TributAção TRIBUNAIS LEGISLAÇÃO DIREITO COMENTADO. Abril de Edição nº 102

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1 TributAção Abril de Edição nº 102 LEGISLAÇÃO RFB edita a Instrução Normativa nº 1.556/2015 para alterar regras relativas à apuração do IRPJ e da CSL (pag. 2) RFB edita a Instrução Normativa nº 1.557/2015 para alterar regras relativas à compensação de tributos (pag. 3) RFB edita a Instrução Normativa Nº 1.558/2015 para alterar regras relativas ao IR das pessoas físicas (pag. 4) Senado Federal aprova Projeto de Lei para convalidar incentivos fiscais (pag. 4) Majoração das alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras pelo Decreto Nº 8.426/15 (pag. 4) Majoração das alíquotas de PIS e COFINS sobre importação de bens entra em vigor a partir de maio (pag. 5) Novo tratamento tributário especial para os estabelecimentos industriais do estado do Rio de Janeiro (pag. 5) RFB amplia acesso ao Recof e ao Linha Azul (pag. 6) DIREITO COMENTADO Alíquotas majoradas de ICMS sobre serviços de energia elétrica/telecomunicações e o princípio da seletividade (pag. 13) TRIBUNAIS RFB edita solução de consulta para tratar de bonificações em mercadoria (pag. 7) RFB autoriza dedutibilidade de provisões de férias e 13º salário de diretores e administradores (pag. 8) Nova manifestação das autoridades fiscais sobre o uso dos incentivos às atividades de pesquisa e inovação tecnológica (pag. 8) RFB se manifesta a respeito da incidência do IRF na cessão de precatórios (pag. 9) RFB considera devida a CIDE em contratos internacionais de cost sharing (pag. 9) CARF reconhece influência de ajuste de preço em alienação de participação societária para fins do pagamento de IR (pag. 10) Tributação sobre lucros no exterior CARF profere acórdão pró-contribuinte após julgamento do STF (pag. 11) Tribunal administrativo reconhece aplicação da coisa julgada da CSL (pag. 11) TRF-3ª região confirma a isenção do pagamento de honorários advocatícios para contribuintes que aderiram ao REFIS (pag. 12) STJ aplica precedente do STF sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (pag. 12)

2 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES RFB EDITA A INSTRUÇÃO NORMATIVA N O 1.556/2015 PARA ALTERAR REGRAS RELATIVAS À APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSL A Receita Federal do Brasil ( RFB ) publicou recentemente a Instrução Normativa nº 1.556, de ( IN 1.556/15 ), com o intuito de modificar alguns dispositivos da Instrução Normativa nº 1.515/14, que regulamenta a apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica ( IRPJ ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ( CSL ). Em linhas gerais, as principais novidades trazidas pela IN 1.556/15 foram as seguintes: Lucro Presumido e IRPJ por estimativa mensal - Determinação de alíquotas: foi esclarecido que os percentuais aplicados sobre a receita bruta para definição da base de cálculo do IRPJ na sistemática do Lucro Presumido (e no cálculo do IRPJ por estimativa mensal), para as seguintes atividades, são as seguintes: (i) 8%, para as empresas que prestem, dentre outros, serviços de fisioterapia e terapia ocupacional, fonoaudiologia e radiologia, desde que sejam organizadas sob a forma de sociedade empresária e atendam às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ( Anvisa ); e (ii) 32%, para as empresas que prestem serviço de coleta e transporte de resíduos até aterros sanitários ou local de descarte, bem como para a pessoa jurídica que preste serviços em geral, como limpeza e locação de mão de obra, ainda que sejam fornecidos os materiais. Vedação à dedução acumulada de despesa de depreciação: foi vedada a dedução acumulada, em período de apuração superveniente ou mediante a utilização de taxas superiores às máximas permitidas, de parcela depreciável de bem do ativo imobilizado que não tenha sido deduzida no período de apuração próprio. Em outras palavras, se o contribuinte deixar de apropriar a despesa de depreciação em determinado período, não poderá fazê-lo de forma cumulativa no período seguinte. A restrição instituída pela IN 1.556/15 não possui amparo em Lei e pretende coibir prática que não causa qualquer lesão ao Fisco (pelo contrário, no caso de sociedades lucrativas, a postergação no reconhecimento de despesa em determinado período implica antecipação da tributação por parte do contribuinte). Subvenções para Investimento: replicando o conceito já manifesto em Solução de Consulta da RFB anterior, restringiu-se a dedução, na determinação do Lucro Real, das subvenções para investimento (inclusive mediante isenção ou redução de impostos) que (i) sejam concedidas por pessoas jurídicas de direito privado e constituam receita da pessoa jurídica beneficiária ou (ii) sejam concedidas pelo Poder Público, em