Ts ii sgrsr- PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO ACÓRDÃO

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1 DE SÃO PAULO Ts ii sgrsr- ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n , da Comarca de Tatuí, em que é apelante/apelado ANDERSON FERNANDO PEREIRA sendo apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO RÉU, E, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO MINISTERIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR DESIGNADO, DR. SOUZA NUCCI, VENCIDO O RELATOR SORTEADO QUE DECLARA.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALMEIDA TOLEDO (Presidente sem voto), SOUZA NUCCI, vencedor, PEDRO MENIN, vencido e ALBERTO MARIZ DE OLIVEIRA. São Paulo, 31 de agosto de SOUZA NUCCI RELATOR DESIGNADO

2 DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação Criminal n Comarca: Tatuí Apelantes: Anderson Fernando Pereira / Ministério Público Apelado: Ministério Público / Anderson Fernando Pereira VOTO N. 70 Furto qualificado - Autoria e materialidade demonstradas - Condenação - Duas certidões com trânsito em julgado. Pena-base fixada acima do mínimo legal - Possibilidade. Apelo ministerial para fixação de regime mais rigoroso Circunstâncias pessoais do agente que demonstram a necessidade do regime inicial semiaberto - Improvimento do apelo defensivo e parcial provimento ao apelo ministerial para alterar o regime para o semiaberto Em que pese o respeito e a admiração que tenho pelo Desembargador Relator sorteado Dr. Pedro Menin, divirjo de seu entendimento. Adoto a descrição fática elaborada pelo ilustre relator sorteado. Apelação Criminal n Tatuí

3 DO ESTADO DE SÃO PAULO O digno juiz sentenciante entendeu por bem condenar Anderson Fernando Pereira à pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial aberto, e ao pagamento de 12 diasmulta, no mínimo legal, dando-o como incurso no art. 155, 4 o, incisos I e IV, do Código Penal. Substituiu-se a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um salário mínimo. A defensoria apelou pela absolvição do réu, alegando insuficiência probatória para sustentar o édito condenatório. O Ministério Público também recorreu, pleiteando o cancelamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e a fixação do regime inicial fechado. Apresentado seu voto, o eminente Desembargador Relator sorteado entendeu pelo parcial provimento de ambos os apelos, para reduzir as penas aplicadas e fixar o regime semiaberto. Acordo com o ilustre Desembargador Pedro Menin, no que tange ao provimento parcial do recurso ministerial para fixar o regime semiaberto. Divirjo tão somente em relação à diminuição da pena fixada. Na primeira fase de dosimetria da pena, o juiz sentenciante majorou a pena-base em 1/6 em virtude dos maus antecedentes do réu. O eminente relator sorteado entendeu pela desnecessidade de tal aumento. Verifico, porém, haver nos autos duas certidões Apelação Criminal n Tatuí

4 DO ESTADO DE SÃO PAULO com trânsito em julgado de sentenças condenatórias (fls. 87 e 88). A primeira delas deverá ser utilizada para caracterizar os maus antecedentes, justificando, assim, a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, tal qual lançado na sentença guerreada. Na segunda fase da dosimetria da pena, em virtude da segunda certidão (fls. 88), comprovada a reincidência, a reprimenda torna-se definitiva em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, e 12 dias-multa. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, este deve ser alterado para o semiaberto. Isto porque o art. 33, 2 o, c, do Código Penal, permite o início do desconto em regime aberto apenas para os primários condenados a pena inferior a quatro anos. In casu, o réu é reincidente, não fazendo jus ao regime mais brando. Ad argumentadum, o 3 o do mesmo art. 33, estabelece que a determinação do regime inicial far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do Diploma Penal. Ora, conforme já mencionado, a pena-base foi majorada em virtude dos maus antecedentes do réu, de forma que circunstâncias judiciais indicam a necessidade de se manter o réu no regime intermediário. Não se faz necessária a adoção do regime fechado, conforme já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual entende por possível a adoção do regime semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos. Apelação Criminal n Tatuí

5 DO ESTADO DE SÃO PAULO Por todo o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo defensivo, e dou parcial provimento ao apelo ministerial tão somente para alterar o regime inicialaberto para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada. Relator designado Apelação Criminal n Tatuí

