Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios. Profº. Cyonil Borges

Transcrição

1 A redação, diga-se, incorpora jurisprudência assentada no STF. Durante muito tempo houve discussão se o vencimento ou a remuneração, afinal o que não poderia ser inferior ao salário mínimo. Já subsídio é a espécie remuneratória a ser paga em parcela única obrigatoriamente aos detentores de mandato eletivo, bem como a outros agentes políticos (Membros da Magistratura, Ministério Público e de Tribunais de Contas, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais). O regime de subsídio é extensível para servidores públicos integrantes de carreiras específicas, são eles: Advocacia Geral da União, Defensoria Pública, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, Procuradorias dos Estados e do DF, servidores da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Esta espécie remuneratória, no entanto, é de adoção facultativa para os servidores organizados em carreira, desde que assim disponha Lei Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, conforme o caso. É o caso dos Auditores Federais da Receita Federal, os quais, nos dias atuais, percebem a remuneração mediante subsídio. Salário, no serviço público, é a retribuição pecuniária paga aos empregados públicos, da Administração Direta ou àqueles que ocupam emprego na Administração Indireta, e a todos aqueles contratados sob a regência da CLT. Ainda há duas outras figuras pecuniárias que podem ser pagas a servidores, ou dependentes, conforme o caso: os proventos, que, tecnicamente, são a forma de se pagar o aposentado e os servidores colocados em disponibilidade; e as pensões, pagas aos dependentes do servidor, em razão do falecimento deste. Mas com relação a estas duas últimas 48

2 figuras teremos outras informações a apresentar, quando chegarmos no trecho do sistema previdenciário dos servidores. Além das figuras acima, podem ser pagas aos servidores gratificações, adicionais e indenizações. As duas primeiras podem ser incorporáveis à remuneração do servidor na forma da Lei. Já as últimas, as indenizações, jamais se incorporam à remuneração. Tendo em conta o objetivo do nosso curso, que é ser o mais objetivo possível, vamos falar das indenizações, que tem mais chance de cair em prova, afinal são parcelas que, inclusive, podem ultrapassar o teto remuneratório, como veremos mais à frente. Gratificações e Adicionais Incorporáveis à remuneração Indenizações Jamais se incorporam à remuneração As indenizações são devidas ao servidor em virtude de gastos em que este teve de incorrer em decorrência de exigências do trabalho. Nada mais é do que uma restituição desses gastos. São quatro as indenizações (DATA) apontadas na Lei 8.112/1990: Diárias, Ajuda de custo, auxílio-transporte e Auxílio-moradia. (FGV/2006 MIN CULTURA Anal Adm) Com base no regime jurídico dos servidores civis da União, a respeito das vantagens e indenizações, analise as afirmativas a seguir: I. Além do vencimento, poderá ser paga ao servidor a vantagem das gratificações. II. As indenizações podem ser incorporadas ao vencimento ou provento. III. Ajuda de custo, diárias e transporte constituem indenizações ao servidor. Assinale: (A) se nenhuma afirmativa estiver correta. (B) se apenas as afirmativas I e II estiverem corretas. (C) se apenas as afirmativas I e III estiverem corretas. (D) se apenas as afirmativas II e III estiverem corretas. (E) se todas as afirmativas estiverem corretas Gabarito: alternativa C. O erro do item II é que as indenizações jamais se incorporam à remuneração. 49

