ILMO. SR. PREGOEIRO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA E TRANSPORTES - DNIT IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

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1 ILMO. SR. PREGOEIRO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA E TRANSPORTES - DNIT PREGÃO ELETRÔNICO Nº 305/ DNIT PROCESSO Nº / A MAHVLA TELECOMM CONSULTORIA E SERVIÇOS EM TECNOLOGIA LTDA, inscrita no CNPJ sob o nº / , com endereço situado na SRTV/S QD 701 CONJ L BL I Nº 38 SALA 08/10, ASA SUL, BRASÍLIA/DF, vem, perante Vossa Senhoria, com base no Artigo 41, 2º da Lei n.º 8.666/93 c/c Artigo 18 do Decreto n.º 5.450/05, tempestivamente, apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL Em razão da explícita restrição à competitividade relacionada aos requisitos funcionais e técnicos exigidos no edital, requerendo, por oportuno, que a presente peça seja conhecida e deferida com o intuito de serem operadas as respectivas retificações no corpo do ato convocatório. I. DA TEMPESTIVIDADE Inicialmente vale registrar que a Sessão para apresentação das Propostas do Pregão Eletrônico em epígrafe foi prorrogada para o dia 03/08/2015.

2 Com base no que dispõe o Artigo 41, 2º da Lei n.º 8.666/93 1 c/c Artigo 18 do Decreto n.º 5.450/05 2 bem assim o disposto no Edital Convocatório, o prazo para apresentação da Peça de Impugnação é até o 2º dia útil anterior à realização da Sessão. Assim, incontroversa é a tempestividade da presente Impugnação, razão pela qual requer seja recebida e, por conseguinte, sejam reformadas as disposições editalícias ora impugnadas e, ato contínuo, publicado novo Edital de Convocação indicando a nova data de realização da Sessão. II. DA SÍNTESE DOS FATOS Cuida-se de procedimento licitatório por meio do qual o DNIT objetiva a contratação de empresa com vistas ao fornecimento e instalação de hardware e software para AMPLIAÇÃO das centrais telefônicas que atendem a Sede, as Superintendências Regionais, às Unidades Locais e as Unidades Remotas do DNIT conforme especificações constantes no Edital. Vê-se que se trata de contrato para AMPLIAÇÃO das centrais telefônicas, o que pressupõe a existência destas. No respectivo Termo de Referente, onde constam as descrição dos serviços a serem contratados é possível verificar que dentre os serviços contratados o DNIT objetiva a IMPLANTAÇÃO de uma solução para rede móvel (item 5.8), cuidando-se, pois, de objeto distinto e que deve ser fracionado. Outro ponto que chama atenção, diz respeito ao item do Edital. Nele consta a necessidade de a Licitante Contratada vir a prestar serviços descritos como sendo complementação do atendimento telefônico da Superintendência do Rio de Janeiro. Dentre as especificações vê-se que um dos objetivos é a aquisição de um novo sistema telefônico, em substituição ao que hoje é alugado. Dentre a solução objetiva, tem-se o intuito de buscar a 1 Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. (...) 2 o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. 2 Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.

3 integração com o PABX já existente, o que limita sobremaneira o número de participantes, conforme será demonstrado mais adiante. Dada essa situação, vê-se que o segundo ponto a ser discutido guarda relação com a necessidade de se buscar uma ampliação da competitividade ao se possibilitar a contratação de um novo PABX, o que, tecnicamente, não traria aspectos negativos aos serviços a serem contratados e, sem dúvida, com um número maior de participantes, possibilitaria a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa. III. DAS RAZÕES QUE JUSTIFICAM A PRESENTE IMPUGNAÇÃO III.I OBJETO DIV ISÍVEL SERVIÇOS E QUALIFICAÇ ÕES DISTINTAS BUSCA DA AMPLA COMPE TITIVIDADE INTERESSE PÚBLICO Para iniciar a argumentação e facilitar a leitura das razões de insurgência, destaca-se o tem do Edital que trata sobre a descrição dos itens a serem considerados no fornecimento pelas Licitante, que assim diz: 5.8. Sistema de Telefonia Móvel na Sede do DNIT em Brasília A Sede do DNIT em Brasília, Ed. Núcleo dos Transportes, deverá dispor de um sistema de telefonia móvel que possibilite o atendimento a até 50 (cinquenta) aparelhos móveis. Esses aparelhos serão utilizados pelas equipes de serviços que atuam de forma móvel pelo prédio (segurança, brigadistas, manutenção elétrica, manutenção predial, telecomunicações, informática, entre outros). Para tanto serão instaladas antenas, concentradores e gerenciadores que possibilitem o funcionamento ininterrupto da comunicação móvel em todos os andares (1º ao 4º, mezanino, térreo, 1º e 2º subsolos e garagens), bem como às áreas circunvizinhas ao prédio (estacionamentos). O intuito do DNIT nesse particular se refere à contratação de uma solução de rede sem fio para o Ed. Sede. Ou seja, será criado a partir do zero toda a implementação desse novo sistema. Essa situação é perceptível a partir da análise de que não há qualquer descrição acerca desta solução, mas apenas a descrição da necessidade e a apresentação de uma tabela informando quais equipamentos devem ser fornecidos, sendo todos, inclusive, indicados do MESMO FABRICANTE DO SISTEMA TELEFÔNICO da rede fixa.

