A Convenção de Viena (CISG) III

Transcrição

1 A Convenção de Viena (CISG) III Dando seguimento à análise da Convenção de Viena (CISG) sobre compra e venda internacional de mercadorias, cuidaremos, no presente artigo, das disposições da referida convenção sobre a formação do contrato. Mario Garcia Junior e André Hiruta AAA/SP - mgarcia@albino.com.br e ahiruta@albino.com.br. No que diz respeito à oferta, verifica-se que a CISG determina que a mesma deve ser suficientemente precisa e vinculante. Para que seja considerada suficientemente precisa, a CISG determina que a oferta deverá especificar de forma adequada as mercadorias e, expressa ou implicitamente, fixar a quantidade de mercadorias ofertadas e o preço ou o estabelecimento de formas para determina-los. Note-se, portanto, que a CISG, a este respeito, deixa clara a possibilidade de emissão de ofertas relativamente abertas, que contém apenas formulas ou parâmetros de cálculo para itens importante como preço e quantidade. No que diz respeito a ofertas dirigidas a pessoas indeterminadas, verifica-se que a mesma apenas será vinculante se tal fato for expressamente declarado na proposta, sendo considerada apenas um convite em caso contrário. No que diz respeito à eficácia da oferta, verifica-se que a mesma é considerada eficaz quando de seu recebimento pelo destinatário, sendo que a mesma poderá ser retirada ou desfeita se a retratação chegar ao destinatário antes ou simultaneamente à própria oferta. Os artigos 16 e 17 da CISG tratam da possibilidade de se revogação de propostas, bem como os requisitos para que isto aconteça.

2 2 Segundo tais dispositivos, verifica-se que a oferta pode ser revogada até o momento da conclusão do contrato desde que chegue ao destinatário antes da expedição de sua aceitação. Ainda segundo tais comandos legais, a oferta será irrevogável quando (i) fixar prazo para aceitação, (ii) quando indicar expressa ou implicitamente que a mesma é irrevogável ou (iii) se for razoável que o destinatário a considerasse irrevogável e tiver ele praticado atos neste sentido. Note-se, neste último ponto, que, novamente, a CISG traz uma possibilidade aberta de caracterização de proposta irrevogável, sendo extremamente recomendável às partes, em casos semelhantes, tomar todas as precauções devidas em suas comunicações com as demais partes contratantes, bem como reunir o maior número de evidências possíveis sobre a negociação, visto que o componente fático possui grau elevado neste tipo de situação. Ademais, ainda que irrevogável, será a proposta considerada extinta no momento em que chegar ao proponente a recusa respectiva. Os artigos 18 a 22 da CISG cuidam da aceitação da oferta Inicialmente, tem-se que a aceitação da oferta, segundo a CISG, deve ser feita de forma expressa. Neste sentido, não são consideradas válidas aceitações tácitas ou por silencio. Tal diferenciação é extremamente importante, pois determina, no âmbito da CISG, a impossibilidade de realização de propostas vinculadas a inação a outra parte, tal como, por exemplo, ocorria no Brasil há pouco tempo atrás com a aceitação da proposta de cartões de crédito. Tal disposição, portanto, garante grande segurança jurídica aos contratantes vinculados à convenção neste aspecto. No que diz respeito ao momento em que a aceitação se torna eficaz, tem-se que a CISG determina que a aceitação se torna eficaz no momento em que a manifestação de consentimento chegar ao seu destinatário, sendo que, em caso de aceitação vergal, a mesma deve ser imediata, salvo se as circunstâncias indicarem outro modo.

3 3 Ainda sobre o momento de eficácia da aceitação da oferta, tem-se que a CISG determina que a aceitação não produzirá efeito se a manifestação de aceite não chegar ao proponente dentro do prazo por ele estipulado ou, se não estipular, dentro de um prazo razoável para o tipo de negociação, tendo fundamental importância para a análise do prazo a velocidade dos meios de comunicação utilizados pelo proponente. Vale destacar que tais disposições foram elaboradas há muitos anos atrás, mas já contemplavam, com uma redação clara e suficientemente adaptável, a evolução tecnológica, especialmente dos meios de comunicação, sendo, portanto, plenamente aplicáveis atualmente. Curioso ainda notar que a prática comercial efetiva entre as partes contratantes possui um peso relevante na interpretação da CISG, visto que a prática de atos também é considerada pela CISG como manifestação de vontade no que diz respeito à aceitação da oferta, como, por exemplo, em caso de pagamento do preço antes mesmo do envio do aceite formal da oferta. Nestes casos, tem-se que a aceitação produzirá efeitos a partir da prática do ato. Para a CISG, respostas a propostas que contenham aditamentos ou limitações ou outras modificações caracterizam-se como recusa da proposta e como contraoferta. Ressalve-se que se a resposta contiver apenas elementos complementares ou que não alterem substancialmente a proposta, a mesma terá característica de aceitação, salvo se o proponente a ela se opor em prazo razoável. Sem tal oposição, será a proposta considerada aceita com as modificações trazidas na resposta. Para os fins da CISG, alterações substanciais nas condições da oferta são, entre outras as adições ou diferenças relacionadas ao preço, pagamento, qualidade e quantidade das mercadorias, lugar e momento da entrega, extensão da responsabilidade de uma das partes perante a outra ou o meio de solução de controvérsias.