3 a) Ajuda de custo: Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios Destina-se a custear despesas do servidor que, no interesse do serviço, passa a ter exercício em nova sede, com caráter permanente. Ou seja, o servidor público, removido de ofício, tem direito a este adicional. Esta verba de caráter indenizatório também é devida àquele que, mesmo não sendo servidor da União, for nomeado para cargo em comissão, com mudança de domicílio. Exemplo: o sujeito mora em Rondônia, não é servidor público, mas é nomeado para um cargo em comissão em Brasília. Terá direito à ajuda de custo. Na remoção de ofício, correm por conta da Administração, ainda, as despesas de transporte do servidor, de sua família, bagagens e bens pessoais. O valor da ajuda de custo deve ser calculado com base no valor da remuneração, não podendo exceder o correspondente a três meses desta. Destaque-se que o servidor será obrigado a restituir o que recebera a título de ajuda de custo caso, de maneira injustificada, não se apresente na nova sede em 30 dias. À família do servidor que morrer na nova sede é garantida ajuda de custo/transporte para volta à localidade de origem no prazo de um ano contado da data de falecimento. Por fim, veda-se o duplo pagamento. Isto é, se os membros do casal são servidores, e removidos de ofício, passando ambos a ter exercício na mesma sede nova, a ajuda de custo será devida apenas na proporção relacionada a um destes. b) Diárias: As diárias destinam-se a indenizar as despesas extraordinárias com alimentação, pousada e locomoção urbana e deve ser paga ao servidor que se afastar de seu local de lotação (sede) em caráter eventual/transitório (o deslocamento pode ser para localidades no Brasil ou exterior). Aqui cabe um aviso para os amigos que vem da iniciativa privada: normalmente, em empresas privadas, quando o sujeito para fazer um trabalho para a empresa, recebe uma ponta, uma quantia, para fazer frente às despesas que surjam na viagem, na qual juntam um monte de comprovantes e, quando retornam, prestam contas desse dinheiro. Se sobrar dinheiro, devolve. Se faltar, depois recebe a diferença. No caso das diárias dos servidores, é diferente. O sujeito recebe a diária, se sobrar, é dele a sobra. Se faltar, se vira... Bom, prossigamos. Se o deslocamento for exigência do cargo, não serão devidas diárias. Também não serão devidas diárias se o deslocamento ocorrer dentro de 50

4 uma mesma região metropolitana (ou assemelhada) ou em áreas de controle integrado, mantidas com países limítrofes. A diária é, evidentemente, devida por dia de afastamento, sendo paga pela metade quando o pernoite do servidor não for necessário, ou quando a União custear, de outro modo, despesas que deveriam ser arcadas com diárias, exemplo, neste último caso, de hotéis conveniados e custeados pela União. Não havendo deslocamento da sede, ou no caso de retorno antecipado, o servidor tem cinco dias de prazo para o recolhimento proporcional das diárias. c) Transporte: Conhecido como "auxílio transporte", é devido ao servidor que utiliza meio de transporte próprio para a execução de serviços externos, em decorrência das atribuições próprias do cargo. Não deve ser confundido com a diária, cujo fundamento jurídico é outro: o afastamento eventual e temporário do servidor com relação ao local de sua lotação. d) Auxílio Moradia (arts. 60-A a 60-E e art. 158, todos da Lei 8.112/90): Esta é a indenização mais nova na Lei 8.112/90. O auxílio moradia consiste no ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa hoteleira, no prazo de um mês após a comprovação da despesa pelo servidor. Na esfera federal, é vulgarmente conhecido como ressarcimento de moradia funcional. Isso mesmo. É forma de ressarcimento por despesas comprovadas. Para concessão do presente adicional, deverão ser atendidos os seguintes requisitos previstos no art. 60-B da Lei 8.112/1990: I - não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor; II - o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel funcional; III - o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sido proprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel no Município, onde for exercer o cargo, incluída a 51