4 Tecnicamente, vê-se que além de se tratar de um serviço de IMPLEMENTAÇÃO e não AMPLIAÇÃO, há limitação injustificada da competitividade ao se elencar que a solução da Rede Móvel intencionada seja do mesmo fabricante do sistema telefônico (ALCATEL- LUCENT). Isso se justifica pelo fato de que, por serem produtos distintos solução para rede móvel e solução do sistema telefônico ambos não dispõem de um mesmo sistema de gerenciamento, ou seja, a manutenção/administração deste equipamentos SERÁ REALIZADA POR UMA FERRAMENTA DISTINADA A EQUIPAMENTOS DE REDE DE DADOS CONFORME DESCRITO NO PRÓPRIO ITEM 5.8: Unidade Gerenciadora OmniVista3600 para gerenciamento de até 100 dispositivos OV3600-AM 100 com servidor. Vê-se, pois, que ao se possibilitar a oferta, pelas licitantes, de soluções advindas de outros fabricantes não apenas da ALCATEL-LUCENT haverá um número muito superior de participantes. Esse procedimento, além de não trazer qualquer prejuízo de ordem técnica aos serviços objetivados, possibilitará uma maior disputa na fase de lances e com isso será dado à Administração a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa. No âmbito de licitações como tais, em que objetiva-se a contratação de uma solução tecnológica mais específica para as necessidades do Órgão, deve se ter muita cautela com o tipo de serviço licitado e com a forma como as exigências são postas. É que, em geral diversas empresas possuem potencial capacidade para executar os serviços, porém, as soluções necessárias (software/hardware) advém de poucos fabricantes de renome mundial. No presente caso, tem-se que as soluções a serem implementadas e ampliadas são da empresa ALCATEL-LUCENT. Assim, restando verificada a possibilidade de contratação para a ampliação das redes de forma integrada à base já existente, as empresas executoras buscam junto ao fabricante o apoio necessário para ingressar à licitação. A esse procedimento externo de negociação com a fabricante dá-se o nome de Registro de Oportunidade. Ao se verificar que determinada empresa, aos olhos do fabricante, possui mais condições de participar, executar e pagar pelas soluções que serão comercializadas, este manifesta apoio a esta única empresa que, no âmbito do procedimento licitatório, possuirá preços mais vantajosos para garantir a vitória na fase de lances, haja vista que as soluções apoiadas dotam de

5 valores abaixo do mercado. Em contrapartida, as demais licitantes, vinculadas a solução do mesmo fabricante, ficam submetidas aos preços praticados no mercado, o que limita a possibilidade de proporcionarem uma melhor disputa. Com isso, ao se analisar o certame como um todo a empresa apoiada será a única a possuir condições reais de oferecer o melhor preço e, certamente, será classificada com a proposta mais vantajosa. Aos olhos inexperientes dos que pouco atuam nessa área de licitação, esse procedimento seria aceitável, pois o objetivo final é contratar a proposta efetivamente mais vantajosa. Esquece-se, porém, que juntamente à proposta mais vantajosa caminha o princípio da ampla concorrência, por meio do qual a Administração deve possibilitar que o maior número de competidores possíveis participem do certame, evitando a criação de critérios ou exigências que direta ou indiretamente limitem o número de participantes. Na prática, verificando-se que, de fato, não há qualquer prejuízo para a Administração que a implementação da solução de rede móvel provenha de fabricantes distintos do fabricante do sistema telefônico existente, mais empresas virão à licitação com o apoio dos demais fabricantes do ramo, o que AMPLIARÁ SIGNIFICATIVAMENTE a disputa de preços e possibilitará a real escolha da proposta mais vantajoso. Vê-se, pois, que se tratando de objeto distinto do licitado implementação e não ampliação bem como diante de nítido requisito que limita o caráter competitivo da licitação, temse que a solução para a rede móvel deve ser dissociada do lote que objetiva a ampliação/atualização do sistema telefônico do DNIT. Além disso, as exigências de execução contidas também deverão ser adequadas de modo a possibilitar um maior número de participantes. O mesmo ocorre com a implementação de um novo sistema telefônico para atender a área operacional localizada na Avenida Presidente Vargas, da Superintendência do Rio de Janeiro. Ao observar de maneira detida o intuito desta ampliação, pode-se verificar que o sistema está sendo solicitado devido ao limite de portas do atual sistema telefônico, pois este não comporta o quantitativo total para a ampliação descrito no Termo de Referência em questão.