4 4 Os prazos de aceitação são tratados no artigo 20 da CISG, o qual determina que o prazo de aceitação fixado pelo proponente em carta ou telegrama começará a fluir no momento em que este for entregue para expedição, ou na data constate da carta, ou na data que constar do envelope, o prazo fixado por outros meios de comunicação deverão começar a fluir quando a proposta chegar ao destinatário. O supramencionado artigo ainda determina que serão considerados na contagem de prazo os feriados oficiais ou os dias não úteis nele compreendidos. Todavia, caso a comunicação de aceitação não possa ser entregue no endereço do autor da proposta no último dia do prazo, por ser feriado ou dia não útil no local do estabelecimento comercial do proponente, o prazo considerar-se-á prorrogado até o primeiro dia útil subsequente. No que diz respeito à aceitação tardia, ou seja, aquela que é realizada fora do prazo estipulado pelo proponente, tem-se que a mesma produzirá efeitos caso o proponente, sem demora, informar verbalmente ou enviar comunicação neste sentido ao destinatário. A aceitação tardia também é aceita caso a resposta tiver sido expedida em condições tais em que chegaria a tempo ao proponente caso a transmissão fosse regular. A aceitação tardia apenas não produzirá efeitos se o proponente informar ao destinatário que considera expirada sua proposta. Tal como ocorre no caso da oferta, tem-se que a aceitação poderá ser retratada desde que tal retratação chegue ao proponente antes ou no momento em que a mesma se tornaria eficaz. Já o artigo 23 da CISG cuida do momento de conclusão do contrato, determinando que a mesma ocorre quando a aceitação da proposta se tornar eficaz nos termos da CISG.

5 5 Como é possível depreender, a CISG traz uma ritualística bem flexível para se considerar a formação e a conclusão dos contratos por ela regulada, atendendo assim à dinâmica do comércio internacional, ao mesmo tempo em que busca uniformizar as práticas existentes em vários países, objetivo este, ao nosso ver, plenamente atingido.

6 O novo Plano Diretor Em 30 de junho de 2014 a Câmara de Vereadores aprovou o projeto do novo Plano Diretor Estratégico (PDE) do Município de São Paulo que, desta forma, após correções gráficas em algumas emendas, aguarda sanção do Prefeito. Fernanda Dorota de Mello e Maria Carolina Soares Conti AAA/SP - fdorota@albino.com.br e mconti@albino.com.br O novo PDE, que tem a função de estruturar o crescimento do Município nos próximos anos, tem entre os seus objetivos o incentivo ao desenvolvimento das áreas próximas aos locais em que há rede de transporte coletivo já desenvolvida ou que se pretende desenvolver nos próximos anos, proporcionando maior uso desta forma de transporte no deslocamento entre a moradia e o trabalho do cidadão, em especial na área central da cidade, além de fomentar o uso misto nas novas edificações e a criação de habitações em regiões amplamente atendidas pelo transporte coletivo. Desta forma, o novo PDE pretende incentivar a construção de habitações para todas as faixas de renda, o uso misto dos imóveis e ampliação dos espaços públicos nas áreas localizadas dentro da faixa de 150 metros de cada lado em que houver corredor de ônibus e no raio de 400 metros no entorno das estações de metrô e trem, áreas estas denominadas como eixos de estruturação da transformação urbana. O incentivo para o crescimento destas áreas em todos os aspectos vem baseado na criação de parâmetros urbanísticos que, como se verá adiante, consistem em não computar, para cálculo do coeficiente de aproveitamento, determinadas áreas em edificações que propiciem a circulação de pedestres e ciclistas, com a utilização de fachadas ativas e fruição pública no pavimento terreno, além da criação da cota parte máxima e alteração no número de vagas de garagem não computáveis. Verifica-se no novo PDE a intenção de promover a redução dos espaços fechados em grandes edificações localizadas nestas áreas, propiciando a realização de atividades em seus pavimentos térreos, que poderão conter abertura para o logradouro público, permitindo o acesso da população e sua maior interação nestes locais. Neste caso, o