5 hipótese de lote edificado sem averbação de construção, nos doze meses que antecederem a sua nomeação; IV - nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia; V - o servidor tenha se mudado do local de residência para ocupar cargo em comissão ou função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou equivalentes; VI - o Município no qual assuma o cargo em comissão ou função de confiança não se enquadre nas hipóteses do art. 58, 3 o, em relação ao local de residência ou domicílio do servidor; VII - o servidor não tenha sido domiciliado ou tenha residido no Município, nos últimos doze meses, onde for exercer o cargo em comissão ou função de confiança, desconsiderando-se prazo inferior a sessenta dias dentro desse período; e VIII - o deslocamento não tenha sido por força de alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo. Já o art. 60-C estabelece que o auxílio-moradia não será concedido por prazo superior a oito anos dentro de cada período de doze anos, ainda que o servidor mude de cargo ou de Município de exercício do cargo. Assim, a cada doze anos, independente do município de sua lotação, o servidor só faz jus ao auxílio-moradia por um período máximo de oito anos. Após o transcurso do período citado (doze anos), o pagamento do auxílio moradia pode ser retomado, desde que cumpridos, reitere-se, os requisitos do art. 60-B, transposto acima. O valor do auxílio-moradia é limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do valor do cargo em comissão ocupado pelo servidor e, em qualquer hipótese, não poderá ser superior ao auxílio-moradia recebido por Ministro de Estado, sendo que, até 30 de junho de 2008, o valor era de R$ 1.800,00. Por fim, no caso de caso de falecimento, exoneração, colocação de imóvel funcional à disposição do servidor ou aquisição de imóvel, o auxílio-moradia continuará sendo pago por um mês. Essa parte de indenizações é meio decoreba pura. O mais importante é perceber que as indenizações não se incorporam, jamais, na remuneração do servidor, e que, de acordo com a EC 47, de 2005, são consideradas parcelas extrateto, ok? 6.2 FIXAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES E REVISÃO GERAL Tanto os vencimentos quanto os subsídios, para sua fixação e alteração, terão de ser, de regra, objeto de lei ordinária específica, enfim, que somente trate do assunto remuneração. Deve ser respeitada a iniciativa privativa de cada poder, sendo que, para os cargos componentes da estrutura de cada Poder, caberá: a) No caso dos servidores do poder Executivo, a iniciativa deverá ser do Presidente da República; 52

6 b) Para os cargos da Câmara dos Deputados, a iniciativa é privativa desta Casa. A regra também vale para o Senado Federal e demais Casas Legislativas; c) No Judiciário, a competência é privativa de cada Tribunal (art. 96, II, b, CF/1988). Evidencia-se que as regras acima valem para os cargos públicos, ou seja, valem para a fixação dos vencimentos (remuneração) de tais cargos. Para a fixação dos subsídios de determinados agentes, há regras específicas, a saber: a) A fixação do subsídio dos Ministros do STF deve estar contida em lei de iniciativa dessa Corte. Não mais existe, assim, a necessidade de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF para a fixação dos subsídios. O Projeto de Lei que proceda a essa fixação deve ser submetido à sanção ou veto do Presidente da República; b) A fixação do subsídio dos Deputados Federais, dos Senadores, do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado é de exclusiva Competência do Congresso Nacional, não havendo o Projeto de Lei decorrente a ser submetido à sanção/veto do Presidente da República. Assegura-se a revisão geral anual das remunerações pagas aos servidores públicos, para todos, na mesma data e sem distinção de índices (art. 37, inc. X). Tal revisão constitui direito dos servidores e não pode ser confundida com revisões específicas, levadas a efeito de forma a reestruturar ou implementar melhores estipêndios a carreiras determinadas. A revisão geral trata-se de um reajustamento genérico, arrimado, em essência, na perda do poder aquisitivo por parte do servidor em decorrência do processo inflacionário; a revisão específica alcança apenas carreiras, ou cargos, com o fito de readequar a remuneração paga a estes a servidores a níveis condizentes com as atribuições exercidas. A revisão remuneratória geral dos servidores é dever inarredável por parte dos governos de todas as entidades da federação, como ensina José dos Santos Carvalho Filho. O STF, ao apreciar diversas ADIs, já se pronunciara pela inconstitucionalidade por omissão quando se verifica a ausência de lei que determine a revisão geral das remunerações dos servidores. No que se refere à esfera federal, o STF manifestou-se pela mora legislativa, de responsabilidade do Presidente da República, o qual houvera deixado de apresentar o Projeto de Lei necessário à revisão geral das remunerações dos servidores federais (ver ADI DF). 6.3 TETOS REMUNERATÓRIOS Tetos remuneratórios. Assunto sempre polêmico e de incidência certa na prova! Mas, sem medo, vamos enfrentá-lo, tentando ser o mais preciso possível. 53