função de benefício fiscal, sem obrigatoriedade de aplicação da totalidade dos recursos na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão de empreendimento econômico, inexistindo sincronia e vinculação da vantagem e a aplicação dos recursos. Restrição à opção pela sistemática do lucro presumido: no passado, foi conferido o benefício de adoção da sistemática do Lucro Presumido às pessoas jurídicas optantes do REFIS, ainda que o contribuinte não fizesse jus à sistemática do Lucro Presumido em razão do seu faturamento ou da natureza de suas atividades (Artigo 4º da Lei 9.964/00). A IN 1.556/15 esclareceu que não é permitida a adoção do Lucro Presumido com base nesta Lei para as pessoas jurídicas resultantes de incorporação ou fusão e que se enquadrem nos requisitos para a adoção do Lucro Real. -2-

3 RFB EDITA A INSTRUÇÃO NORMATIVA N O 1.557/2015 PARA ALTERAR REGRAS RELATIVAS À COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS Em , a RFB publicou a Instrução Normativa n o ( IN 1.557/15 ) para modificar alguns dispositivos da Instrução Normativa n o 1.300/12, que regulamenta procedimentos de restituição, compensação, ressarcimento e reembolso no âmbito da própria RFB. Dentre as diversas alterações, vale citar que, especificamente para a indústria de medicamentos, desde , as empresas sujeitas ao regime especial de crédito presumido de PIS/COFINS poderão pleitear o ressarcimento dos créditos que sejam apurados no âmbito da não-cumulatividade e que não sejam passíveis de ser descontados na apuração trimestral dessas contribuições, desde que estejam relacionados a custos, despesas e encargos relativos às receitas de venda de medicamentos referidos no artigo 3 o da Lei n o /2000. Ainda de forma específica, para a indústria de café, agora passa a ser permitido o ressarcimento do saldo de créditos presumidos apurados nos termos do artigo 8 o, 3º, da Lei n o /2004, em relação à aquisição de café in natura, existentes em , no que se refere aos valores apurados nos 5 anos anteriores ao pedido de restituição e/ou compensação. Já para os produtores de laranja, também passou a ser autorizado o ressarcimento do saldo de créditos presumidos apurados nos termos do artigo 8 o, 3º, da Lei n o /2004, vinculados à receita de exportação e existentes em No que se refere ao Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras ( REINTEGRA ), a Instrução Normativa n o 1.557/2015 revogou dispositivos da Instrução Normativa n o 1.300/2012 que determinavam, para fins de ressarcimento do crédito relativo ao REINTEGRA, que a empresa declarasse que a relação de insumos importados não ultrapassou o limite percentual definido pelo Decreto n o 7.633/2011 e pelo Decreto n o 8.304/2014. Agora, cabe à pessoa jurídica declarar que a relação entre o custo total dos insumos importados utilizados na industrialização do bem exportado e o preço de exportação não é superior ao limite percentual estabelecido em regulamento (previsto no Decreto nº 8.415/2015). Em relação ao procedimento para compensação de créditos reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado, agora passa a existir previsão expressa que estabelece o prazo de 5 anos para apresentação da Declaração de Compensação, contados da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial. Ainda, a nova norma estabelece que, durante o prazo entre o protocolo do Pedido de Habilitação de Crédito (requisito formal prévio à compensação no caso de decisão judicial transitada em julgado) e a ciência do despacho que defere tal pedido, o prazo de 5 anos em questão fica suspenso. Por fim, cabe mencionar que o crédito do contribuinte que exceder ao total dos débitos compensados mediante compensação será restituído ou ressarcido somente se o contribuinte formalizar Pedido de Restituição. Muito embora tal previsão já existisse, agora consta de forma clara que o contribuinte tem o prazo de 5 anos para adotar tal providência, sob pena de perder seu direito. -3-

4 RFB EDITA A INSTRUÇÃO NORMATIVA NO 1.558/2015 PARA ALTERAR REGRAS RELATIVAS AO IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS Em , a RFB publicou a Instrução Normativa nº ( IN 1.558/15 ), que alterou algumas regras pontuais contidas na Instrução Normativa nº 1.500/14, que dispõe sobre normas gerais de tributação relativas ao IRPF. Vale destacar que, por meio da IN 1.558/15, a RFB divulgou as novas tabelas progressivas aplicáveis aos rendimentos mensais e aos rendimentos referentes à participação nos lucros ou resultados das empresas. Assim, é importante considerar os percentuais e valores ali contidos para fins de cálculo e recolhimento do IR a ser retido na fonte. SENADO FEDERAL APROVA PROJETO DE LEI PARA CONVALIDAR INCENTIVOS FISCAIS Em , o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 