AVALIAÇÃO DAS JURISPRUDÊNCIAS DE PROCESSOS DE RESPONSABILIDADES CIVIS CONTRA PROTESISTAS

Transcrição

1 INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SAÚDE FUNORTE\SOEBRÁS AVALIAÇÃO DAS JURISPRUDÊNCIAS DE PROCESSOS DE RESPONSABILIDADES CIVIS CONTRA PROTESISTAS CARLA CRISTINA NUNES DE ARAUJO ARACAJU- SE 2012

2 INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SAÚDE FUNORTE\SOEBRÁS AVALIAÇÃO DAS JURISPRUDÊNCIAS DE PROCESSOS DE RESPONSABILIDADES CIVIS CONTRA PROTESISTAS CARLA CRISTINA NUNES DE ARAUJO Monografia apresentada ao Programa de Especialização em Prótese Dentária do ICS -, FUNORTE \ SOEBRÁS, núcleo Aracaju, como parte dos requisitos para obtenção do título de especialista. Orientador:Prof. Dr. Allan Ulisses Carvalho de Melo ARACAJU-SE 2012

3 Catalogação na Publicação Serviço de Documentação Odontológica Faculdades Unidas do Norte de Minas Gerais Núcleo avançado de Aracaju-Se Araujo, Carla Avaliação das jurisprudências de processos de responsabilidades civis contra protesistas. Pesquisa. Carla Araujo/orientador Dr Allan Ulisses Carvalho de Melo. Aracaju, 2012, 37 p. Monografia (Especialização em Odontologia. Área de Concentração: Prótese Dentária) Faculdades Unidas do Norte de Minas Gerais- Núcleo avançado de Aracaju-Se 1. Responsabilidade civil 2.Odontologia 3. Prótese Dentária AUTORIZO A REPRODUÇÃO E DIVULGAÇÃO TOTAL OU PARCIAL DESTE TRABALHO, POR QUALQUER MEIO CONVENCIONAL OU ELETRÔNICO, PARA FINS DE ESTUDO E PESQUISA, DESDE QUE CITADA A FONTE E COMUNICADO AO AUTOR A REFERÊNCIA DA CITAÇÃO. Aracaju, / / Assinatura: carlac@infonet.com.br Cyntia Ribeiro

4 CARLA CRISTINA NUNES DE ARAUJO AVALIAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIAS DE PROCESSOS DE RESPONSABILIDADES CIVIS CONTRA PROTESISTAS Monografia apresentada ao Programa de Especialização em Prótese Dentária do ICS -, FUNORTE \ SOEBRÁS como parte dos requisitos para obtenção do título de especialista Área de Concentração: Prótese Dentária DATA: 29/10/2012 RESULTADO: 1) Prof Dr Allan Ulisses Carvalho de Mello Julgamento: Assinatura: 2) Profa Msc Cyntia Ferreira de Melo Julgamento: Assinatura: 3) Prof José Augusto dos Santos da Silva Julgamento: Assinatura:

5 À Deus, fonte inesgotável de amor, confiança, alegria e plenitude.

6 AGRADECIMENTOS Agradeço... a Deus por estar presente em todos os momentos dessa jornada, ensinando-me que para tudo existe razão e momento para acontecer. Não tenho nada a pedir, tudo a agradecer. a meus pais, Ginelson e Marly, por estarem sempre ao meu lado. O amor, carinho e dedicação recebidos me fizeram chegar aqui. A Prof Msc Cyntia, pelo incentivo, atenção e dedicação ao ensino, e ao Prof Dr Allan Ulisses pelos ensinamentos e orientações dedicadas nesse trabalho. Ao querido amigo e colega Dr José Augusto pelo exemplo de profissionalismo, dedicação e luta pela Odontologia. Serei sempre grata pela confiança depositada nos meus estudos e trabalho. Com muito carinho, agradeço a Amerilda, André, Ilana, Claudio, Idiana, Diego, Chris e Augusta a convivência compartilhada e momentos inesquecíveis nesses dois anos. Foi uma grande alegria participar dessa turma. Ao Prof Rogério, pelo seu interesse e cuidado envolvidos com nosso aprendizado, e aos professores Márcio Lisboa, Vicente e Stegun, que nos transmitiram a linda arte da Prótese Dentária. Ao CAP e seus funcionários, em especial a Jaqueline e Borges, que tanto nos auxiliaram durante o curso. Agradeço às queridas pacientes Aparecida, Carla, Daniele, Jeane e Vilma pela confiança e carinho jamais esquecido.

7 A gratidão é a memória do coração. Antístenes

8 RESUMO Com o crescimento do número de processos contra Cirurgiões Dentistas, é importante o conhecimento dessa demanda no intuito de estabelecer uma orientação fundamentada para que o profissional possa se resguardar na ocorrência de tal fato. Diante disso, torna-se fundamental a verificação dos entendimentos dos Tribunais sobre a responsabilidade civil dos cirurgiões-dentistas. O objetivo desse trabalho foi realizar o levantamento das jurisprudências a respeito das ações de responsabilidade civil contra cirurgiões-dentistas especialistas em Prótese Dentária. Foram obtidos dados relativos à origem do processo, obrigação assumida e principais referências bibliográficas usadas. Encontrou-se que em 100% dos casos, o processo foi impetrado pelo paciente, sendo 82% considerados obrigação de resultado, e 48% envolvendo tratamento protético com prótese fixa. É preciso publicação de novos trabalhos a fim de conscientizar, primeiramente, a comunidade protesista brasileira e, em seguida, os clientes, legisladores e juristas, sobre os riscos inerentes à prática profissional da Prótese Dentária. Palavras-chave: Responsabilidade civil; Odontologia; Prótese Dentária