7 Teto é o valor máximo que pode ser pago a servidores (em sentido amplo), a título de remuneração/subsídio. O assunto consta do longo inc. XI do art. 37 da CF, o qual é responsável por fixar o teto remuneratório dos servidores públicos, de modo geral: A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais, ou de qualquer natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e Distrito Federal, o subsídio do Governador, no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores. Diversas conclusões podem ser extraídas de tal trecho constitucional. Em primeiro lugar é que cada um dos entes da federação possui um teto específico, instituído da seguinte forma: a) em âmbito federal, o teto é único, e corresponde ao subsídio dos Ministros do STF; b) em âmbito estadual, os limites remuneratórios são diferenciados por poder, perceba: No Executivo dos Estados, corresponde ao subsídio do Governador; No Legislativo dos Estados, ao subsídio dos deputados estaduais e distritais. Quanto ao Judiciário, na ADIn 3854 o STF fixou um entendimento bastante interessante e importante para fim de concursos públicos. A Corte Constitucional entendeu que, por se tratar de um poder uno, aos membros do Judiciário (Membros de Tribunais Judiciais, Juízes) aplica-se o teto único, correspondente ao subsídio dos Ministros do STF. Mas, ATENÇÃO: ESSE TETO É O QUE VALE PARA OS MEMBROS DO JUDICIÁRIO, MAS NÃO PARA OS SERVIDORES DAQUELE PODER. Para estes últimos, em nosso entendimento, a partir da leitura da citada ADI 3854, continua a valer o teto fixado na CF/1988, ou seja, suas 54

8 remunerações não podem ser superiores a 90,25% do subsídio dos ministros do STF; em âmbito municipal, o teto também é único e equivale ao subsídio recebido pelo Prefeito do Município. Poder Âmbito Federal Teto é Único Teto Subsídios do STF Âmbito Estadual Âmbito Municipal Poder Executivo, inclusive agentes administrativos das Defensorias e do Ministério Público. Poder Legislativo Membros do Judiciário (Juízes) Servidores do Judiciário, Defensores, Procuradores e Membros do MP. Teto é único Subsídio do Governador Subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais Subsídio dos Ministros do STF Subsídio do Desembargador do TJ, limitado, no entanto, a 90,25% do subsídio dos ministros do STF. Subsídio do Prefeito Nos três casos acima, a aplicabilidade do teto remuneratório é imediata, em razão do que estatui o art. 17 do ADCT, com redação dada pela EC 41/2003 (norma de eficácia plena), em que se determina que os vencimentos, a remuneração, vantagens e adicionais, assim como os proventos de aposentadoria, sejam reduzidos aos limites estabelecidos, não se admitindo, na situação, invocação de direito adquirido. Inclui-se, para efeitos de consideração de teto, toda e quaisquer vantagens remuneratórias recebidas, incluindo-se vantagens pessoais. Como sobredito, as indenizações não são computadas para efeitos de teto. Com efeito, a EC 47/2005 foi expressa ao considerar parcela extrateto as verbas de caráter indenizatório. 55