130/14 ( PLC 130/14 ), que prevê a possibilidade de convalidação de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelos Estados anteriormente à sua aprovação, desde que a convalidação seja aprovada concomitantemente por ao menos (i) dois terços dos integrantes do Conselho Nacional de Política Fazendária ( CONFAZ ); e (ii) um terço dos Estados representantes de cada uma das 5 regiões do Brasil. O PLC 130/14 ainda prevê a utilização desse mesmo quórum diferenciado no CONFAZ para possibilitar a extensão do prazo de benefícios unilaterais atualmente em vigor, dando a oportunidade para que os contribuintes se adaptem até a efetiva revogação dos incentivos, por período que varia de acordo com o segmente da economia. Além disso, a PLC 130/14 propõe anular todas punições previstas em lei relativas ao aproveitamento dos incentivos unilateralmente concedidos, evitando que os contribuintes sejam obrigados a recolher o ICMS que deixou de ser pago em função dos incentivos tanto para o Estado de origem como para o Estado de destino. O PLC 130/14 agora segue para votação pela Câmara dos Deputados e, se aprovado, ainda dependerá de ratificação pelo Poder Executivo para entrar em vigor. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DE PIS E COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS PELO DECRETO Nº 8.426/15 Conforme noticiamos na Edição Extraordinária de desse Boletim, o Decreto nº 8.426/15, publicado em , majorou as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras de pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo para 0,65% e 4%, respectivamente, totalizando uma carga tributária de 4,65%, sem prever a possibilidade de aproveitamento de créditos sobre essas despesas. Ressaltamos que essas alíquotas estavam reduzidas a zero desde a edição do Decreto 5.442/05 e que a alteração promovida pelo Decreto nº 8.426/15 não se aplica às receitas de Juros Sobre o Capital Próprio ( JCP ), que, no regime não-cumulativo, permanecem sujeitas à alíquota conjunta de 9,25% (1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS). Por fim, destacamos que existem argumentos para contestar a majoração de alíquotas promovida pelo Decreto nº 8.426/15 e para defender o direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre despesas financeiras. -4-

5 MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DE PIS E COFINS SOBRE IMPORTAÇÃO DE BENS ENTRA EM VIGOR A PARTIR DE MAIO Conforme noticiamos na Edição Extraordinária de desse Boletim, em foi publicada a Medida Provisória nº 668 ( MP nº 668/15 ), que majorou de 9,25% para 11,75% as alíquotas do PIS/COFINS- Importação incidentes na importação de bens estrangeiros em geral, além de ter majorado as alíquotas de tais contribuições para percentuais específicos nas operações de importação de determinados bens (tais como produtos farmacêuticos, de perfumaria, máquinas e veículos, autopeças, entre outros). Vale lembrar que a cobrança do PIS/COFINS- Importação com as alíquotas majoradas entra em vigor a partir do próximo dia NOVO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO ESPECIAL PARA OS ESTABELECIMENTOS INDUSTRIAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Foi publicada, em , a Lei Estadual nº 6.979/2015, do Estado do Rio de Janeiro, também conhecida como Lei Pezão, que concede tratamento tributário especial para os estabelecimentos industriais instalados em diversos Municípios e Distritos Industriais. Em linhas gerais, o tratamento tributário especial trazido pela Lei Pezão permite aos estabelecimentos industriais localizados na zona incentivada o recolhimento do ICMS à alíquota de 2%, sendo vedado o aproveitamento de qualquer crédito. Além disso, em algumas hipóteses é concedido o diferimento do ICMS devido em diversas operações de importação e de aquisição de bens. Vale ressaltar, também, que esse tratamento tributário especial é aplicável apenas sobre a parcela do ICMS próprio devido, tendo prazo de duração de 180 a 240 meses para cada estabelecimento industrial. Na verdade, o tratamento tributário especial em questão, com algumas diferenças, já se encontrava previsto nas Leis nºs 4.533/2005 e 5.636/2010, também conhecidas como Lei Rosinha e Lei Cabral. Os estabelecimentos industriais que já se encontravam instalados na zona incentivada e que já usufruíam do tratamento tributário previstos nessas leis, passaram a ser automaticamente enquadrados na Lei Pezão. Os estabelecimentos industriais que ainda não gozam desse tratamento poderão enviar uma carta consulta à Companhia de Desenvolvimento Industrial do Estado do Rio de Janeiro ( CODIN ), que analisará o pleito e o encaminhará para a Comissão Permanente de Políticas para o Desenvolvimento do Estado do Rio de Janeiro ( CPPDE ), a qual, por sua vez, concederá ou negará o enquadramento na Lei Pezão. -5-