9 ABSTRACT With the growing number of lawsuits against dentists, it is important to know that demand in order to establish guidelines for the professional reasons can be spared in the event of such fact. Therefore, it is essential to verify the understanding of the courts on the civil liability of dental surgeons. The aim of this study was a survey of case law regarding the civil liability actions against dentists specialists in prosthodontics. We obtained data on the origin of the process, the obligation assumed and main references used. It was found that 100% of the cases, the case was brought by the patient, and 82% considered an obligation of result, and 48% involving prosthetic treatment with fixed prostheses. Important to publish new work in order to realize, first, the Brazilian community prosthetist, and then, patients, legislators and jurists, on the risks inherent in the practice of prosthodontics. Keywords: Civil Liability, Dentistry, Prosthodontics

10 LISTA DE TABELAS TABELA 01 Aumento de número de processos contra protesistas por ano TABELA 02 Tipos de tratamento protético envolvidos nos processos

11 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS CD - Cirurgião-dentista RS Rio Grande do Sul SP- São Paulo CC Código Civil CDC Código de Defesa do Consumidor PPR Prótese Parcial Removível PT Prótese Total PSI Prótese sobre Implantes PF Prótese Fixa

12 SUMÁRIO 1.INTRODUÇAO REVISTADALITERATURA PROPOSIÇÃO... 4.METODOLOGIA... 5.RESULTADOS/DISCUSSÃO... 6.CONCLUSÕES... 7.REFERÊNCIAS

13 1 INTRODUÇÃO Com o advento da Lei nº. 8078, de 11 de setembro de 1990, denominada Código de Defesa do Consumidor (CDC), o cirurgião-dentista(cd) passou a ser considerado fornecedor de serviços. Isso acirrou os debates sobre a questão, bem como elevou ressarcimento de o número de casos levados ao Poder Judiciário, no sentido de prejuízos por erro profissional. Nesse sentido, de acordo com o artigo 927 do Código Civil Brasileiro (2002) aquele que por ato ilícito causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Portanto, todo lesado tem o direito de buscar a reparação do dano que lhe foi o que torna ainda mais delicada a relação profissional-paciente. Hoje, a causado, maioria dos procedimentos realizados pelos Cds ficam sujeitos à análise de qualidade, podendo esses profissionais responderem civilmente pelos seus atos. A responsabilidade civil pode ser definida como o dever de reparar o dano causado a outrem, pela prática de um ato ilícito ou inobservância do complexo de normas que norteiam a vida cotidiana. Sua causa geradora é o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, por meio da indenização

14 pecuniária.(covolan et al; 2008). Outra análise que ocorre nos Tribunais de Justiça, principalmente em processos da área de saúde, refere-se ao conceito de obrigação de meio e obrigação de resultado. A obrigação de meio pode ser definida como sendo uma espécie de comprometimento de prestar um serviço com dedicação pessoal, e o resultado final pode não corresponder totalmente ao esperado. As obrigações de resultado, ao contrário, tem, como obrigatoriedade, o resultado proposto. Diante do crescente aumento de processos civis relacionados à Odontologia, especialmente relacionados às especialidades com obrigação de atingir o resultado proposto, o presente trabalho tem por objetivo realizar o levantamento das jurisprudências a respeito das responsabilidade civil em ações promovidas contra o CD especialista em prótese dentária.

15 2 REVISÃO DE LITERATURA Por definição, o termo responsabilidade origina-se na palavra latina respodere e tem como significado a obrigação do causador do dano em repará-lo. Hoje, a responsabilidade jurídica divide-se, de uma forma genérica, em responsabilidade civil e penal, sendo que em ambas há a possibilidade, estabelecida em Lei, da utilização dos serviços de um assistente técnico (DINIZ, 2004). A responsabilidade remete à ideia de obrigação. Geralmente, os profissionais de saúde possuem obrigações: civis, que correspondem à reparação do dano; penais, decorrentes de possíveis lesões corporais causadas durante o tratamento, e as que tratam da ética e da conduta na profissão, que são reguladas pelos Conselhos de Classe (GARBIN et al., 2009). A ação de Responsabilidade Civil, objetiva basicamente comprovar a ocorrência de um dano, bem como a fixação, pela autoridade julgadora, de uma determinada quantia pecuniária indenizatória, com a finalidade de gerar uma reparação do dano ocasionado, seja ele material, físico ou moral (FIGUERA; TRINDADE, 2010). O termo Responsabilidade civil, em sua denominação jurídica, trata-se da obrigação em que se encontra o agente, de responder por seus atos profissionais e de sofrer suas consequências(silva et al,2009).

16 Em tempos recentes, eram raros os casos que chegavam aos tribunais e envolviam a responsabilidade do profissional de saúde, já que uma eventual publicidade poderia trazer prejuízos à privacidade da vítima. Atualmente, no entanto, esse tipo de ação se tornou mais comum, especialmente com o advento da lei de proteção ao consumidor, segundo a qual o paciente, agora, conhecedor dos seus direitos, encara a sua relação com o profissional de saúde como uma relação de consumo. Infelizmente, o número de ações movidas contra CD tem aumentado progressivamente e, em muitos casos, estas ações se fundamentam no tipo de obrigação assumida pelos profissionais, na falta de documentação ou até mesmo na falha de comunicação profissional-paciente (FERREIRA et al, 2009; GARBIN et al, 2009 ). Segundo Figueira e Trindade (2010) e Souza(2011), especificamente no que se refere à responsabilidade civil, o solicitante ou credor da obrigação será sempre, neste caso, representada pelo paciente. A vítima ou o devedor será o profissional liberal, este podendo ser tanto uma pessoa física como jurídica ( empresa ou clínica prestadora de serviços odontológicos). E para a materialização da responsabilidade civil do CD, existe a necessidade da ocorrência concomitante de cinco condições: 1. O agente, que necessariamente deverá ser um CD legalmente habilitado, podendo ser pessoa física ou jurídica, não ficando, entretanto, isentos de penas, aqueles que participam de práticas ilegais; 2.O ato profissional, que pode ser ele por ação ou omissão. 3. Deve haver ausência de dolo, ou seja, o profissional não ter agido com má fé, engano ou traição; em outras palavras, trata-se de uma culpa profissional praticada sem a intenção de prejudicar; 4. A existência de dano, e nesse sentido, para que o profissional seja responsabilizado civilmente por uma atitude ou um procedimento que seja considerado ilegal, será necessário, então, que haja a ocorrência de uma consequência danosa ou um