6 Para contemplar toda a ampliação solicitada, um novo sistema telefônico será fornecido para as localidades do DNIT que não possuem sistema telefônico interligado a sua Rede de Dados. Para este fim, NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE DESTAS LOCALIDADES SEREM ATENDIDAS POR UM SISTEMA TELEFÔNICO DO MESMO FABRICANTE, assim como ocorre na implementação da Rede Móvel para o ed. Sede, POIS OUTROS FABRICANTES PODEM ATENDER A ESTA DEMANDA. Sob uma análise técnica vê-se que a atualização do sistema telefônico necessita de hardware/software do mesmo fabricante apenas para as localidades onde já são atendidas pelo sistema telefônico atual. A interligação entre os sistemas telefônicos pode ser realizada através da Rede de Dados utilizando protocolo SIP, que é um protocolo aberto e utilizado por todos os fabricantes de sistemas telefônicos de grande porte. Desse modo, ao utilizar como alternativa a possibilidade contratação de um novo PABX poderá manter-se com o mesmo fabricante ou contratar-se um novo e fazer-se a interligação UM NÚMERO MUITO MAIOR DE EMPRESAS, APOIADAS POR OUTROS FABRICANTES, PODERÃO PARTICIPAR DO CERTAME. Contudo, sendo a contratação de um novo PABX para essa localidade um objeto distinto da ampliação/atualização do sistema de telefonia do DNIT há, pois, a necessidade de também haver o fracionamento do objeto para que seja criado um lote específico para essa funcionalidade. Isso, repita-se, NÃO TRARÁ QUALQUER ÔNUS PARA O DNIT. Pelo contrário, POSSIBILITARÁ UMA MAIOR CONCORRÊNCIA ENTRE AS LICITANTES E DARÁ ENSEJO A INEVITÁVEL CONTRATAÇÃO MAIS VANTAJOSA. III.II DAS QUESTÕES JURÍDICAS QUE FUNDAMENTAM A DIVISÃO DO OBJETO LICITADO. Exigir a experiência e atuação conjunta nas duas atividades específicas é um fator que restringirá o número de possíveis participantes aptos. Esta atitude alvitra as atividades

7 vinculadas do Administrador, que antes de tomar decisões deve se ater aos termos legais, em respeito, primordialmente, ao princípio da legalidade. Neste ponto, a Lei de Licitações e Contratos (8.666/93) é clara. Com a necessidade de contratação de serviços distintos, no mesmo procedimento, o Administrador deverá decidir pelo fracionamento do objeto, o qual está descrito no artigo 23, 1º, da Lei que é redigida com o seguinte teor: Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. Essas são as possibilidades legais para evitar a redução da competitividade em situações análogas, a discricionariedade do administrador que se resume ao fato de fracionar o objeto. A questão inclusive é sumulada pelo Tribunal de Contas da União. Na Súmula nº 247 o entendimento da Corte de Contas não deixa dúvida quanto atuação cogente do Administrador, o teor sumulado diz que é obrigatória a admissão por item em contratações de objeto divisível, nas quais deve ocorrer à adaptação dos critérios de habilitação para cada item, litteris: Súmula nº É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, CUJO OBJETO SEJA DIVISÍVEL, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, DEVENDO AS EXIGÊNCIAS DE HABILITAÇÃO ADEQUAR-SE A ESSA DIVISIBILIDADE. Não seria coerente ao DNIT contrariar questão sumulada pelo Tribunal de Contas da União. Aquele deve prestigiar a ampla competição entre os licitantes realizando a divisibilidade do objeto, criando um lote específico para licitar os serviços apenas de a) Ampliação das centrais telefônicas; b) Implementação da solução para rede móvel para o Ed. Sede; e c) Aquisição de um novo Sistema Telefônico para a área operacional da Superintendência do Rio de Janeiro. Ou seja,