7 2 projeto do PDE propõe que a área do lote destinada à implementação deste instrumento, denominado fachada ativa, não seja computável até o limite de 50%. Ainda, o instituto da fruição pública prevê a possibilidade de destinação de área localizada no pavimento térreo ao uso público, de no mínimo 250m 2, sendo que, neste caso, o incentivo será o acréscimo, ao potencial construtivo do imóvel, de uma área construída computável equivalente a 100% da área que foi destinada à fruição pública. Alteração importante diz respeito às vagas de garagem, que passam a não ter número obrigatório mínimo. De acordo com o novo PDE, passam a ser computáveis (e, desta forma, passíveis de cobrança da outorga onerosa 1 ), as vagas que excedam os limites estabelecidos pelo PDE, que passa a ser de uma vaga por unidade residencial e de uma vaga para cada 100m 2 de área construída computável nos empreendimentos não residenciais. Outro parâmetro introduzido pelo projeto do PDE é a cota parte máxima nos eixos de estruturação da transformação urbana, que prevê número mínimo de unidades habitacionais em cada terreno. A intenção, com este instituto, é de regular a densidade habitacional destas áreas, permitindo ainda a ocupação de uma área por diferentes faixas de renda, ao estabelecer diversidade de tamanho das unidades a serem erigidas na região. Resta claro, portanto, que o novo PDE pretende promover o crescimento das áreas no entorno dos locais atendidos pelo sistema de transporte coletivo, inclusive com a criação de habitações, alterando a configuração atual da cidade em que são necessários longos deslocamentos entre os bairros considerados residenciais e com grande oferta de moradia e o centro da cidade, em que se encontram diversas ofertas de emprego, promovendo crescimento ordenado destas áreas, enquanto se mantém o apoio à utilização dos sistemas de transporte coletivo nos deslocamentos dentro da cidade e próximos ao centro urbano. 1 A Outorga Onerosa do Potencial Construtivo Adicional é a contrapartida financeira paga para que se possa construir para além do potencial construtivo básico até o limite do coeficiente de aproveitamento máximo. Os recursos são destinados ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano (FUNDURB) que os aplica em melhorias urbanísticas de acordo com critérios estabelecidos no PDE. Fonte: disponível em 10/07/2014.

8 3 Os resultados da estratégia de crescimento urbano prevista no novo PDE, no entanto, somente serão perceptíveis em dois ou três anos a contar da sua sanção, vez que muitos projetos já aprovados sob o atual Plano Diretor ainda estão sendo iniciados ou se encontram em fase de execução e não contam com os institutos alterados ou criados pelo novo PDE.

9 Ação de Regresso do INSS O Código Civil brasileiro estabelece que aquele que causar dano a outrem tem a obrigação de repará-lo por meio de indenização. Marcella Lange Del Vecchio - AAA/SP - mvecchio@albino.com.br. O código Civil brasileiro estabelece que aquele que causar dano a outrem tem a obrigação de repará-lo por meio de indenização. Na hipótese de o verdadeiro culpado pelo dano não ser atingido pela ação de indenização, caberá à chamada ação de regresso para a cobrança do que foi pago em cumprimento de obrigação cuja responsabilidade direta e principal é imputada a outra pessoa. Embora não se trate de novidade no ordenamento jurídico brasileiro 1 a propositura de ação de regresso por parte do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) tem se tornado recorrente nos últimos anos e pode ser considerado instrumento novo, eis que não está completamente assentada. Por meio da ação regressiva acidentária, o INSS busca o ressarcimento dos valores despendidos com prestações sociais acidentárias, nos casos onde restar configurada a culpa das empresas quanto ao cumprimento das normas de segurança e saúde do trabalho. É pressuposto lógico do direito de regresso a satisfação do pagamento do benefício acidentário pelo INSS. Impossível se falar em ação regressiva da cobrança sem a ocorrência efetiva e concreta de um dano patrimonial, sendo indispensável à demonstração da culpa do empregador na ocorrência do dano para a procedência do pedido. A Constituição Federal constitui como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a redução de riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança 2. É, portanto, dever do empregador zelar pela saúde de seus empregados e de reduzir os riscos inerentes ao trabalho. Se ao empregador cumpre dirimir os riscos da atividade, aquele que for negligente e concorrer pela ocorrência de dano deve ser responsabilizado pelo pagamento de indenização correspondente à sua conduta, uma vez que a sociedade não deve arcar com tal ônus. 1 Art. 120 e 121 da Lei 8.213/ Art. 7º, XXVIII da Constituição Federal.