17 prejuízo para seu paciente. 5.O nexo, entre causa e efeito, no qual o profissional só será autuado como responsável, se for constatada uma relação direta ou indireta entre o ato profissional e o dano produzido (GUIA SOBRE ERRO MÉDICO, 2011). O Código de Defesa do Consumidor (CDC) veio atender às reclamações dos consumidores que estavam desamparados juridicamente, pois até então, não havia nenhuma legislação que tratava de forma específica sobre as relações de consumo(cordeiro;pereira, 2008; SILVA et al, 2009 ). O CDC (BRASIL,1990), em seu artigo 14, 4º prevê a responsabilidade pessoal do profissional liberal, como no caso do CD: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Assim, os profissionais da área odontológica possuem responsabilidade subjetiva em relação aos danos que causarem aos seus pacientes. Vale ressaltar as previsões acerca da obrigação de indenizar explicitadas no Código Civil (CC-BRASIL, 2002): Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

18 imprudência, violar direito, ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Art O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Para Souza (2006), a responsabilidade civil do CD pode se dar pelo fato de terceiros, como diz o CC (BRASIL,2002), em seu artigo 932, no inciso III: São também responsáveis pela reparação civil: ( ) o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;, podendo levar o CD a ser responsabilizado pelos danos causados ao paciente por outrem. Enfatize-se, aqui, a responsabilidade civil do CD pelo fato de terceiro, nos termos deste artigo, no que tange aos seus auxiliares, e até no que se relaciona aos CD que executam, conjuntamente ou isoladamente, serviços nos seus pacientes. Ribeiro (2011) ressalta que, no caso de médico ou profissional afim, a sua responsabilidade contratual não está prevista, no Código Civil, mas no que cuida da liquidação dos danos decorrentes dos atos ilícitos. Trata-se do art , nestes termos: Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir ou ferimento. Pelo Código de Ética Odontológica são estabelecidas regras de condutas, moralidade e ética do profissional, que se infringidas podem gerar um ato ilícito

19 praticado em ofensa à lei, à ética, à moral ou aos bons costumes do qual pode resultar dano a outrem. A prática do ato ilícito gera para seu autor a obrigação de repará-lo (FIGUERA; TRINDADE 2010). Sobre responsabilidade profissional, um dano ao paciente pode ocorrer por imprudência, negligência ou imperícia: Negligência: trata-se da inobservância de certos cuidados necessários para evitar prejuízos, não quistos pelo agente Imprudência: caracteriza uma atuação precipitada, sem os cuidados necessários que o ato exige, de maneira intempestiva e sem preocupar-se com os efeitos colaterais ou os resultados nocivos para o paciente. Imperícia: comete esta falta, o dentista que sem experiência, sem a devida qualificação em determinada especialidade, propõe-se a praticar um ato de natureza odontológica complexa, sem a devida atualização profissional(ribas et al, 2005;RODRIGUES et 2006). Um dos fatores que podem influenciar na apuração e na execução de processos judiciais enfrentados por CD é a determinação da obrigação assumida pelo profissional, a qual pode ser de meio ou de resultado. Na obrigação de meio, o profissional deve atuar com diligência, colocando à disposição do paciente todo o seu conhecimento, a fim de que seja alcançado o resultado almejado pelo paciente, não significando o insucesso do tratamento o descumprimento da sua obrigação (AGUIAR JUNIOR, 2011 GARBIN; GARBIN; LELIS, 2006). Na obrigação de resultado, o fornecedor se obriga, além do esforço necessário, a atingir determinado resultado útil de sua atividade. Pode ser definida, ainda,

20 como aquela em que o credor tem o direito de exigir do fornecedor a produção de um resultado esperado, sem o qual se terá o inadimplemento da relação obrigacional. A importância desses conceitos aparece também na determinação de quem deve provar em juízo(garbin; GARBIN; CAETANO; GARCIA, 2008; LELIS, 2006;). Em geral, na área médica, é adotada a responsabilidade decorrente da obrigação de meio. No entanto, a Cirurgia Plástica, mais precisamente a cirurgia plástica puramente estética, é uma das ramificações da Medicina que segue uma orientação diversa, em que tem seu objetivo limitado ao resultado, visando unicamente aperfeiçoar o aspecto externo ou o puro embelezamento (STOCO, 2007; HIRONAKA, 2002). Em relação aos CDs, que atuam com estética, cabe salientar que sua obrigação em regra é de resultado porque a natureza das patologias relacionadas com essa especialidade é muito mais definida e mais fácil para o profissional comprometer-se a curá-la. Logo, deve o paciente demonstrar que o tratamento prometido não foi atingido. (MARTINS-FILHO et al; 2010) Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não-obtenção do resultado prometido, pois isso é suficiente para caraterizar o descumprimento do contrato, independentemente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito quando se exonerará da responsabilidade. Na obrigação de meios, o credor (lesado, paciente) deverá provar a conduta ilícita do obrigado, isto é, que o devedor (agente, médico) não agiu com atenção, diligência e cuidados adequados na execução do contrato(aguiar JUNIOR, 2011). Determinadas especialidades odontológicas se caracterizam por ter como objeto da relação contratual uma obrigação de resultado. Existe uma listagem oficial de especialidades integrantes do exercício profissional da Odontologia expressa na Resolução n 63/2005, do Conselho Federal de Odontologia, no artigo nº39. Dentre elas