6 RFB AMPLIA ACESSO AO RECOF E AO LINHA AZUL Em , a RFB publicou a Instrução Normativa no ( IN 1.559/15 ) alterando alguns dos requisitos e condições do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado ( RECOF ) e do Despacho Aduaneiro Expresso ( Linha Azul ), com o objetivo de ampliar o acesso a tais mecanismos. Dentre as alterações promovidas pela IN 1.559/15 ao RECOF, destacam-se: (i) redução do valor mínimo de patrimônio líquido que a empresa deve possuir para fins de sua habilitação no RECOF, que passou de R$ 25 milhões para R$ 10 milhões; (ii) fim da exigência de que a empresa seja previamente habilitada ao Linha Azul para fins da sua habilitação no RECOF; e (iii) redução do valor anual mínimo de exportação de produtos industrializados para fins da manutenção da habilitação da empresa no RECOF, que era de US$ 10 milhões e passou a ser de US$ 5 milhões. Com relação ao Linha Azul, a IN 1.559/15 trouxe as seguintes alterações: (i) redução do valor mínimo de patrimônio líquido que a empresa deve possuir para fins de sua habilitação no Linha Azul, que passou de R$ 20 milhões para R$ 10 milhões e (ii) redução do valor mínimo de operações de importação e exportação que a empresa tenha realizado nos 12 meses anteriores ao seu pedido de habilitação ao Linha Azul, que era de US$ 10 milhões e passou a ser de US$ 5 milhões. Tendo em vista as alterações promovidas pela IN 1.559/15 acima em destaque, cabe às empresas que não tinham condições de usufruir dos benefícios do RECOF ou do Linha Azul verificar se as novas regras agora possibilitam a sua habilitação a tais mecanismos, o que poderá trazer uma maior competitividade para as suas operações. -6-

7 DIREITO TRIBUTÁRIO NOS TRIBUNAIS RFB EDITA SOLUÇÃO DE CONSULTA PARA TRATAR DE BONIFICAÇÕES EM MERCADORIA Em , a RFB publicou a Solução de Consulta nº 49, dispondo que as bonificações em mercadoria não representam receita do vendedor para fins de tributação do PIS/COFINS. O caso analisado pela RFB trata de um "programa de descontos": em síntese, as empresas associadas (restaurantes, bares, lanchonetes etc.) compram mercadorias de estabelecimentos conveniados, e, em contrapartida, recebem créditos que serão utilizados nas suas compras futuras. Assim, os créditos se convertem em descontos sobre os preços das mercadorias posteriormente adquiridas. No entendimento da RFB, os créditos concedidos pelos estabelecimentos conveniados devem ser considerados como descontos incondicionais para fins tributários. Assim, por meio dessa Solução de Consulta, as autoridades fiscais esclareceram que os descontos incondicionais podem ser atrelados a determinado evento ou condição, desde que se trate de algo ocorrido previamente à venda. Ainda, a Solução de Consulta indica que, no caso dos descontos incondicionais, em regra, a contabilização da operação assume somente o valor líquido da nota fiscal, já deduzido o montante relativo ao desconto. Nessa linha, e justamente porque o desconto não compõe o valor de venda, o respectivo valor não deve ser considerado para fins de cálculo do IRPJ, da CSL e do PIS/COFINS. Por outro lado, as autoridades fiscais admitem uma forma alternativa de contabilização com a possibilidade de reconhecimento da receita de vendas no valor bruto da operação, com a posterior exclusão do valor referente ao desconto incondicional da base de cálculo dos tributos e contribuições. Dessa forma, a RFB afastou a tributação sobre os valores dos descontos concedidos pelos estabelecimentos conveniados com a ressalva de que, caso os estabelecimentos conveniados forem eventualmente ressarcidos, os valores relativos aos descontos deverão, então, ser oferecidos à tributação. A nosso ver, a Solução de Consulta nº 49/2015 é bastante positiva, pois indica que a RFB está aberta a considerar e examinar tipos específicos de programas de descontos e benefícios, levando em conta a essência dos fatos para determinar a correta tributação. -7-

8 RFB AUTORIZA DEDUTIBILIDADE DE PROVISÕES DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO DE DIRETORES E ADMINISTRADORES Em , a RFB publicou a Solução de Consulta n o 89/2015, por meio da qual manifestou o seu entendimento sobre a dedutibilidade de provisões de férias e 13 o salário de diretores e administradores para fins de IRPJ e CSL. Ainda, a referida Solução examinou a possibilidade de dedução de valores pagos a título de Participação nos Lucros e Resultados ( PLR ). No que se refere às provisões, vale lembrar que, como regra geral, somente são dedutíveis as provisões que sejam expressamente autorizadas por lei. É importante destacar que há previsão legal expressa que permite a dedução de provisões relativas às férias e ao 13 o salário de "empregados", não havendo, de modo