9 É de se destacar, também, que os subsídios dos Ministros do STF não podem ser ultrapassados, em regra: é um teto intransponível, portanto. Contudo, nada impede que subsídios de prefeitos e governadores igualem o recebido por aqueles Ministros. Já os Deputados Estaduais/Distritais jamais receberão sequer igual aos membros da Corte Suprema. De fato, o art. 27, 2 º, da CF estatui que o subsídio dos deputados estaduais/distritais será de, no máximo, 75% do que recebe um deputado federal. Como este último poderia receber subsídio, no máximo, igual ao de um Ministro do STF, tem-se que os deputados estaduais podem receber, também, no máximo, 75% do teto da União, que é o citado subsídio dos Ministros da Egrégia Corte. Ressalte-se, ainda, que só serão limitados com base no teto constitucional os salários dos empregados públicos das empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como de suas subsidiárias, caso tais entidades recebam recursos da União, dos Estados, Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9 º, CF), é aquilo que a Lei de Responsabilidade Fiscal LRF denomina entidades estatais dependentes. (FGV/ SAD-PE Anal. Gestão Adm.) No que se refere ao teto remuneratório constitucional e subsídios dos servidores públicos, analise as seguintes afirmativas: I. O teto atinge os proventos dos aposentados e a pensão devida aos dependentes do servidor falecido. II. Os servidores de sociedade de economia mista, e suas subsidiárias, somente são alcançados pelo teto se receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou custeio em geral, conforme decorre do 9º do artigo 37 da CF/88. III. Na aplicação do teto, serão consideradas todas as importâncias percebidas pelo servidor, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. 56

10 IV. O servidor que esteja em regime de acumulação de cargos efetivos não está sujeito a um teto único que seja a soma da dupla retribuição, estando cada remuneração vinculada a um teto correspondente. Assinale: (A) se somente as afirmativas I e III estiverem corretas. (B) se somente as afirmativas I e IV estiverem corretas. (C) se somente as afirmativas I, II e III estiverem corretas. (D) se somente as afirmativas I, II e IV estiverem corretas. (E) se todas as afirmativas estiverem corretas. 14 (FGV/ TCM-PA Auditor) Para efeito de teto remuneratório dos servidores públicos, o Estado-membro pode fixar como limite único o subsídio mensal dos desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado ao subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no percentual de: (A) 90,25%. (B) 91,25%. (C) 90,75%. (D) 91,00%. (E) 90,50%. 15 (FGV/ SEFAZ-RJ - Fiscal de Rendas) Não se computa para efeitos dos limites remuneratórios dos servidores públicos a seguinte parcela: (A) gratificação. (B) adicional de insalubridade. (C) adicional por tempo de serviço. (D) adicional de periculosidade. (E) ajuda de custo EQUIPARAÇÕES E VINCULAÇÕES O inciso XIII do art. 37 da CF estabelece: é vedada vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Vejamos com mais detalhe o sentido das expressões VINCULAR e EQUIPARAR, a partir de apontamentos doutrinários. Equiparar significa a previsão, em lei, de remuneração igual à de determinada carreira ou cargo, enquanto que vincular não significa remuneração igual, mas atrelada a outra, de sorte que a alteração da remuneração do cargo vinculante provoca, automaticamente, a alteração prevista para o cargo vinculado. É considerada vinculação, também, a subordinação da alteração remuneratória a índices, tais como os de inflação, de arrecadação orçamentária, de reajuste do salário mínimo ou de correção monetária, como no item que analisamos. 14 Gabarito: alternativa C. O único item incorreto é o IV. Inclusive, nos termos do inc. XVI do art. 37, da CF, de 1988, é registrado, expressamente, que as eventuais acumulações devem observar, além da compatibilidade de horário, o teto remuneratório. 15 Gabarito: alternativa A. 16 Gabarito: alternativa E. São verbas de caráter indenizatório: ajuda de custa, diárias, auxílio transporte e, mais recentemente, auxílio moradia. 57