21 consegue-se identificar quais especialidades são aceitas, como tendo por objeto contratual, via de regra, uma obrigação de resultado. As especialidades de Implantodontia e, também é admitido, Prótese Dentária, estão entre aquelas que apresentam-se como regidas na relação contratual por uma obrigação de resultado, ainda que não se exclua a aleatoriedade nestes tratamentos, mesmo que numa pequena proporção, e portanto, sendo aceita a possibilidade de não se obter ao final do tratamento o objetivo terapêutico perseguido pelo CD, e esperado pelo paciente (LOPES et al, 2008). O procedimento odontológico de colocação de prótese dentária, diante da finalidade para a qual é destinado, tem merecido tratamento pelo nosso ordenamento jurídico como uma obrigação de resultado. A responsabilidade decorrente do fato do serviço implica na reexecução por conta do prestador do serviço defeituoso, ou restituição da quantia paga, em caso de insucesso no tratamento(barroso et al, 2008 SOUZA, 2011). Importantes agentes geradores de ações processuais contra dentistas, além de um erro no diagnóstico, são um prontuário deficiente e incompleto, e a falta de autorização e consentimento do paciente ou seu responsável (por escrito com as devidas assinaturas), atestando desta forma que os mesmos estão cientes e de acordo com a efetivação de determinado ato profissional, assim como do respectivo orçamento e forma de pagamento (MARTINS FILHO et al, 2010). O contrato de prestação de serviços, no entanto, é regido pelo princípio da obrigatoriedade da convenção, pelo qual as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente (RODRIGUES et al, 2006) Uma vez que o paciente esteja esclarecido sobre o tratamento, ele poderá optar pela não realização do mesmo. Então deve ser redigido um termo de Consentimento Livre Informado de Recusa de Tratamento, assinado pelo paciente ou seu

22 representante legal. O Consentimento Livre Informado deverá ser escrito em uma linguagem clara e acessível, evitando termos técnicos e sentidos dúbios (Art. 6 ), para evitar a suposição de má-fé de ambas as partes (BRASIL,1990 RIBAS et al, 2005). Segundo o Guia sobre erro médico(2011), o paciente tem o direito de receber de seu médico informações claras e simples, para que tenha a real noção de seu estado de saúde e para que possa seguir direito o tratamento necessário. Para tanto, é direito dos pacientes: Receber informações claras, objetivas e compreensíveis sobre hipóteses diagnósticas, diagnósticos realizados, exames solicitados, ações terapêuticas, riscos, benefícios e inconvenientes das medidas propostas e duração prevista do tratamento, as alternativas de diagnósticos e terapêuticas existentes; Ser informado, no caso de procedimentos diagnósticos e terapêuticos invasivos, sobre a necessidade ou não de anestesia, o tipo de anestesia a ser aplicada, o instrumental a ser utilizado, as partes do corpo afetadas, os efeitos colaterais, os riscos e as conseqüências indesejáveis e a duração esperada do procedimento; Ser informado, quando da realização de exames, quais são eles e quais as condutas a que será submetido, bem como a finalidade dos materiais coletados para exame; Ser prévia e expressamente informado, quando o tratamento proposto for experimental ou fizer parte de pesquisa, que deve seguir rigorosamente as normas regulamentadoras de experimentos com seres humanos no país e ser aprovada pelo Comitê de Ética em Pesquisa do hospital ou instituição; Ter acesso, a qualquer momento, ao seu prontuário médico, recebendo por escrito o diagnóstico e o tratamento indicado, com a identificação do nome do profissional. A diferença fundamental entre duas modalidades de responsabilidade está na carga da prova atribuída às partes; na responsabilidade contratual, ao autor da

23 ação, lesado pelo descumprimento, basta provar a existência do contrato, o fato do inadimplemento e o dano, com o nexo de causalidade, incumbindo ao réu demonstrar que o dano decorreu de uma causa estranha a ele; na responsabilidade extracontratual ou delitual, o autor da ação deve provar, ainda, a imprudência, negligência ou imperícia do causador do dano (culpa), isentando-se o réu de responder pela indenização se o autor não se desincumbir desse ônus (HIRONAKA, 2002; RIBEIRO, 2011). É estabelecido pelo Código de Ética Odontológica, Art. 6º: constitui infração ética: deixar de esclarecer adequadamente os propósitos, riscos, custos e alternativas do tratamento; e iniciar tratamentos em menores sem autorização de seus responsáveis ou representantes legais, exceto em casos de urgência ou emergência. Sendo assim, o dentista deverá estar sempre aberto a fornecer ao paciente ou seu responsável as instruções que se fizerem necessárias; os esclarecimentos referentes aos problemas ou dificuldades e ao andamento do tratamento, mantendo, dessa forma, um canal de comunicação e, consequentemente, um bom relacionamento com o próprio paciente ou sua família (FIGUERA, TRINDADE, 2010; SOARES; CARVALHO; BARBOSA, 2007). Para a utilização da expressão legal inserida ao lado de responsável, é necessário que se atenda ao que determina a legislação vigente. Ou seja, detentor do poder familiar, tutor ou curador, figuras jurídicas que são reconhecidas legalmente como aquelas que assumem a responsabilidade de alguém para com o outro. As decisões tomadas pelo médico nos seus atos com aqueles pacientes sem condições de decidir, mesmo quando apoiadas no consentimento dado pelos responsáveis legais, podem responder pelas consequências seja no plano ético, seja no plano legal. (FONTANA-ROSA; AYER, 2008). Para Cordeiro e Pereira (2008) e Francesquini et al (2009), a culpa, em suas modalidades de negligência, imprudência e imperícia, só pode ser imputada ao