10 2 Com base nisso, o principal objetivo da ação regressiva acidentária é o ressarcimento aos cofres do INSS que é financiado por toda a sociedade. Ainda que o principal objetivo da ação regressiva acidentária seja o de ressarcimento, tal medida ainda guarda outros propósitos, tal como o caráter punitivo-pedagógico vez que o exercício regressivo pelo INSS representa uma sanção de natureza patrimonial que incide diretamente no patrimônio das empresas que não cumprirem normas de saúde e segurança no trabalho. Da mesma maneira que é legítima a proteção do INSS aos segurados vítimas de acidente do trabalho, também é legítimo o fato de que a sociedade não pode suportar todas as despesas resultantes das condutas negligentes da empresa. Assim, considerando a possibilidade de as empresas terem de ressarcir os cofres do INSS em casos de acidentes do trabalho, pressupõe-se um estímulo para que o empregador adote medidas protetivas e preventivas que visem afastar os riscos de acidente do trabalho. Desta forma, ainda que o legislador tenha previsto por meio da ação regressiva acidentária o ressarcimento da verba despendida em virtude de as empresas não cumprirem seu dever legal de observância às normas protetivas do trabalho, é certo que o que se recupera para os cofres públicos não é tão expressivo se comparado com o efeito punitivo-pedagógico da medida, cuja consequência é uma maior observância das normas de prevenção de acidentes do trabalho. Embasada nestes fundamentos, a Justiça Federal vem julgando procedentes as inúmeras ações apresentadas pelo INSS, condenando as empresas rés a restituírem os valores pagos pela autarquia a título de benefícios previdenciários, acrescidos de juros e correção monetária. Com o crescente número de demandas desta natureza tem se intensificado o número de fiscalizações e autuações nas empresas, o que ressalta a necessidade de se adotarem medidas para reduzir e cessar os riscos de acidente no ambiente de trabalho. Portanto, mais que uma ferramenta processual de ressarcimento, a ação regressiva acidentária representa verdadeiro instrumento de prevenção e redução de riscos inerentes ao trabalho, fazendo com que as empresas se tornem mais diligentes quando se tratar do assunto saúde e segurança do trabalho.

11 Fundos de Mercado de Acesso A Comissão de Valores Mobiliários editou na semana passada a Instrução CVM n 549/14 com o objetivo de viabilizar a captação de recursos através do mercado de capitais por companhias menores, o que certamente contribuirá para o crescimento das médias empresas e, consequentemente, para a geração de emprego e renda na economia brasileira. Luciana Simões Rebello Horta AAA/SP lsimoes@albino.com.br A CVM divulgou no dia a Instrução CVM nº 549/14 (alterando a Instrução CVM nº 409/04 que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos fundos de investimento), com o objetivo de propiciar um mercado de acesso às companhias de capital fechado. A novidade é que os fundos regidos pela nova instrução também poderão investir até 1/3 do seu patrimônio em companhias fechadas, desde que tenham ingerência na gestão dessas companhias nos mesmos moldes exigidos dos fundos de investimento em participação. Esses fundos deverão ser constituídos como Fundo de Investimentos em Ações Mercado de Acesso (FMA) e devem determinar na sua política de investimento que aplicarão, pelo menos, 2/3 do seu patrimônio em ações de companhias listadas neste segmento. Essa nova política permite a criação de fundos de ações com possibilidade de investimento tanto em companhias fechadas como abertas, de modo que esses fundos possam acompanhar a evolução de empresas do middle-market que ainda não realizaram oferta pública de ações, mas que pretendem ou tenham potencial de fazê-la futuramente. A nova instrução acrescenta os 5 a 7 no artigo 62 que trata sobre a taxa de performance, com o objetivo de permitir que o fundo utilize como parâmetro de

12 2 referência para o cálculo da taxa de performance sobre retornos absolutos, como índices atrelados a juros ou inflação, tendo em vista que não existem índices de renda variável que reflitam de forma adequada a evolução dessas companhias de menor porte. Além disso, a nova instrução autoriza os FMAs a recomprar as suas próprias cotas, quando estiverem sendo negociadas em mercado abaixo do seu valor patrimonial, desde que haja disponibilidade de caixa do fundo e que atenda às seguintes condições no art. 12-A, incluído na instrução: (i) o valor de recompra da cota seja inferior ao valor patrimonial da cota do dia imediatamente anterior ao da recompra; (ii) as cotas recompradas sejam canceladas; e (iii) o volume de recompras não ultrapasse, em um período de 12 (doze) meses, 10% (dez por cento) do total das cotas do fundo, devendo as cotas canceladas ser refletidas no património líquido do fundo. Interessante observar que a nova instrução, por sugestão dos participantes, também possibilitou ao FMA se utilizar de mecanismo de chamada de capital, desde que constituídos sob a forma de condomínio fechado e destinados a investidores qualificados, além de poder receber recursos dos Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Participações. O objetivo é aprimorar o ambiente regulatório para que empresas de menor porte consigam acessar o mercado de capitais e se financiar por meio de emissões públicas de ações. Trata-se, portanto, de nova estrutura viabilizadora de investimento no mercado brasileiro que vai ao encontro das medidas de estímulo ao desenvolvimento do mercado de capitais, anunciadas recentemente pelo Ministro Guido Mantega que, dentre elas, buscam viabilizar a capitalização das empresas de porte médio.