11 No que diz respeito à proibição de vinculação a índices de correção monetária, a atual orientação é pacífica, em virtude da Súmula 681 do STF, que diz: é inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. No entanto, há hipóteses constitucionais admitidas de vinculação/equiparação. Nesse caso, não há dúvida quanto à legitimidade da imposição, dado que o ordenamento jurídico guarda origem na CF/1988. Citemse, a título de exemplo, as seguintes situações: a) Os Ministros do Tribunal de Contas da União, equiparados aos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere a garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens (art. 73, 3 º ); b) Os subsídios dos Ministros do STF servirão de base (vinculação) para a fixação do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores (art. 93, V). Em síntese: equiparar/vincular remunerações ou subsídios não é possível, salvo se tais equiparações/vinculações contarem com previsão constitucional. Outra relevante questão quanto aos servidores públicos é sobre a irredutibilidade de subsídios e vencimentos, direito hoje constitucionalmente garantido, por força do inc. XV do art. 37 da CF/1988. Tal direito que, a princípio, poderia dar impressão de ser limitado aos cargos públicos, também deve ser estendido aos ocupantes de empregos públicos que recebem salários, e, ainda, a cargos em comissão e funções gratificadas. Deve-se ler o direito à irredutibilidade como vedação à redução DIRETA dos vencimentos. De fato, não são resguardados os vencimentos e subsídios quanto à possibilidade INDIRETA de redução, tal como na incidência de novos impostos ou do aumento da inflação. O direito em exame não abrange, todavia, adicionais e gratificações devidas por certas circunstâncias, muitas vezes de natureza transitória, que possam ser absorvidas por conta de vencimentos mais elevados, tal como na 58

12 implantação de novos planos de carreira. O que se obstrui é a redução do TODO da remuneração, mas não a incorporação dessas parcelas transitórias. No caso de mudança de regime jurídico de um agente público também se garante a irredutibilidade dos valores que recebia anteriormente. Assim, caso um servidor celetista seja transposto para o regime estatutário, a sua remuneração não poderá ser inferior ao salário de seu emprego. Por fim, mais uma interessante questão diz respeito à possibilidade de redução de parcelas indevidamente recebidas pelos servidores públicos. O citado inc. XV autoriza a imediata redução dessas figuras remuneratórias. Realçamos, ainda, a alteração do inc. XIV do mesmo art. 37, hoje com a seguinte redação: Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Pela redação antiga do dispositivo, vedava-se o cômputo dos acréscimos para concessão de acréscimos posteriores sob idêntico fundamento, o que poderia implicar, por exemplo, o cômputo desses acréscimos para concessão de outros, sob fundamentos diversos, era o que a doutrina denominava efeito cascata ou repicão. Contudo, pela nova redação do inc. XIV, não há mais dúvida: toda e qualquer vantagem pecuniária percentuais ou calculadas com base em referências sobretudo adicionais e gratificações deve ter como base de cálculo o vencimento básico, excluindo-se, por conseguinte, outras figuras remuneratórias da base de incidência para o novo acréscimo. Reforço que, por ser de norma de eficácia plena, o inciso XV permite a imediata redução das parcelas remuneratórias indevidamente concedidas, respeitado, óbvio, o devido processo legal. 7 SISTEMA DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS 7.1 AS 3 RESPONSABILIDADES Cargos públicos devem ser exercidos com normalidade, ou seja, dentro dos limites da Lei. O indevido exercício do cargo levará o seu ocupante, o servidor, a responder pelas infrações cometidas. Conhecidamente, a responsabilização do servidor pode ocorrer em três esferas: civil (prejuízo material), penal (crimes e contravenções) e administrativa, de acordo com o caso. Estas esferas, com as respectivas penalidades, ainda que independentes, poderão ser cumulativas, é dizer, um servidor que tenha sofrido uma sanção na esfera administrativa poderá também ser apenado cível e penalmente, em razão de um mesmo fato. Destrinche-se essa última assertiva, tendo em conta, sobretudo, a apuração criminal. 59