8 o EDITAL deverá permitir que empresas sejam habilitadas apenas para execução desses serviços específicos. Não há óbice quanto a licitar os três objetos concomitantemente. Ao contrário, esse procedimento geraria economia para o órgão, bem como atenderia ao interesse público. No entanto, com a mesma lógica, não se pode permitir que três objetos exijam qualificação técnica conjunta, se entre eles há serviços distintos. Em hipóteses como tais é necessária a habilitação para cada item, de modo que o objeto deve ser fracionado, conforme explicitação anterior e de acordo com o artigo 23 da Lei 8.666/93 e Súmula 247 do TCU. No âmbito da Justiça Federal e do próprio TCU, a jurisprudência é uníssona neste sentido, conforme precedente: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. POSSIBILIDADE DE DIVISIBILIDADE DO OBJETO DO CERTAME. SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - Nos termos do parágrafo primeiro do art. 23 da Lei nº 8.666/93, "As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala." II - Da análise do caso concreto, considerando a possibilidade de divisibilidade do objeto licitatório (assistência médica ambulatorial e odontológica), bem assim a obrigatoriedade, por parte da Administração Pública, em selecionar a proposta mais vantajosa, facilitando-se a competitividade entre os participantes, verifica-se que não merece reparos o julgado monocrático que anulou o Pregão Eletrônico nº 41/2007 promovido pela Coordenadoria de Recursos Humanos do Ministério do Desenvolvimento Agrário. III - Ademais, restringindose a pretensão mandamental postulada nestes autos à anulação de procedimento licitatório indicado na espécie, a qual já se concretizou, inicialmente, por força de ordem judicial liminarmente deferida, em 11/12/2007, que suspendera o certame, e, posteriormente, por meio de sentença monocrática, prolatada em 10/02/2009, que efetivamente anulou o ato, resta caracterizada, na espécie, uma situação de fato já consolidada, cujo desfazimento já não mais se recomenda, na linha do entendimento jurisprudencial consagrado em nossos tribunais, em casos que tais. IV - Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF-1 - REOMS: DF , Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 09/04/2012, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-djf1 p.18 de 18/04/2012) Na hipótese do não fracionamento do objeto em debate, tal exigência na forma como disposta no edital, vai de encontro não só com a Lei de Licitações, mas também contra os princípios administrativos, especialmente o da ampla competição e da seleção da proposta mais vantajosa. Conclui-se, portanto, que a exigência impugnada limita o número de participantes no certame e, por conseguinte, inviabiliza a consecução de uma proposta mais vantajosa à Administração. Assim, visando assegurar a plena satisfação do interesse público, é que deve

9 o Administrador retificar o instrumento convocatório, para que seja fracionado o objeto da licitação em três lotes distintos, sendo: a) ampliação das centrais telefônicas; b) implementação da solução para rede móvel para o Ed. Sede; e c) aquisição de novo PABX para o novo sistema telefônico da área operacional da Superintendência do Rio de Janeiro. Logo, ao suprimir, em virtude de exigência desmedida, a participação no certame de empresas técnica e economicamente qualificadas, a Administração eiva de vício insanável a licitação, que passa a conter a mácula da ilegalidade, tornando-se nula. Nesse prumo, o Edital ora impugnado deve ser reformado de pronto, para que essa irregularidade não cause danos futuros à Administração e aos outros licitantes. IV. DOS PEDIDOS Assim, à luz dos fundamentos trazidos à baila, em nome da boa aplicação da tutela e apoiado na legislação vigente, na jurisprudência, e pelo que mais será suprido pelo incontestável saber jurídico de Vossa Senhoria, requer respeitosamente seja recebida a presente Impugnação, posto que tempestiva, e JULGADA PROCEDENTE, para fracionar os serviços a serem contratados em três lotes, possibilitando a participação das mesmas licitantes ou de licitantes distintas para a) ampliação das centrais telefônicas, na forma especificada no Edital; b) implementação da solução para rede móvel para o Ed. Sede, na forma especificada no Edital; e c) aquisição de novo PABX para o novo sistema telefônico da área operacional da Superintendência do Rio de Janeiro. Requer ainda, o processamento da presente impugnação, na forma da lei para que seja acolhida, com a observância dos princípios descritos supra, abrindo-se assim, condições para participação das interessadas, adequando-se o previsto nos itens editalícios em destaque à legislação constitucional e infraconstitucional, como medida de Justiça, com a designação de nova data para Sessão do respectivo Pregão Eletrônico. Sucessivamente, caso não haja entendimento pela necessidade de publicação de novo Instrumento Convocatório, o que se admite apenas por amor ao debate e para fins de construção de tese, pugna pela retificação para acolher os apontamentos trazidos e adequá-lo de modo a possibilitar uma maior concorrência.

10 Caso não entenda pela adequação do edital, pugna-se pela emissão de parecer informando quais os fundamentos legais que embasaram a negativa do Sr. Pregoeiro. Termos em que pede e espera deferimento. Brasília/DF, 29 de julho de MAHVLA TELECOMM CONS ULTORIA E SERVIÇOS E M TECNOLOGIA LTDA MARCELO DE ALMEIDA