24 profissional liberal mediante concreta verificação de sua existência, e não apenas diante de suposição fática O requisito da verossimilhança no que pese as alegações declaradas pelo consumidor é fator intrínseco e necessário à reivindicação posta em juízo. O possível dano resultante de tais prestações de serviço, poderá ser indenizado mediante simples provocação judicial, cabendo ao próprio profissional liberal o ônus de provar a sua nãoculpabilidade no fato gerador da lide. Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.078, de 11/09/1990), em seu artigo nº14, no parágrafo 4º ( A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa), que o afirma explicitamente, há que se provar a culpa do profissional liberal (BRASIL, 1990 SOUZA, 2011). Tendo em vista os fundamentos da responsabilidade civil, essa se classifica em responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva. A responsabilidade subjetiva funda-se no conceito de que, para haver a responsabilização do agente causador do dano, imprescindível se faz a comprovação da culpa, ou seja, o agente deve agir com vontade própria e consciência. Na culpa, há sempre a violação de um dever preexistente.a lei impõe, entretanto, a certas pessoas e em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isso acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de casualidade ( MOREIRA, 2009; SILVA, 2009). O processo consiste no instrumento ou meio utilizado para solucionar conflitos de interesse regulados pelo direito existente entre pessoas diferentes, denominadas partes (autor e réu). Normalmente, o processo de responsabilidade civil demanda tempo considerável, podendo variar de alguns meses a anos, tendo em vista a necessidade, na maioria dos casos, de realização de perícia especializada(silva et al, 2009).

25 A indenização será deferida, portanto, sempre que o juiz enxergar na hipótese um dano qualquer, o liame entre o dano e a ação, ou omissão do dano, e a culpa. E será indeferida, na hipótese de inexistir um desses elementos (DE PAULA, 2007) A Lei pode impor uma indenização baseada em dois critérios para a fixação, que são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante, pretendendo dessa forma que a satisfação do dinheiro possa minimizar os sentimentos feridos, possibilitando o acesso a bens ou serviços, sejam materiais ou emocionais. Contudo, para a fixação do dano moral como quantia, os tribunais baseiam-se na quantia de cinco a cem salários mínimos.(sottile; DARUGE; 2002). Outros fatores, de ordem agravantes ou atenuantes, podem também, fazer com que o valor fixado seja alterado para mais ou para menos. Entre estes, destacam-se a capacidade moderadora do julgador, que analisará evidentemente todas as circunstâncias do caso como a idade e sexo da vítima, extensão da lesão e eventuais sequelas e as situações financeiras da vítima e do ofensor. (FIGUERA; TRINDADE, 2010; RODRIGUES et al, 2006) De acordo com o artigo 206 do Código Civil de 2002, o prazo para prescrição da reparação civil envolvendo profissionais liberais é de três anos, e de cinco anos conforme o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor. O tempo começa a contar após o profissional informar o paciente sobre as reais condições no póstratamento, incluindo os pontos positivos e falhas ocorridas, como espaços remanescentes, reabsorção radicular, descalcificação. Portanto, a ficha clínica, modelos e demais peças comprobatórias devem ser guardados por cinco anos após o término do tratamento ortodôntico. Cuidados devem ser tomados em casos de contenção excessivamente prolongada, mantida com consultas obrigatórias, que podem tornar o profissional responsável por um maior tempo( BRASIL, 1990; BRASIL 2002; LOPES et al, 2008 ).

26 O bom relacionamento entre o profissional e o paciente é fator fundamental na prevenção de futuros processos, devendo-se estabelecer uma relação de confiança, sempre esclarecendo os procedimentos a serem realizados, sem criar expectativas ao paciente. (GEALH et l, 2005) Martins-Filhos et al (2010)comenta que, a fim de evitar complicações dentro do consultório odontológico e para que ocorra uma prática profissional mais segura, dez itens são fundamentais para o cirurgião- dentista: 01. Crie e cultive uma relação de amizade e confiança com seu paciente, sendo sempre coerente e transparente em suas ações. 02. Seja organizado, mantendo todas as informações sobre seus pacientes adequadamente arquivadas e acessíveis. 03. Faça exame clínico e anamnese completos e detalhados. 04. Registre todas as informações do paciente no prontuário odontológico. 05. Escreva sempre de forma legível e evite rasuras. Tenha cópia de todos os documentos e exames pedidos ou fornecidos (como cópia da receita). 06. Comunique-se claramente com seu paciente, explicando-lhe detalhadamente cada procedimento, exame ou medicamento proposto e mantenha controle próximo quanto às suas expectativas sobre o resultado. Na dúvida, seja conservador ao falar sobre as chances de sucesso. Sempre que possível, complete suas colocações com materiais escritos explicativos. 07. Utilize um sistema de investigação (para o diagnóstico) e tratamentos odontológico ou médico adequados, através de uma rotina passo-a-passo, muito bem planejado. 08. Mantenha-se sempre atualizado em sua área de atuação (odontológica ou médica) e em relação à Medicina em geral.