13 A absolvição penal negando a autoria do crime ou a afirmando a inexistência do fato interfere nas outras duas esferas (civil e administrativa). Por que a esfera criminal repercute nas demais? Isso se deve à apreciação das provas na esfera criminal, que é muito mais ampla, mais minudente. De fato, o Juiz criminalista é o mais cuidadoso possível na condução do processo de sua competência e na aplicação da pena de sua alçada, até tendo em conta que as penas capitais em nosso país, praticamente, vêm da esfera criminal (não há prisão por dívida/civil no Brasil, salvo aquele caso bobo que o examinador não coloca mais em prova: não pagamento de pensão alimentícia). De toda forma, se na esfera criminal houve a absolvição por insuficiência de provas, o resultado não interfere nas demais instâncias, nas quais se poderia muito bem aplicar punições ao servidor infrator. Um pequeno exemplo simplifica. Suponhamos que haja desaparecido um note book no órgão da Receita Federal. Feita a denúncia criminal e instaurado o processo judicial, o Juiz responsável absolve o potencial infrator, pela falta de provas cabais que levem à conclusão de aquele servidor seria, efetivamente, o culpado. A situação, que não é tão rara, ocorre, no essencial, por conta de dois princípios: em dúvida, em benefício do réu; e, todos são inocentes até que se PROVE o contrário. Desse modo, havendo dúvida se o servidor seria, ou não, culpado, resta ao Juiz absolvê-lo. Pois bem. Instaurado um processo administrativo (de natureza disciplinar, ressaltamos), a Administração estaria impedida de aplicar uma punição ao faltoso? NÃO. Por exemplo: adverti-lo, em razão de não ter guardado o equipamento em local adequado, no qual ficasse fora do alcance de pessoas mal intencionadas. 60

14 Em suma: é possível punição administrativa no caso de absolvição criminal POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, até em razão mesmo da natureza das punições administrativas, bem mais leves que as criminais. Alguns autores gostam de chamar essa situação de resíduo administrativo (Súmula 18 do STF): a infração potencial não poderia ser punida criminalmente, ante a insuficiência de provas para tanto, mas poderia ser punida administrativamente, desde que haja provas para tal fim. Desnecessária, portanto, a conclusão (ou sequer a instauração) de processo criminal para que uma eventual punição administrativa seja aplicada a um servidor faltoso. Há muita controvérsia doutrinária a respeito da condenação na esfera penal. A controvérsia está em saber se sentença condenatória, afinal, repercute, ou não, na esfera administrativa. No entendimento majoritário da doutrina, não influência direta da esfera penal, nessa hipótese (condenação). Desse modo, caso o judiciário condene o servidor, a sentença deverá especificar, se for o caso, quais os efeitos na esfera administrativa que irão ocorrer. Nos termos do art. 92 do CP, a sentença judicial condenatória poderá surtir efeitos na esfera administrativa a depender do quantum da pena e natureza do delito. Tratando-se de crimes funcionais, para penas iguais ou superiores a um ano; para crimes não funcionais, penas superiores a quatro anos. (2011/FGV OAB) Determinado servidor público foi acusado de ter recebido vantagens indevidas valendo-se de seu cargo público, sendo denunciado à justiça criminal e instaurado, no âmbito administrativo, processo administrativo disciplinar por ter infringindo seu estatuto funcional pela mesma conduta. Ocorre que o servidor foi absolvido pelo Poder Judiciário em razão de ter ficado provada a inexistência do ato ilícito que lhe fora atribuído. Nessa situação, é correto afirmar que: a) a decisão absolutória não influirá na decisão administrativa do processo administrativo disciplinar, por serem independentes. b) haverá repercussão no âmbito do processo administrativo disciplinar, não podendo a administração pública punir o servidor pelo fato decidido na esfera penal. c) em nenhuma hipótese a decisão penal surtirá efeito na esfera administrativa, mesmo que a conduta praticada pelo servidor seja prevista como ilícito penal e ilícito administrativo. d) a punição na instância administrativa nunca poderá ser anulada, caso tenha sido aplicada Gabarito: alternativa B. No caso, em análise, a absolvição foi por inexistência do fato, logo haverá a comunicabilidade da decisão penal à esfera administrativa. 61