6 Apelação Criminal com Revisão n Comarca : Tatuí - 3 a Vara Criminal Apelantes/Apelados: ANDERSON FERNANDO PEREIRA MINISTÉRIO PÚBLICO Voto n Ementa: Furto qualificado Conjunto probatório que comprova a autoria e materialidade - Absolvição - Não ocorrência. Pena- Exasperação da pena-base em face dos maus antecedentes - Impossibilidade, uma vez que a folha de antecedentes não serve como base de aumento, pois é simples documento informativo. Pena - Acréscimo em face da reincidência - Possibilidade - Recurso do réu parcialmente provido. Regime - Alteração do regime inicial aberto para o fechado - Impossibilidade, embora o réu seja reincidente, tendo em vista o quantum da pena imposta e por tratar de crime de furto Alteração para o regime semi-aberto. Exclusão da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos - Inadmissibilidade Apelação do Ministério Público parcialmente provida. A respeitável sentença de fls. 155/162, proferida pelo MM. Juiz de Direito Doutor Caio Moscariello Rodrigues, cujo relatório se adota, julgou procedente a ação e condenou ANDERSON FERNANDO PEREIRA como incurso no artigo 155, 4 o, incisos I e IV, do Código Penal, a cumprir 02 anos e 08 meses de reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de 12 dias-multa no mínimo legal. Substituída a pena privativa

7 de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas e pecuniária de 01 salário mínimo a ser destinada pára a vítima. Irresignada, a nobre Defensoria do réu apelou, objetivando sua absolvição, alegando, em síntese, ausência de provas para sustentar o decreto condenatório (íls. 167/169). Não se conformando parcialmente com a decisão, o Ministério Público também recorreu, pleiteando o cancelamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o réu ostenta personalidade voltada para a prática de crimes e fixação do regime inicial fechado (fls. 177/181). Os recursos foram respondidos (fls. 174/176 e 194) e a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do apelo defensivo e provimento do reclamo ministerial (fls. 200/204). r E o relatório do essencial. Anderson foi denunciado porque no dia 12 de março de 2006, em horário ignorado, durante a noite, na Rua Cinco, n 120, na cidade de Tatuí, previamente ajustado e com unidade de desígnios com o menor Paulo Adriano Maciel, subtraíram mediante rompimento de obstáculo, uma sela de montar e diversas roupas, avaliados em R$ 500,00, pertencentes à vítima Jucimeire Aparecida Lopes Leite. Segundo apurado, o denunciado e seu irmão, o menor Paulo, arrombaram a porta dos fundos da propriedade da vítima, subtraindo os objetos referidos e evadindo-se do local. Dias depois, a polícia foi informada que tentavam vender os bens subtraídos, sendo que o menor acabou confessando e devolvendo-os. A materialidade restou comprovada pelos autos de exibição e apreensão de fls. 07, de reconhecimento e entrega de fls. 08/09, de avaliação de fls. 18/19 e laudo de fls. 27. A autoria é induvidosa

8 O réu, quando interrogado, iniciou seu depoimento dizendo realmente praticamos o furto. Esclareceu que a porta havia sido arrombada por uns moleques e que seu irmão às vezes os acompanhava. Em seguida, negou a participação no cometimento do furto, dizendo que não sabe o motivo pelo qual seu irmão o envolveu (fls. 108/109). Quando novamente interrogado, ratificou-o, em parte, acrescentando que não participou da subtração narrada na denúncia (fls. 151). Entretanto, sua versão não encontra respaldo com o conjunto probatório. O menor Paulo Adriano Maciel, quando ouvido na fase investigatória, declarou que na data dos fatos adentrou a residência da vítima juntamente com seu irmão Anderson, o acusado. Disse que entraram por uma janela que estava apenas encostada e que não arrombaram a porta, pois era muito velha e já estava quebrada. Contou que subtraíram do local uma cela de cavalo e diversas roupas velhas. Acrescentou que nenhum objeto chegou a ser vendido, pois os policiais foram até sua residência e os devolveu logo depois. Por fim, disse que o réu sumiu desde o ocorrido (fls. 25). A vítima Jucimeire Aparecida Lopes Leite, em seu depoimento prestado em Juízo confirmou a subtração da sela de montar e de diversas roupas de dentro da casa. Esclareceu que após a ocorrência, a sela e parte das roupas foram encontradas e reconhecidas. Afirmou, por fim, que a porta da casa foi arrombada (fls. 150). Por sua vez, o investigador de polícia Edson Leandro Gomes da Cruz, no pretório, declarou que foi informado por telefone sobre a autoria do delito. Disse que o menor ao ser ouvido confessou a subtração juntamente com o réu, acrescentando que ambos se comprometeram a entregar os objetos furtados, o que de fato ocorreu. Por fim, disse que tudo está documentado no relatório de fls. 06 (fls. 128). A qualificadora do concurso de agentes deve ser mantida, eis que ela foi corretamente comprovada pelo depoimento do investigador de policia e pela delação do adolescente.