específico, previsão similar no que se refere a diretores e administradores e demais dirigentes da empresa. A RFB entendeu que, tratando-se de dirigentes celetistas, ou seja, empregados para todos os fins, deve ser autorizada a dedução de tais valores. Já no que diz respeito à PLR, note-se que a legislação tributária impede a dedução das "participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores". No entanto, a lei que rege especificamente a PLR (Lei n o /2000) autoriza de forma expressa que a "pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados". Como se pode notar, a Lei n o /2000 também se refere ao termo "empregados" de forma genérica, de modo que, adotado o raciocínio da RFB em relação às provisões, os valores pagos a título de PLR a dirigentes, desde que empregados celetistas da empresa, seriam, a nosso ver, dedutíveis. Por meio da mencionada Solução de Consulta, contudo, a RFB afastou tal possibilidade. Assim, e considerando que o teor da Solução de Consulta n o 89/2015 é aplicável a todos os contribuintes por implicar efeitos vinculantes, a dedução de valores de PLR pagos a diretores, administradores e demais cargos de gerência/administração poderá ser questionada pelas Autoridades Fiscais, cabendo às empresas, nesse caso, discutir o direito à dedutibilidade nas esferas administrativa ou judicial. NOVA MANIFESTAÇÃO DAS AUTORIDADES FISCAIS SOBRE O USO DOS INCENTIVOS ÀS ATIVIDADES DE PESQUISA E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA Em , a RFB publicou a Solução de Consulta nº 18/2015, por meio da qual esclarece determinados aspectos relacionados ao uso dos incentivos fiscais para pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica previstos na Lei nº /05 (também conhecida como Lei do Bem ). Nos termos dessa Solução de Consulta, as autoridades fiscais manifestaram o entendimento de que é requisito para utilização dos incentivos a contabilização dos valores em contas contábeis específicas e, ainda, que tais contas não podem conter outras despesas que não aquelas relativas ao uso dos incentivos. Além disso, a RFB indica que apenas as atividades de pesquisa e desenvolvimento relacionadas aos produtos e processos da -8-

9 atividade industrial poderiam se valer dos benefícios, excluindo do alcance da Lei do Bem as atividades comerciais e administrativas. Ressalte-se, entretanto, que tanto a necessidade de existência de contas contábeis exclusivas quanto a limitação ao setor industrial são restrições não previstas na Lei nº /05. Dessa forma, mais uma vez a RFB pretende limitar o uso de incentivos fiscais previstos de forma ampla e abrangente na legislação. RFB SE MANIFESTA A RESPEITO DA INCIDÊNCIA DO IRF NA CESSÃO DE PRECATÓRIOS No último dia , foi publicada a Solução de Consulta nº 19, estabelecendo que o acordo de cessão de direitos não pode afastar a tributação, pelo Imposto de Renda na Fonte ( IRF ), dos rendimentos tributáveis relativos ao precatório no momento em que ele for quitado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Portanto, de acordo com o entendimento da RFB, deve haver a incidência do IRF no momento do pagamento do precatório, independentemente da cessão de créditos realizada. Em suma, o imposto retido não deve ser considerado ônus do cessionário nem do cedente, não deve integrar a base de cálculo do ganho de capital e, consequentemente, não deve ser compensado ou deduzido por nenhuma das partes. É importante que as partes envolvidas em uma operação de cessão de direitos creditórios saibam da existência da Solução de Consulta nº 19, que pelas regras atuais possui efeito vinculante, pois a incidência do IRF no momento do levantamento do precatório passa a ser um dos fatores determinantes para a precificação do ativo no momento de sua aquisição. RFB CONSIDERA DEVIDA A CIDE EM CONTRATOS INTERNACIONAIS DE COST SHARING A Coordenação-Geral de Tributação da RFB ( COSIT ), por meio da Solução de Consulta 43/15, manifestou entendimento no sentido de que a CIDE é devida em contratos internacionais de compartilhamento de custos e despesas ( cost-sharing ), tendo como base a premissa de que as remessas efetuadas a título de reembolso corresponderiam a uma forma de remuneração pela prestação de serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes. Embora o contribuinte tenha apresentado em tal consulta à RFB dois possíveis cenários para seu contrato de rateio de despesas um em que as despesas seriam relacionadas a atividades realizadas internamente no próprio grupo econômico (custos internos) e outro em que seriam rateados os valores de alguns serviços subcontratados pelo centro de custo no exterior com empresas estrangeiras (custos externos), sendo discutível a incidência da CIDE apenas neste segundo caso, a COSIT acabou tratando as duas situações da mesma forma, concluindo, de forma genérica, que a CIDE é devida em remessas realizadas por empresas brasileiras a centros de custos localizados no exterior, ainda que todas as formalidades usualmente destacadas pela doutrina e pela jurisprudência para caracterização do reembolso de despesas tenham sido observadas (ausência de remuneração, contrato prévio, critérios claros de rateio, etc.). -9-