13 CADE x BACEN Esta semana tivemos notícia sobre decisão monocrática do ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal. Veja sobre a decisão clicando aqui. Rodrigo Orlandini AAA/SP - rorlandini@albino.com.br. Esta semana tivemos notícia sobre decisão monocrática do ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, que entendeu que não caberia ao STF analisar um recurso extraordinário interposto pelo CADE para questionar, sob o ponto de vista de sua constitucionalidade, se ocorreria exceção do setor bancário para a obrigação de submeter seus atos de concentração também ao CADE e não somente ao Banco Central, órgão regulador do setor. Segundo o ministro, tal análise obrigaria o Supremo a adentrar a avaliação de leis infraconstitucionais e parecer da Advocacia-Geral da União, além de já haver entendimento de que as competências do Banco Central são de natureza infraconstitucional, matérias que não estariam dentro das competências do Supremo Tribunal Federal, mas do Superior Tribunal de Justiça. Assim, ao não receber recurso extraordinário do CADE, o ministro mantém a análise destes pontos apenas pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual, em decisão bastante apertada, acabou por considerar que as operações de concentração econômica no setor bancário, por exceção, não seriam objeto de análise do órgão antitruste. O CADE parece não estar satisfeito com uma análise apenas das questões legais envolvidas (visto, inclusive, que este entendimento não é pacífico entre os próprios desembargadores que analisaram a matéria no STJ) e deve recorrer desta decisão aos demais Ministros do STF, de forma a buscar uma análise quanto à constitucionalidade da exceção e garantir que o CADE também seja requerido a manifestar-se sobre as consequências concorrenciais das concentrações bancárias.

14 2 A pacificação deste assunto é extremamente importante, motivo pelo qual a área de direito econômico de Albino Advogados vem acompanhando seus desdobramentos e informará tão logo ocorram.

15 Solução de Impasses Em companhias ou sociedades cujo controle é compartilhado (50% 50%), ou, ainda, em associações como Joint Ventures, um dos cenários mais difíceis, se não o mais difícil, é o da solução de conflitos em caso de impasse (deadlock). Silvia Helena Bernaldo AAA/SP - sbernaldo@albino.com.br. Em companhias ou sociedades cujo controle é compartilhado (50% 50%), ou, ainda, em associações como Joint Ventures, um dos cenários mais difíceis, se não o mais difícil, é o da solução de conflitos em caso de impasse (deadlock). Isto é, quando as Partes, detentoras de controle partilhado não puderem chegar a um ponto em comum sobre determinada situação. A fim de buscar meios para solução nesses cenários, oferecendo um caminho para investidores e empresários, advogados devem lançar mão de recursos como as deadlock provisions ou deadlock resolution clauses, que são alternativas para solução de impasses, em forma de cláusulas dentro de Acordo de Acionistas/Acordo de Sócios ou Contratos Associativos ( Pactos Parassociais ou Pactos ), nas quais as Partes, antecipadamente ao conflito, estabelecem um meio para a solução de possíveis divergências acerca de questões fundamentais para a continuidade da Companhia/Sociedade, Projeto ou Empreendimento. Assim, as deadlock resolution clauses passam a orientar o destino do negócio, podendo oferecer uma solução de continuidade, ou, de separação. Solução de Continuidade Na primeira alternativa, a despeito de todo o estresse gerado pelo impasse, a orientação para a solução de possível conflito de interesses é o da preservação da sociedade/parceria, de modo que o negócio permaneça nas mãos do mesmo quadro societário que atravessa o conflito. Neste caso, as partes devem explorar em seus Pactos, as seguintes alternativas:

16 2 a) Solução de impasse atribuída a determinada pessoa, como por exemplo, o Presidente da Diretoria, ou, o Presidente do Conselho de Administração (nas sociedades que possuírem um Conselho); b) Voto de minerva ou de qualidade: Espécie de recurso pelo qual as Partes podem estipular que a cada período, pré-estabelecido, o Conselheiro de Administração de determinado Sócio/Acionista (nos casos de existir Conselho de Administração) tenha um voto de qualidade em determinada matéria; c) Voto de minerva para os Conselheiros Independentes: o Conselheiro Independente (nas Companhias que possuir um ou mais Conselheiros Independentes) possuirá o voto de minerva para determinadas situações pré-determinadas; d) Sorteio; e) Arbitragem. Separação Na segunda alternativa, isto é, nos casos de desfazimento do quadro societário no qual se configura o impasse, as alternativas de deadlock provisions são: a) Dissolução da sociedade ou companhia e sua liquidação; e, b) Russian Roulette/Shotgun e Texas Shoot out: que são cláusulas que se diferem na forma, mas, ao final, consistem em um sócio/acionista comprar a participação do outro. Destaque-se que também são consideradas deadlock provisions as cláusulas de tag along e drag along, porém, nestas, ao contrário das hipóteses acima exploradas, a soluções de impasse são tratadas com o ingresso de Terceiro ao negócio. Para finalizar, é de suma importância destacar que as deadlock provisions ou deadlock resolution clauses tratam-se de soluções consideradas drásticas, tendo em