9 O rompimento de obstáculo também restou demonstrado no laudo de fls. 27, onde constatou-se que: "a porta de madeira de acesso no interior da residência apresenta reparo e aparente troca de fechadura, caracterizando a ocorrência de arrombamento de fora para dentro em data não recente"". Dessa forma, ao contrário do alegado pela douta defesa, ficou comprovada a participação efetiva do réu na prática delitiva, evidenciando que a solução cabível era condenação. Quanto às penas, a respeitável sentença condenatória comporta alguns reparos. As reprimendas foram aplicadas 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-multa, em razão do apelante possuir maus antecedentes. Todavia, observando os documentos de fls. 81/82, trata-se de folhas de antecedentes, portanto, mero documento informativo, que não serve de respaldo para qualquer acréscimo. Nesse contexto: "Mas a reprimenda comporta ligeira alteração. Não se pode avaliar a existência de maus antecedentes apenas pela folha de antecedentes, como efetuado na r. sentença, razão pela qual se afasta o acréscimo empreendido sob tal justificativa, de modo a partir do mínimo legal como pena-base Ausentes outras circunstâncias que determinem a alteração do cálculo, torna-se definitiva a pena em dois (02) anos de reclusão e dez (10) dias-multa, no valor unitário mínimo". (AP Desembargador Relator Poças Leitão 8 a Câmara Criminal-j. 14/04/2009- V.U).

10 Dessa maneira, para evitar violação ao princípio da presunção de inocência, torno insubsistente o aumento operado, fixando a pena-base no mínimo legal, 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase da aplicação da reprimenda, correto o aumento em 1/6 em razão da reincidência (fls. 88), resultando, assim 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 diasmulta, tornada definitiva, pela ausência de causas de aumento ou diminuição de pena. Por sua vez, quanto a modificação do regime prisional para o fechado, o reclamo ministerial não merece provimento. Isto porque, no presente caso, embora o réu seja reincidente, o regime semiaberto se mostra o mais adequado, tendo em vista as circunstâncias do delito, cometido sem qualquer violência à pessoa, e, ainda, levando-se em conta, o quantum da pena corpórea aplicada e, também, por ser suficiente para atender ao caráter repressivo e preventivo da pena. Aliás, consoante a Súmula n 269 do Superior Tribunal de Justiça, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais^. Ademais, o regime fechado pretendido pelo Ministério Público mostra-se exagerado e injusto em face da quantidade da pena imposta e por tratar-se de furto qualificado. Daí o mais correto seja o regime prisional semiaberto. Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: Furto (...). Pena privativa de liberdade (fixação). Reincidência e maus antecedentes (bis in idem). Regime semi-aberto. (...). No caso, aplicável o regime semi-aberto porque, embora reincidente, foi o paciente condenado, por tentativa de furto, à pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Agravo regimental improvido. (AgRg no Habras Corpus n" SP Relator Ministro Nilson

11 Naves - 6" Turma - data de julgamento: 1 de julho de 2008). Desse modo, o regime intermediário, no caso, é suficiente para atender ao caráter repressivo e preventivo da pena. Por outro lado, embora o apelante seja reincidente, fica mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos sendo uma consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um salário mínimo à vítima, uma vez que se mostram inteiramente adequadas para reprimir e prevenir crimes dessa natureza. Ademais, o réu não é reincidente específico, eis que sua condenação anterior foi por crime de tráfico (fls. 88), e as circunstâncias judiciais lhes são favoráveis, pois apesar de constar nos autos duas certidões (fls. 63 e 87), na primeira os autos estavam à conclusão para o recebimento da denuncia e, na segunda, a pena foi extinta em 15/09/1998, portanto, há mais de 07 anos. Dessa maneira, não servem de obstáculo para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "Habeas Cor pus. Penal. Reincidência genérica. Fixação do regime prisional semi-aberto. Súmula n 269 do Superior Tribunal de Justiça. Ausência de ilegalidade. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Circunstâncias judiciais favoráveis. Possibilidade. 1. Ao condenado reincidente que teve consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e cuja pena imposta for inferior a quatro anos de reclusão, aplica-se o regime prisional semiaberto. Incidência da Súmula n. 269, desta Corte. A reincidência genérica não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em se tratando de

12 condenação inferior a quatro anos, tendo o delito sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis, não se vislumbram motivos suficientes para impedir a conversão da pena privativa de liberdade imposta ao Paciente em restritiva de direitos. Ordem parcialmente concedida para determinar a remessa dos autos ao Juízo das Execuções Criminais, a fim de que se proceda à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código de Processo Penal. " (HC n /SP - Rei. Min. Laurita Vaz - 5 a Turma do STJ - j. 17/04/08-V.U.) Ante o exposto, dou provimento parcial aos recursos interpostos pelo réu e pelo Ministério Público, para reduzir as penas para 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 diasmulta e modificar o regime prisional inicial para o semiaberto, mantendo, no mais, a respeitável sentença proferida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos. Aguirre MENIN Relator 7

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