como, por exemplo, a prova testemunhal. No entanto, em matéria de prova de embriaguez há, de qualquer modo, uma premissa básica a ser observada: ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (direito de não autoincriminação), direito esse o qual está albergado no ordenamento jurídico pátrio por força de duas normas: 1) princípio da presunção da inocência, art. 5º, LVII da CF e 2) A Convenção Americana de Direitos Humanos Convenção da Costa Rica (ratificada e incorporada ao ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 678/92, a qual consagra no seu art. 8º, nº 2, g, que toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. Entretanto, para provar que o agente conduziu veículo automotor na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, em imprescindível a prova técnica. E, uma vez ausente, falta justa causa para a persecução penal. E por prova técnica entende-se somente o exame de sangue e o teste de bafômetro, já que o exame clínico jamais poderá afirmar, com certeza, que a concentração de álcool no sangue do indiciado atingiu o limite de 0.6 g/l. Assim, tem-se que a prova testemunhal, admitida pelo art. 277, 2º, do CTB, servirá para comprovar a infração administrativa, jamais para comprovar a concentração de álcool no sangue do motorista. Em consonância, se manifestou o Tribunal de Minas Gerais: Número do processo: /000(1) RELATOR: FORTUNA GRION DATA DA PUBLICAÇÃO: 12/11/2008

12 EMENTA: HABEAS CORPUS-EMBRIAGUEZ AO VOLANTE- FATO OCORRIDO NA VIGENCIA DA LEI Nº /08 INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL POSSIBILIDADE. A conduta de pilotar veículo automotor de via terrestre sob influência de álcool independente de concentração da substância encontrada no sangue do condutor caracteriza é certo, infração administrativa prevista na norma insculpida no art. 165 do CTB, com a redação da Lei n /08. A mesma Lei, ao alterar o tipo penal revisto no art. 306 do CTB, condicionou, à verificação do delito previsto naquele dispositivo legal. Ignorada a concentração de álcool havida no organismo do condutor, impossível incriminá-lo por embriaguez ao volante, incorrendo o agente tão-só na infração administrativa prevista no art do CTB. Ordem parcialmente concedida. PROCESSO AG RS (2009/ ) RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI DATA DA PUBLICAÇÃO: 08/10/2009 DECISÃO (...) Verifica-se dos autos que o réu foi denunciado e condenado como infrator ao art. 306 do CTB (Lei nº 9.503/97), por trafegar sob a influência de álcool e expondo terceiros a perigo, quando dirigia o seu veículo automotor. Adianto que merece reforma a sentença condenatória, devendo ser o apelante absolvido, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº /08. Ocorre que o crime de embriaguez ao volante, tipificado no artigo 306, da Lei nº 9.503/97, teve recentemente sua redação alterada pela Lei nº , de junho de De acordo com a nova redação vigente desde a publicação desta última Lei, a tipicidade do delito em questão depende, agora, da comprovação de que o condutor do veículo esteja dirigindo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas.

13 Antes, na redação original do artigo 306, dada pela Lei 9.503/97, bastava para a consumação do delito, que o motorista estivesse dirigindo sob a influência de álcool, independentemente, assim, do grau de concentração de álcool por litro de sangue, e que estivesse em situação de direção anormal, geradora de probabilidade do dano. Essa conduta foi discriminalizada, porque a nova Lei inseriu no tipo penal em análise uma elementar objetiva que restringe a ocorrência do crime somente àqueles casos em que comprovada, por exame de sangue ou pelo uso do bafômetro, a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas. No caso em apreço, não há nos autos prova da concentração de álcool por litro de sangue do réu, pois ele não foi submetido a um exame de teor alcoólico e, tampouco, fez o teste do bafômetro. A prova de que estava dirigindo sob efeito de álcool adveio apenas de declarações testemunhais e de um laudo clínico, elaborado por uma médica (folha 22). Assim, por mais que o estado de embriaguez do acusado tenha sido demonstrado, inviável classificar sua conduta como delito, pois uma das elementares do tipo penal incurso não restou suficientemente demonstrada, devendo ser provido o apelo, para absolvê-lo da imputação. Diante do exposto, dou provimento ao apelo, para absolver o réu da imputação, com base no artigo 386, inciso VIII, do Código de Processo Penal, (folhas 15 a 21).