27 09. Antes de executar qualquer procedimento, certifique-se pessoalmente de todos os cuidados (pessoais e materiais) foram tomados. 10.Peça sempre opinião de colegas e especialistas em caso de dúvida (principalmente em casos de diagnósticos mais complexos ou de interpretações diversas). 3 PROPOSIÇÃO O presente trabalho tem por objetivo realizar o levantamento das jurisprudências a respeito das responsabilidade civil em ações promovidas contra o CD com atuação em Prótese Dentária.

28 4 METODOLOGIA O presente estudo,predominantemente quantitativo e de caráter exploratório, realizado por meio de análise quantitativo porcentual, foi desenvolvido utilizando a internet, com a finalidade de realizar uma análise das jurisprudências referente às ações de responsabilidade civil promovidas pelo paciente contra o CD com atuação em prótese dentária. A análise foi realizada pesquisando os sites dos Tribunais de Justiça, já que os mesmos dita que todos os processos são regidos pela Lei da Publicidade e que qualquer indivíduo têm livre acesso aos tais. Foram coletadas as jurisprudências referentes às ações de responsabilidade civil promovidas pelo paciente contra o CD perante Tribunais de Justiça. Foram escolhidos os Tribunais dos Estados de São Paulo(SP) e Rio Grande do Sul(RS), devido a maior população e importância sócio-econômica e, excepcionalmente, o estado de Sergipe(SE) será incluído, por ser o E stado da residência da pesquisadora. Para a busca dos acórdãos foram utilizadas as palavras cirurgiãodentista, responsabilidade ou prótese dentária nos referidos sites dos tribunais citados. Foi realizada uma primeira triagem através da leitura das ementas de todos os

29 acórdãos selecionados. Como critérios de inclusão foram considerados apenas os processos da esfera cível que tratavam da responsabilidade civil do CD com atuação em prótese dentária, de janeiro de 2007 até dezembro de Depois disso, os acórdãos foram avaliados integralmente e a partir de então selecionados. Como esta pesquisa tratou da busca e análise do conteúdo de autos de processos judiciais e de acordo com a Constituição Federal de 1988 aceita o Princípio da Publicidade, não houve necessidade de Termo de Consentimento Livre e Esclarecido. Mesmo assim, foi garantido o sigilo sobre o número dos processos e nome das partes envolvidas nos mesmos. Foram obtidas informações a respeito do Direito exposto em cada ementa, considerando os seguintes aspectos: 1. Quem impetrou o recurso (dentista ou autor-paciente); 2. Pessoa Física ou Jurídica do Dentista; 3. Tipo de tratamento protético envolvido(pt, PPR, PF, PFSI); 4. Ganhou ou Perdeu; 5. Valores envolvidos; 6. Teve perícia realizada ou não? Foi favorável ou desfavorável o dentista; 7. Fundamentos jurídicos discutidos (teoria objetiva e subjetiva da culpa, obrigação de meio ou resultado, Código de Defesa do Consumidor, Código Civil); 8. Referências bibliográficas citadas pelos desembargadores nos votos.

30 5 RESULTADOS E DISCUSSÃO Após a realização da pesquisa das jurisprudências nos Tribunais citados acima e a composição das planilhas, foram obtidas no total 50 acórdãos. Considerando os Tribunais, foram encontrados 21 documentos no RS, 28 em SP e 1 em SE. Inicialmente, foi observada uma evolução do número de processos com o passar dos anos, e em 100% dos casos, verificou-se que o paciente foi quem impetrou o processo contra o CD, o que mostra a tabela 01. Tabela 01 Aumento de número de processos contra protesistas por ano Anos Nº de processos

31 Segundo Garbin et al (2009), os motivos que levariam o paciente a ajuizar ação contra o cirurgião-dentista são: por sentir-se enganado pelo profissional que não atendeu às suas expectativas (47,2%); apenas pelo insucesso do tratamento (29,6%); pela relação da informação inadequada entre paciente e profissional (28,2%); por outras motivações (14,1%); pela falta de confiança no profissional durante o tratamento (8,5%); por má fé, quando o paciente age com o objetivo de obter vantagem indenizatória (3,5%). Para Figuera e Trindade (2010),para atenuar esse atual crescimento de processos iniciados contra CD, é necessário ter consciência de sua responsabilidade e obrigação inerente à profissão, minimizar sua taxa de risco profissional, assim como evitar ações por parte de seus pacientes, munindo-se de uma série de atenções e cuidados, observando rigorosamente as regras da boa atuação profissional e praticando sistematicamente um relacionamento harmônico e de amizade com seus pacientes. Outro dado observado foi que em 70% da amostra, a pessoa física do CD foi processada, quando 16% como pessoa jurídica, e 14%foi autuados em ambas as formas. Em relação especificamente ao caráter patrimonial do profissional, diz o Código Civil: Art. 942 Os bens do responsável pela ofensa ou violação dos direitos de outrem, ficam sujeitos à reparação do dano causado, e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação. Em todos os acórdãos pesquisados, 100% da jurisprudência envolvia dentista autonômo. Isso vai de encontro aos achados de Figuera e Trindade (2010),quando refere que ao CD cabe, consciente de sua responsabilidade e obrigação inerente à profissão, minimizar sua taxa de risco profissional, assim como evitar ações por