15 (2011/FGV SEFAZ-RJ Auditor Fiscal) A respeito do regime de responsabilidade dos servidores públicos em âmbito federal, é correto afirmar que: (A) o servidor público responde penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições, ao passo que a responsabilidade civil é exclusiva da Administração Pública. (B) embora as instâncias penal e administrativa sejam independentes, a decisão penal absolutória por insuficiência de provas vincula a instância administrativa. (C) as sanções administrativas não podem cumular-se com as sanções civis decorrentes de uma mesma infração funcional, sob pena de bis in idem. (D) a ação disciplinar prescreve em 2 (dois) anos, seja qual for a natureza da infração administrativa cometida pelo servidor. (E) a responsabilidade do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. 18 A responsabilização civil pressupõe que houve um prejuízo material causado a alguém e tem por fim a reparação do dano. No caso de falecimento do servidor que houver proporcionado o prejuízo, a obrigação de ressarcir se estende aos herdeiros (sucessores) até o limite do valor da herança recebida. O servidor responde subjetivamente, ou seja, só ser culpado (em sentido amplo, envolvendo dolo e culpa) pelo prejuízo causado a alguém. Perceba que a responsabilidade do servidor não se confunde com a da Administração. A responsabilidade da Administração Pública poderá ser objetiva, caso enquadrada nos casos preceituados no 6º do art. 37 da CF/1988 (a tal teoria do risco administrativo). (FGV/ PC-AP - Delegado de Polícia) Com relação à responsabilidade civil, penal e administrativa decorrente do exercício do cargo, emprego ou função pública, analise as afirmativas a seguir: I. O funcionário público, condenado na esfera criminal, poderá ser absolvido na esfera civil e administrativa, prevalecendo a regra da independência entre as instâncias. II. A absolvição judicial do servidor público repercute na esfera administrativa se negar a existência do fato ou excluí-lo da condição de autor do fato. III. A Administração Pública pode demitir funcionário público por corrupção passiva antes de transitado em julgado da sentença penal condenatória. IV. A absolvição do servidor público, em ação penal transitada em julgado, por não provada a autoria, implica a impossibilidade de aplicação de pena disciplinar administrativa, porém permite a ação regressiva civil para ressarcimento de dano ao erário. Assinale: (A) se somente a afirmativa I estiver correta. (B) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. (C) se somente as afirmativas II e IV estiverem corretas. (D) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas. (E) se todas as afirmativas estiverem corretas Gabarito: alternativa E. A letra A está errada porque a responsabilidade do servidor alcança, também, a esfera civil. A letra B está falsa porque a absolvição por inexistência de provas não vincula a Administração, haja vista o princípio da verdade material ou real. As sanções podem cumular-se, daí a incorreção da letra C. Prescreve em cinco anos, no caso de demissão, e em 180 dias, no caso de advertência, daí o erro da letra D. 19 Gabarito: alternativa D. O erro do item I é que a condenação é mais repressiva, de tal sorte que o servidor não será, na esfera administrativa ou civil, declarado inocente. O erro do item IV é que a inexistência de provas (não provou a autoria é diferente de negou a autoria!) não vincula a esfera administrativa. 62

16 A responsabilização administrativa decorre de infrações da mesma espécie, conforme previsão em norma, no nosso estudo, em especial, a Lei 8.112/1990, a qual indica as seguintes punições como passíveis de serem aplicadas aos servidores por ela regidos (art. 127): a) Advertência; b) Suspensão; c) Demissão; d) Destituição de cargo em comissão ou função comissionada; e, e) Cassação de aposentadoria ou disponibilidade Duas informações finais, antes de cuidarmos das penas que podem ser aplicadas aos servidores: I) Para os servidores públicos, demissão é punição. Assim, quando alguém não deseja mais permanecer no cargo, não pedirá demissão, mas sim exoneração; e, II) A exoneração não é um ato punitivo, mas tão só uma forma de vacância prevista na Lei 8.112, de 1990 (arts. 33 e 34 leiam). Assim, servidor regido por esta norma não pode ser punido com exoneração, vez que não se trata de punição. (FGV/ MEC) De acordo com a Lei Federal nº 8.112/90, nas penalidades disciplinares incluem-se: I. Demissão; II. Advertência; III. Cassação de disponibilidade; IV. Suspensão; Assinale: (A) se somente I e II estiverem corretas. (B) se somente I e III estiverem corretas. (C) se somente I, II e III estiverem corretas. (D) se somente II, III e IV estiverem corretas. 63