17 3 vista sua natureza decisória a um conflito caracterizado por uma situação de impasse. Neste contexto, se recomenda fortemente que as deadlock provisions sejam precedidas por cláusulas que estipulem mecanismos de notificações entre os membros do Board; Conselho Consultivo; ou, Diretoria isto é, entre os representantes das Partes em conflito e que possuam maior grau de senioridade, a fim de se realizar uma tentativa prévia de solução amigável. Em não ocorrendo a solução amigável esperada, as deadlock resolution clauses, portanto, deverão ser aplicadas para a extinção do impasse e preservação do negócio ou investimento.

18 Atrasos nas entregas de obras Nos últimos anos, houve um crescimento relevante dos lançamentos imobiliários ( boom imobiliário) em todo o país, com a escassez de materiais básicos e mão de obra qualificada disponíveis no mercado o que tem gerado atrasos. Alessandra Ferrara Américo AAA/SP - aferrara@albino.com.br Por sua vez, a falta de matéria-prima e mão de obra impossibilitou que diversas incorporadoras e construtoras cumprissem os prazos contratados inicialmente para entrega da obra. Sob a ótica do direito civil, as circunstâncias que escapam ao controle das incorporadoras, e de todos os envolvidos na execução das obras (caso fortuito e força maior), podem isenta-las de qualquer responsabilidade pela prorrogação do prazo contratual de entrega do empreendimento, nos moldes previstos no artigo 393 do Código Civil. Diante das diversas variáveis que podem implicar no atraso da obra, é comum que as incorporadoras insiram em seus contratos a possiblidade de prorrogação do prazo inicialmente previsto por 180 dias. Tal prorrogação tem sido objeto de diversas ações judiciais por parte dos adquirentes questionando sua validade. A jurisprudência majoritária é no sentido de que não há ilegalidade na cláusula que prevê o prazo de tolerância por 180 dias, em virtude das peculiaridades do contrato de incorporação imobiliária. O Substituto do Projeto de Lei nº 178, de 2011, que altera a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, coloca uma pá de cal nas discussões relativas à validade da cláusula de tolerância de 180 dias, na medida em que não apenas disciplina o prazo de entrega de imóveis ofertados no mercado de consumo, como também prevê a aplicação de multas (de natureza compensatória e moratória) apenas após esgotado o período de tolerância.

19 2 Aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados no último dia 3 de junho do ano corrente, em caráter conclusivo, a proposta obriga a empresa incorporadora a pagar multas apenas se atrasar além dos seis meses de tolerância a entrega de imóveis comprados na planta. A proposta aprovada, e enviada ao Senado, é menos rigorosa do que a original, que acabava com qualquer tolerância para o atraso na entrega de imóvel e fixava multas mais elevadas. Segundo o Substituto da proposta original, o incorporador não será penalizado por atrasos no término da obra no prazo de até 180 dias da data prevista em contrato para a entrega das chaves. Depois desse período, pagará multa penal compensatória no valor correspondente a 1% (um por cento) do valor até então pago pelo adquirente, e uma multa penal moratória no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) ao mês (ou fração, calculado pro rata dies). Atualmente e, sem parâmetros legais, alguns juízes estão aplicando multa penal compensatória que varia de 1% a 10% sobre o valor do contrato, além da multa penal moratória correspondente a 0,5% até 1% ao mês ou, ainda, indenização por lucros cessantes. São isoladas as decisões que levam em consideração, para a base de cálculo das multas, os valores pagos pelo preço do imóvel, o que acaba privilegiando os adquirentes que, tendo efetuado o pagamento de quantia ínfima do preço do imóvel até a data prevista para conclusão das obras, ganham quantias expressivas a título de multa, configurando verdadeiro desequilíbrio contratual. Ainda a prática é aplicada em detrimento àquele comprador de imóvel que, tendo efetuado o pagamento do preço à vista no ato da assinatura da promessa de compra, se vê privado de usufruir o bem no prazo inicialmente pactuado por culpa exclusiva do vendedor. Parece que a solução do Substituto ao Projeto de Lei torna a questão relativa ao valor das multas mais equânime, se comparada com as decisões proferidas sem parâmetros