32 parte de seus pacientes, munindo-se de uma série de atenções e cuidados, observando rigorosamente as regras da boa atuação profissional e praticando sistematicamente um relacionamento harmônico e de amizade com seus pacientes. A tabela 02 mostra que 48% dos casos envolveram prótese fixa (PF), 34% prótese sobre implante(psi), 6%prótese parcial removível(ppr) e 12% prótese total (PT). O que cada vez demonstra a necessidade de cuidados técnicos realizados em todas as etapas do procedimento, que devem ser anotadas no prontuário e assinadas pelo paciente, para evitar questionamentos posteriores em caso de fracasso. TABELA 02 Tipos de tratamento protético envolvidos nos processos TIPO DE PRÓTESE % PPR 6 PT 12 PF 48 PSI 34 Para Silva et al (2009), o prontuário odontológico deverá conter todas as ocorrências, suas consequências verificadas ao longo do atendimento, bem como todas as providências tomadas, já que a falta ou falhas nessa documentação comprometerão a sua validade sob o aspecto legal. Em relação à existência ou não de documentação odontológica

33 adequada a fazer prova judicial, grande parte dos advogados afirmou que o CD não possui documentação apta a servir como prova em possível demanda (RIBEIRO, 2011). A maior parte(74%) dos pacientes que impetraram o processo, ganharam a causa, com valores envolvidos entre R$1.750,00 e R$15.000,00 no RS, R$1.000,00 e R$42.000,00 em SP e R$ ,00 em Sergipe. A reparação em Direito Civil, nos casos de danos ou prejuízos decorrentes de tratamentos odontológico, é feita por meio da indenização em dinheiro ou pelo pagamento das despesas de tratamento do paciente atingido por seqüelas decorrentes das falhas cometidas pelo ortodontista (SOTTILE, FRANÇA, DARUGE, 2002; SOUZA, 2006). Em 76% dos casos, a perícia foi realizada, sendo 80%desfavorável ao dentista. O que comprova a importância do perito em justificar e mostrar o erro profissional. O CD e o paciente podem estar representados, legalmente, por qualquer CD, uma vez que a Lei n (1966), que regulamenta o exercício da Odontologia, estabelece em seu artigo 6º sua competência para proceder à perícia odontolegal em foro civil, criminal, trabalhista e em sede administrativa(silva et al, 2009). Deve-se destacar que o CD tem por obrigação avaliar a PPR instalada, bem como o grau de satisfação do indivíduo, pois, de acordo com o CDC, caberá a ele provar que a aparatologia protética em questão encontra-se dentro de um padrão mínimo aceitável (inversão do ônus da prova) independentemente do fator individualidade(brasil, 1990; FRANCESQUINI et al, 2009). Considerando a abordagem que os Tribunais têm utilizado para verificar a responsabilidade do CD, se tem verificado ou não sua culpa, no presente trabalho observamos que 82%correspondiam à obrigação de resultado, 12% a obrigação

34 de meio. Resultado semelhante foi observado em pesquisa feita por Martins-Filho et al. (2010), que encontrou que a 78,5% dos advogados pesquisados considera a obrigação assumida pelo cirurgião-dentista como de meio ou resultado de acordo como caso concreto, sendo que para 19,4% essa obrigação é de resultado e 1,4% a consideram como obrigação de meio. Para Garbin et al. (2009), é de extrema importância que o CD modere seus comentários para não criar no paciente uma falsa expectativa, pois, ao garantir sucesso ou prometer determinado efeito, compromete-se a consegui-lo, caracterizando então uma obrigação de resultado. Observa-se que a Odontologia apresenta uma tendência atual de ser enquadrada como obrigação de resultado, em virtude de muitos profissionais prometerem resultados milagrosos, assim como da falta de divulgação de insucessos na prática odontológica e do uso de artifícios inadequados de propaganda (antes e depois), levando o paciente a entender que todo procedimento em Odontologia terá sucesso (LOPES et al, 2008 SILVA et al, 2009). Autores como Stoco (2007), Brasil (1990) e Brasil (2000), foram citados em 40%, 28%, 90%,86%, respectivamente para embasamento científicos nos processos.

35 6 CONCLUSÕES Após finalização do trabalho, foi observado: o crescimento de número de processos envolvendo trabalhos protéticos; o protesista, cada vez mais, tem seus procedimentos compreendidos como obrigação de resultado. a PF é o tipo de trabalho protético que mais causa processos pelos pacientes. urge a necessidade de publicações de novos trabalhos a fim de conscientizar, primeiramente, a comunidade protesista brasileira e, em seguida, os pacientes,

36 legisladores e juristas, sobre os riscos inerentes à prática profissional da Prótese Dentária. REFERÊNCIAS AGUIAR JUNIOR, RR. Responsabilidade civil do médico. Disponível em: Acesso: 30 de outubro de BRASIL.CódigoCivil Brasileiro. Lei nº10406/2002 Disponível em: Acesso em: 12 de outubro de BRASIL. Código De Defesa Do Consumidor, Disponível em: Acesso: 20 de outubro de BARROSO, M.G; VEDOVELLO, FILHO, M; VEDOVELLO,S.A.S.; VALDRIGHI,H.C. ; KURAMAE,M; VAZ,V. Responsabilidade civil do ortodontista após a terapia ortodôntica RGO, Porto Alegre, v. 56, n.1, p , jan./mar CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA. Código de Ética Odontológico cap. 5, seção 1, art. 6, inciso 2. Disponível em: < Acesso em: 12 de outubro de CAETANO, JC; GARCIA, SJ. O código de ética odontológica e suas infrações: um estudo