10 A nosso ver, há margem para questionamento da posição adotada pela COSIT na Solução de Consulta 43/15, por ter adotado entendimento oposto àquele já consolidado na doutrina e jurisprudência, inclusive em Soluções de Consulta da própria COSIT (Solução de Consulta 8/12 e Solução de Divergência 23/13). Em síntese, cabe destacar que, por não envolverem remuneração e por não se confundirem com contratos de prestação de serviços, os contratos de cost-sharing não deveriam dar margem à incidência da CIDE, contribuição aplicável aos casos de pagamento de royalties, de transferência de tecnologia e da prestação de determinados serviços. Por ter sido proferida de acordo com a sistemática do artigo 9º da IN 1.396/13, a Solução de Consulta 43/15 apresenta efeitos vinculantes para a RFB. CARF RECONHECE INFLUÊNCIA DE AJUSTE DE PREÇO EM ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA PARA FINS DO PAGAMENTO DE IR Em decisão recente, o CARF reconheceu a improcedência de auto de infração lavrado contra contribuinte pelo não pagamento de IR incidente sobre o ganho de capital auferido na alienação de participação societária. No entendimento do Auditor da RFB que lavrou o auto de infração, o fato de o contrato de compra e venda prever a possibilidade de aumento ou diminuição do preço pago pelo adquirente das ações não seria capaz de influenciar o cálculo do ganho de capital auferido pelo vendedor. Apesar desse entendimento, a Delegacia de Julgamento da RFB ( DJRF ) cancelou a cobrança desse valor por entender que as disposições do contrato previam que o preço da ações seria determinável. Logo, o ganho de capital poderia ser ajustado em decorrência de fatos ocorridos após a assinatura do contrato e pagamento do preço. Esse entendimento da DJRF foi mantido pelo CARF, em decisão unânime, que além de cancelar o auto de infração, consignou a possibilidade de o contribuinte solicitar a restituição ou compensação do IR que já tenha sido pago, no caso de o ganho de capital auferido na operação de venda das ações vir a ser reduzido por fato superveniente. Assim, tanto a decisão da DJRF quanto a do CARF servem para trazer maior segurança jurídica para as partes envolvidas em operações de compra e venda de participações societária, ficando evidente a necessidade de cuidado e clareza na redação dos contratos, a fim de diminuir os riscos de descaracterização da transação pretendida pelas partes envolvidas. -10-

11 TRIBUTAÇÃO SOBRE LUCROS NO EXTERIOR CARF PROFERE ACÓRDÃO PRÓ-CONTRIBUINTE APÓS JULGAMENTO DO STF Foi recentemente formalizado acórdão proferido pelo CARF em favor dos contribuintes sobre a discussão que envolve a tributação de lucros auferidos por controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior. No caso em questão, o Conselho seguiu a linha de entendimento do STF e do STJ, cancelando as cobranças de IRPJ sobre os lucros auferidos por controladas da empresa brasileira na Holanda e uma coligada na Argentina, tendo em vista a existência de tratados contra a bitributação celebrados entre o Brasil e os dois países. Quanto às controladas na Holanda, os conselheiros entenderam que, ao contrário da tese defendida pela Procuradoria da Fazenda Nacional, (i) a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 não recai sobre dividendos fictos e (ii) o artigo 10 do Tratado Brasil-Holanda trata de dividendos efetivamente pagos, não permitindo, assim, que se considerem como dividendos os valores distribuídos fictamente. Sobre a coligada sediada na Argentina, o CARF cancelou a exigência de IRPJ com base no entendimento fixado pelo STF no sentido de ser inconstitucional o art. 74 da MP 2.158/01 na hipótese de coligadas não situadas em paraísos fiscais. Foi mantida apenas a exigência de CSL sobre o lucro das controladas na Holanda, tendo em vista que não há previsão no tratado quanto a referida contribuição. Por fim, excluíram a multa de 75% sobre o valor cancelado, mantendo-se apenas a multa de ofício sobre a CSL exigida. Foi excluída, também, a multa de multa de ofício de 50% sobre CSL por estimativa dos mesmos anoscalendário. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO RECONHECE APLICAÇÃO DA COISA JULGADA DA CSLL Em , a Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ( CSRF ) reconheceu, por maioria de votos, a impossibilidade da exigência da CSL, do anocalendário de 2005, de contribuinte que possuía decisão judicial, já transitada em julgado, declarando a inconstitucionalidade desse tributo. O Tribunal Administrativo aplicou acertadamente o entendimento já consolidado pelo STJ no Recurso Especial /MG (julgado na sistemática de recursos repetitivos). Assim, além de reconhecer que a declaração definitiva de inconstitucionalidade de tributo faz coisa julgada em relação a períodos posteriores e não deve ser relativizada ainda que posteriormente seja reconhecida a constitucionalidade da exação (tal como ocorreu com a CSL), a CSRF também concordou que as leis editadas posteriormente à Lei nº 7.689/88 não criaram nova relação jurídica tributária de CSL. Trata-se de precedente importante, pois as últimas manifestações do CARF acerca da discussão eram contrárias aos contribuintes e ao posicionamento consolidado do STJ. -11-

12 TRF DA 3ª REGIÃO CONFIRMA A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA CONTRIBUINTES QUE ADERIRAM AO REFIS Originalmente, a Lei /2009, que institui o REFIS, dispensava do pagamento de honorários apenas os contribuintes que tinham ação judicial em curso para pleitear a reinclusão em programa de parcelamento. Ou seja, somente aqueles contribuintes que desistissem de ação cuja finalidade fosse restabelecer parcelamento, para ingressar no REFIS, teriam o direito de não pagar honorários advocatícios à Fazenda Nacional. Todos os demais contribuintes que não se enquadrassem nessa situação, ainda que tivessem desistido de suas ações para incluir seus débitos no REFIS, teriam que pagar honorários. No entanto, no final de 2014, foi editada a Lei /2014, que dentre outras inovações, estabeleceu que não seriam mais devidos honorários advocatícios à Fazenda Nacional nos processos que tenham sido extintos, direta ou indiretamente, em decorrência de adesão ao REFIS e suas reaberturas. O referido benefício se aplica aos pedidos de desistência feitos após , e para aqueles que, ainda que feitos antes dessa data, ainda não tiveram o valor dos respectivos honorários pagos à Fazenda Nacional. Os contribuintes que desistiram antes de e já pagaram os honorários, porém, não poderão reavê-los. Apesar da resistência da Fazenda Nacional em aceitar a dispensa do pagamento dos honorários em tais situações, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, recentemente, se posicionou por meio de decisões monocráticas de forma favorável aos contribuintes, ratificando a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios. As decisões proferidas no início desse ano representam importantes precedentes pois desoneram os contribuintes de um ônus que pode variar a até 20% do valor discutido em juízo, representando, assim, relevante economia. STJ APLICA PRECEDENTE DO STF SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS A Primeira Turma do STJ reconheceu, por maioria de votos, que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS (AgRg no Agravo em Resp Nº /RN). Observando o precedente do STF sobre o tema (RE nº ), o voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa do STJ afirmou que o valor do ICMS pago pelo sujeito passivo representa receita do Estado/Distrito Federal e, por essa razão, não deve compor o faturamento/receita para fins de incidência do PIS e da COFINS. Destacou-se, também, que o conceito de faturamento deve ser entendido como a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial, sendo inadmissível a inclusão de riquezas de terceiros. -12-

13 DIREITO TRIBUTÁRIO COMENTADO Alíquotas majoradas de ICMS sobre serviços de energia elétrica/telecomunicações e o princípio da seletividade Fernanda Ramos Pazello Diego Caldas R. de Simone Associados da Área Tributária de Pinheiro Neto Advogados Em março de 2015, o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, apresentou parecer favorável aos contribuintes nos autos do RE /SC em que se discute, em sede de repercussão geral, a constitucionalidade da previsão de alíquotas majoradas de ICMS para serviços de energia elétrica e telecomunicações, notadamente em face do princípio da seletividade. O princípio constitucional da seletividade exige a distinção de cargas tributárias em função da essencialidade do produto. Enquanto para o IPI a norma constitucional é clara ao impor que o tributo será seletivo (artigo 153, 3º, inciso I, da CF/88), para o ICMS a sua aplicabilidade é objeto de acaloradas discussões sob o argumento de que a norma constitucional facultaria que o ICMS fosse seletivo (artigo 155, 2º, inciso III, da CF - o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços ). Assim, o que vimos ao longo dos anos foram os Estados da federação estabelecerem a carga tributária do ICMS sem considerar o princípio da seletividade, gerando distorções nas alíquotas do imposto estadual que permitiram