20 3 legais, e que levam em conta o valor do contrato e não o valor das parcelas pagas pelo preço do imóvel até a data prevista para conclusão das obras. O Substituto ao Projeto de Lei dá àquele adquirente que pagou o preço à vista ou concluiu o pagamento de todas as parcelas do preço até a data prevista para a conclusão das obras, tratamento diferenciado em relação àquele que apenas deu um sinal ao incorporador e postergou o pagamento do maior valor do preço do imóvel para o final das obras. Apesar desse aspecto que, ao que parece, aniquilou as desigualdades geradas pelas decisões até então proferidas sem parâmetros, a aplicação das diretrizes do Substituto ao Projeto de Lei não retira o dever dos julgadores de analisarem o caso concreto. Na hipótese, por exemplo, do contrato já trazer estipulações de multas compensatória e moratória (à luz do artigo 409 do Código Civil), não é justo aplicar-se também as penalidades previstas no Substituto do Projeto de Lei nº 178, de 2011, pois implicaria verdadeiro bis in idem. Portanto, conclui-se que o Substituto do Projeto de Lei nº 178, de 2011 ratifica a validade e legalidade da cláusula de tolerância de 180 dias, ou seja, da prorrogação do prazo de entrega das obras até seis meses contados do prazo contratado inicialmente, e estipula parâmetro mais equânime para a fixação das multas compensatórias e moratórias na hipótese de descumprimento do prazo se comparado com distorções que se tem verificado na prática. Tais disposições, no entanto, devem ser aplicadas levando-se em consideração o caso concreto, as cláusulas do contrato de promessa de compra e venda e, sobretudo, as peculiaridades da obra envolvida, dada inclusive a possibilidade de existirem situações excepcionais em que, mesmo a prorrogação além do prazo de carência de 180 dias, é autorizada por lei, excluindo-se qualquer responsabilidade do incorporador. Confira a seguir a íntegra do SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 178, DE 2011 (E a seus apensos, PL nº 1.390/2011 e PL nº 2.606/2011), que também traz previsão acerca do critério de atualização monetária das multas e informações mensais sobre o andamento das obras pelos incorporadores:

21 4 Altera a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, para tratar do prazo de entrega de imóveis adquiridos em fase de incorporação e dá outras providências. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Esta Lei acrescenta dispositivos à Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, para tratar do prazo de entrega de imóveis adquiridos em fase de incorporação, estabelecendo penalidade de multa para os casos de descumprimento das referidas disposições. Art. 2º A Lei nº 4.591, de 1964, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 48-A: Art. 48-A Admite-se um prazo de tolerância máximo de até 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de imóvel adquirido em fase de incorporação, contados da data contratualmente fixada para entrega das chaves. 1º o incorporador deverá informar ao adquirente, quando da assinatura dos contratos de compra e venda, com clareza e transparência, que durante o prazo do caput, por sua própria natureza, não incidirá qualquer penalidade moratória ou compensatória. 2º Se o incorporador não cumprir o limite imposto no caput, fica obrigado a pagar ao adquirente adimplente uma multa penal compensatória no valor correspondente a 1% (um por cento) do valor até então pago pelo adquirente, e uma multa penal moratória no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) ao mês (ou fração, calculado pro rata dies). 3º Os valores das multas de que trata o 2º devem ser atualizados monetariamente pelo mesmo índice previsto no contrato, e poderão ser deduzidos das parcelas vincendas após o prazo previsto no caput deste artigo. 4º As empresas incorporadoras ficam obrigadas a avisar o adquirente, com 6 (seis) meses de antecedência da data pactuada em contrato para a entrega do imóvel, a respeito de possíveis atrasos na entrega do mesmo. 5º Os adquirentes de imóveis em fase de incorporação deverão receber do incorporador informações mensais sobre o andamento das obras.

22 5 Art. 3º As disposições introduzidas por esta Lei à Lei 4.591, de 1964, somente se aplicarão aos contratos celebrados após 90 (noventa) dias de sua publicação.

23 Importação de Serviços Mesmo sendo a importação de serviços, segundo a Confederação Nacional da Indústria, um dos pilares da produtividade industrial e garantia de margens de lucro em diversos setores econômicos do país, sua tributação era uma das mais contestadas do sistema. Contudo, com a edição do Ato Declaratório Interpretativo SRFB nº 5/2014, esse cenário muda para outro muito mais razoável para os contribuintes. Helena Rodrigues Falcone AAA/SP - hfalcone@albino.com.br A importância da importação de serviços para a produção industrial tem crescido nos últimos anos e englobado uma série de novas atividades cruciais para o aumento da produtividade e garantia de margens de lucro em diversos setores econômicos do país. É inegável a pesada carga tributária sobre a importação de serviços: Imposto de Renda, Pis/Cofins Importação, IOF Câmbio e Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, e mais a CIDE, nos casos de importação de serviços de natureza técnica. Contudo, nesta carga tributária é marcante o peso do Imposto de Renda, que entra na composição da base de cálculo CIDE, do PIS/COFINS Importação e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sendo portanto crucial no cômputo do valor final da operação. Retido e recolhido pela fonte pagadora à alíquota mínima de 15% e máxima de 25%, (possuindo portanto a maior alíquota) é patente a influência deste tributo na formação do preço final do serviço contratado, em especial em operações que envolvam o gross up da tributação 1. 1 A base de cálculo para o IRRF na importação de serviços é o valor da remessa. Contudo, a lei nº 4.154/1962, em seu art. 5º, determina que nos casos em que a fonte pagadora assumir o ônus do imposto, o valor remetido ao exterior será considerado líquido, e deverá ser ajustado para maior aumentando assim a base de cálculo do imposto.