37 sobre os processos ético - profissionais dos cirurgiões dentistas do estado de Santa Catarina. Odontologia Clín.-Científ, Recife, v.7, n.4, p , out/dez COVOLAN, E; NOGUEIRA, L.M.; LIMA, S.O.; GARCIA, E.M.G. O Direito Analisa a responsabilidade civil na Odontologia. Anuário da Produção de Iniciação Científica Discente, v. XI, n. 12, CORDEIRO,C.J. ; PEREIRA,W.O cirurgião-dentista e sua responsabilidade civil sob o enfoque do Código de Defesa do Consumidor. Universidade Federal de Uberlândia 4ª Semana do Servidor e 5ª Semana Acadêmica 2008 UFU 30 anos DE PAULA,FJ. Levantamento das jurisprudências de processos de responsabilidade civil contra o cirurgião-dentista nos tribunais do Brasil por meio da Internet. Tese de doutorado. São Paulo. Faculdade de Odontologia da USP: Bauru; p. DINIZ, MH. Responsabilidade civil, in Curso de Direito Civil Brasileiro.São Paulo: Saraiva,v.18, nº FERREIRA,R.S.;PORTILHO,C.D.M.;DARUGE,E.J.;PRADO,M.M.;GARCIA,R.R.V.Respons abilidade profissional no atendimento de pacientes com traumatismo dentário.rev. Cir. Traumatol. Buco-Maxilo-fac., Camaragibe, v.9, n.1, p , jan./mar FIGUERA, E.J.; TRINDADE,G.O. Responsabilidade do Cirurgião Dentista Frente ao Código de Defesa do Consumidor. Cadernos UniFOA edição nº 12, abril FONTANA-ROSA,J.C.; AYER,RO. O responsável legal é de fato o responsável? Um questionamento ético-legal sobre o termo. Rev Assoc Med Bras ;v. 54,n.3,pg FRANCESQUINI,J.L.;RIZATTI-BARBOSA,C.M.; AMBROSANO,G.M.B.; DARUGUE,J.E.; FERNANDES, M.M.; SANTOS L.S.M. Conhecimento do cirurgião-dentista referente à avaliação de próteses parciais removíveis e à responsabilidade nos passos de sua confecção. Saúde, Ética & Justiça,v.14,n.1,p GARBIN, C.A.S.; GARBIN, A.J.I.; LELIS, R.T.. Study of the dentists perception in relation to the obligation assumed in the dental practice. Rev Odontol UNESP, v.35,n.2,p GARBIN, C.A.S.; GARBIN, A.J.I.; ROVIDA, T.A.S.; SALIBA, M.T.A.; DOSSI, A.P. The professional responsibility of dentist in lawyer s opinion. Rev Odontol UNESP,v.38, n. 2,p GEALH W.C.; GEALH F; CAMARINI, M.F.F.S.; GREGIO, I.J.D.; CAMARINI E.T. O cirurgião bucomaxilofacial e suas responsabilidades diante do Novo Código Civil. Rev Int Cir Traumatol Bucomaxilofacial. v.3, n. 11/12,p Guia sobre erro médico orientações ao consumidor. Disponível em: Acesso em: 25 de outubro de HIRONAKA, G.M.F.N. Cirurgia Plástica e Responsabilidade Civil do Médico: para uma análise jurídica da culpa do cirurgião plástico. Rev Jurídica Unifil. v.1, nº LOPES, E.F.; NOVELLO,K.J.F.; AlLMEIDA,M.H.C.; ALMEIDA, R.C. Ortodontia como

38 atividade de meio ou resultado? R Dental Press Ortodon Ortop Facial Maringá, v. 13, n. 6, p , nov./dez MARTINS-FILHO,I.E.;LAGO,C.T.R.;FREITAS,M.F.A.;FREITAS,C.A.;CABIAZEVIC,,M.G.H.; MIGUEL-CROSATO, E. Responsabilidade civil do cirurgião-dentista especialista em Dentística: obrigação de meio e resultado. Odontologia e Sociedade,v.12,n.2,p MOREIRA,M.T.J.Responsabilidade dos cirurgiões-dentistas nos tribunais: o consentimento esclarecido, ética x legislação. Rev. ABO Nac. v.16, n.6,jan RIBAS, MO; REIS, LFG; FRANÇA, BHS; LIMA, AAS.Cirurgia ortognática: orientações legais aos ortodontistas e cirurgiões bucofaciais. R Dental Press Ortodon Ortop Facial Maringá, v. 10, n. 6, p , nov./dez RIBEIRO, AP. Responsabilidade médica e o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: Acesso: 30 de outubro de RODRIGUES C. K.; SHINTCOVSK, R. L.; TANAKA, O.; FRANÇA, B. H. S.; HEBLING, E..Responsabilidade civil do ortodontista R Dental Press Ortodon Ortop Facial Maringá, v. 11, n. 2, p , mar./abril.2006 SILVA, RHA; MUSSE,JO; MELANI, RFH;OLIVEIRA, RN.Responsabilidade civil do cirurgião-dentista: a importância do assistente técnico. Dental Press Ortodon Ortop Facial Maringá, v. 14, n. 6, p , nov./dez SOARES,ED; CARVALHO,AS; BARBOSA,JA.Relação comercial do ortodontista brasileiro com o seu paciente, natureza obrigacional dos serviços prestados e riscos do tratamento ortodôntico.r Dental Press Ortodon Ortop Facial Maringá, v. 12, n. 1, p , jan./fev SOTTILE,B.H.; FRANÇA, R.G.;DARUGE, E. O seguro de responsabilidade civil profissional do cirurgião-dentista. Tuiuti: Ciência e Cultura,Curitiba, n. 26, FCBS 03, p , jan SOUZA, N.T.C. Odontologia e responsabilidade civil. In: Âmbito jurídico, Rio Grande, 2006.Disponível em: < Acesso em: 23de nov STOCO, R. Tratado de Responsabilidade Civil - Com Comentários ao Código Civil de ª Edição 2007 \ RT

39