a tributação de produtos essenciais (energia elétrica, telecomunicações, produtos da cesta básica etc.) em patamares superiores à tributação de produtos considerados supérfluos. Tal prática, no entanto, pode estar com os dias contados. Enquanto se aguarda o desfecho do julgamento do RE /SC com parecer favorável do procurador, é relevante notar que no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº /RJ, em agosto de 2014, a Segunda Turma do STF concluiu que a aplicação da alíquota de 25% de ICMS para o fornecimento de energia elétrica e serviço de telecomunicação pelo Estado do Rio de Janeiro ofenderia o princípio da seletividade. Naquela ocasião, restou reconhecido à unanimidade que não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais. Na hipótese, comparou-se a alíquota incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e comunicação (25%) às alíquotas aplicadas para serviços de transporte e distribuição de alimentos (12%) e concluiu-se que, em sendo serviços relacionados à dignidade humana, seria inconstitucional a incidência da alíquota de 25% sobre tais serviços. A ação transitou em julgado em setembro de Além do argumento de que o princípio da seletividade não seria obrigatório para o ICMS, os Estados alegam que (i) o Poder Judiciário não poderia estabelecer outras alíquotas após a declaração de inconstitucionalidade, sob pena de estar legislando positivamente; e (ii) seria inviável a restituição -13-

14 dos valores indevidamente pagos pelos contribuintes com base na alíquota superior, tendo em vista a limitação do artigo 166 do Código Tributário Nacional que exige a comprovação de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro ou, caso tenha transferido a terceiro, sua autorização expressa para requerê-lo. Ademais, em razão de tal dispositivo legal, o contribuinte de fato (consumidor final) não estaria legitimado a requerer a repetição. Quanto ao primeiro ponto, vale notar que o Procurador Geral da República corretamente indicou em seu parecer que eliminada a regra especial que estipula alíquota majorada para energia elétrica e telecomunicações, tem-se que o ICMS de ambas cairá automaticamente na regra geral do Estadomembro (hoje sob alíquota de 17%). Quanto ao segundo ponto, vale lembrar que embora a regra geral seja de que o contribuinte de fato não possui legitimidade para requerer a repetição do indébito, a jurisprudência já reconheceu que, no caso que envolve concessão de serviço público, tal restrição seria inaplicável. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça ao analisar em sede de recurso repetitivo questão relativa ao ICMS sobre demanda contratada e não utilizada reconheceu que o consumidor final, na condição de contribuinte de fato, teria legitimidade para discutir a incidência e requerer a repetição de indébito do ICMS incidente sobre energia elétrica (RESP /SC). Sendo assim, diante do cenário favorável descrito acima e considerando as peculiaridades de cada caso, entendemos que há boas chances de as empresas, na condição de contribuintes de fato, obterem êxito em discussão judicial questionando a alíquota majorada que é exigida por alguns Estados de concessionárias de energia ou empresas de serviço de telecomunicação, na condição de contribuinte de direito, para (i) recuperar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos; e (ii) não se sujeitar a esta alíquota para os fatos geradores futuros. O Informativo TributAção é desenvolvido mensalmente pelos profissionais que integram a Área Tributária de Pinheiro Neto Advogados. Sócios da Área Tributária: São Paulo: Sérgio Farina Filho, Marcelo Mazon Malaquias, Ricardo Luiz Becker, Luciana Rosanova Galhardo, Mauro Berenholc, Eduardo Carvalho Caiuby, Luiz Roberto Peroba Barbosa, Tércio Chiavassa, Marcelo Marques Roncaglia, Giancarlo Chamma Matarazzo, Flávio Veitzman, Jorge Lopes e Cristiane I. Matsumoto Gago Rio de Janeiro: Carlos Henrique T. Bechara, Marcos de Vicq de Cumptich e Emir Nunes de Oliveira Neto. Colaboraram com esta edição: Marcelo Roncaglia, Marcos de Vicq de Cumptich, Emir Oliveira, Rodrigo de Sá Giarola, Fernanda Ramos Pazello, Rodrigo Corrêa Martone, Diego Caldas R. de Simone, Andréa Mascitto, Ana Carpinetti, Rafael M. Marcondes, Tiago Moreira Vieira Rocha, Mariana Monte Alegre de Paiva, Felipe Bernardelli, Pedro Augusto A. Asseis, José Márcio Rego Filho, Renata Tuma e Pupo, Gustavo Andrejozuk, Mariana Monfrinatti, Lívia Dias Barbieri, Marco Betoni, Guilherme Villas Boas e Silva, Flávio Aguilar, João Pedro Viegas RUA HUNGRIA, 1.100, SÃO PAULO, SP T.: +55 (11) F.: +55 (11) BRASIL RUA HUMAITÁ, 275, 16º ANDAR RIO DE JANEIRO, RJ T.: +55 (21) F.: +55 (21) BRASIL SAFS QUADRA 2, BLOCO B, 3º ANDAR, ED. VIA OFFICE, , BRASÍLIA, DF T.: +55 (61) F.: +55 (61) BRASIL PNA@PN.COM.BR