24 2 O impacto do Imposto de Renda em operações desta natureza revelava mais um dos incompreensíveis meandros do sistema tributário brasileiro. Isso porque o Brasil é signatário de acordos visando evitar a bitributação com a grande maioria dos países com os quais contrata serviços esvaziando assim o efeito da adoção de tais medidas. Veja-se: no texto dos tratados antibitributação firmados pelo Brasil (baseados na Convenção Modelo da OCDE), fica determinado, normalmente no art. 7º, que a tributação dos lucros auferidos por uma determinada empresa apenas ocorrerá em seu domicílio fiscal. Fazendo uso deste expediente, os países de domicílio dos contratantes abrem mão de parcela de seu poder de tributar, em homenagem à livre circulação de mercadorias e serviços. Neste cenário, era de se esperar que o impacto do Imposto de Renda sobre a importação de serviços fosse nulo. E, de fato, o era. Até meados da década de 1990, o Fisco brasileiro concordava com esta interpretação, chegando a responder várias consultas formuladas por contribuintes neste sentido. Contudo, o posicionamento fiscal mudou radicalmente com a edição do Ato Declaratório Normativo nº 01/2000, especialmente voltado para contratação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia. Com tal ato normativo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil adotou o entendimento de que as remessas internacionais para pagamento na contratação internacional de serviços sem transferência de tecnologia classificavam-se como Rendimentos não Expressamente Mencionados, devendo ser tributados à alíquota máxima de 25%. Neste voleio, o Fisco tornou sem efeito os tratados contra bitributação para as operações de importação de serviços. O tratamento dado pelo ADN SRF nº 1/2000 às remessas era tão sui generis que frisava que os rendimentos por ele abrangidos enquadram-se no artigo aplicável a outros rendimentos não expressamente mencionados dos tratados para evitar a bitributação. Ocorre que este dispositivo tão

25 3 era sobremaneira genérico que sua presença era literalmente dispensável, e, na prática, na maioria das vezes não chega a constar nos textos dos tratados. Tal entendimento era claramente indefensável do ponto de vista técnico-jurídico, uma vez que um simples ato normativo emitido pelo poder executivo não tem o condão de desqualificar um instituto cuja natureza advém de determinação legal e de ratificação de tratado internacional. Mas havia ainda um tinha pernicioso viés: a imposição de dificuldade para a empresa contratante para realizar a dedução da despesa com o serviço contratado na apuração do lucro real já que determinava que a dedutibilidade das despesas apenas poderia ser reconhecida se houvesse o registro prévio do contrato no INPI. Considerando este panorama, bem como o posicionamento favorável ao contribuinte diversas vezes esposado pela jurisprudência, em 20 de junho último, foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5/2014, revertendo o posicionamento estabelecido anteriormente. Com o novo entendimento fiscal, as empresas importadoras de serviços finalmente verão a correta aplicação dos tratados para evitar a bitributação, o que deve diminuir substancialmente a carga tributária incidente sobre as operações, não só por conta das altas alíquotas do Imposto de Renda, mas também por conta dos efeitos reflexos deste imposto no restante da tributação aplicável às operações. Por fim, deve-se frisar que o presente não tem a intenção de esgotar o tema da importação de serviços. Para maiores considerações acerca da tributação aplicável às operações de importação de serviços, bem como à contabilização de tais despesas, colocamo-nos à inteira disposição de V. Sas..

26 Novidades Legislativas à União Federal Data Normativo Ementa Dispõe sobre os fundos de índice de renda fixa, sob a responsabilidade tributária na integralização de cotas de 09/07/ /07/ /07/ /07/ /07/ /06/ /06/2014 MPV 651/2014 DEC 8.286/2014 DSN /2014 DSN /2014 DSN /2014 DEC /2014 DEC /2014 fundos ou clubes de investimento por meio da entrega de ativos financeiros; sobre a tributação das operações de empréstimos de ativos financeiros; sobre a isenção de imposto sobre a renda na alienação de ações de empresas pequenas e médias; prorroga o prazo de que trata a Lei nº , de 24 de junho de 2011; e dá outras providências. Discrimina ações do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC a serem executadas por meio de transferência obrigatória. Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, crédito suplementar no valor de R$ ,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor de diversos órgãos do Poder Executivo, crédito suplementar no valor de R$ ,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, crédito suplementar no valor de R$ ,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. Dispõe sobre o Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Audiovisual Brasileiro PRODAV, institui o Prêmio Brasil Audiovisual e dá outras providências. Altera a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23

27 30/06/2014 DEC /2014 de dezembro de Altera a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011.