Aula 00 Curso: Direito Administrativo ICMS SP Professor: Alexandre Baldacin

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1 Aula 00 Curso: Direito Administrativo ICMS SP Professor: Alexandre Baldacin Prof. Alexandre Baldacin 1 de 81

2 APRESENTAÇÃO Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP Bem vindos caros concurseiros, é com enorme satisfação que lançamos nosso curso de Direito Administrativo preparatório para o concurso da SEFAZ/SP. Desde já devemos começar a nos preparar para o sonhado cardo de Agente Fiscal de Rendas da SEFAZ-SP (ICMS-SP), concurso que deve ser organizado pela Fundação Carlos Chagas. Primeiramente vou fazer uma breve apresentação minha. Meu nome é Alexandre Baldacin Verde Selva, tenho 34 anos e exerço o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil aprovado no concurso de 2012 em 13 o lugar. No mesmo ano em que foi aprovado para a Receita Federal, fui aprovado no concurso do ISS-SP, porém somente convocado na mesma época do concurso da Receita Federal e escolhi esta principalmente pela possibilidade de, um dia, vir morar na minha cidade natal, Campo Grande/MS. Acredito que posso dizer que fui um concurseiro de carteirinha, por duas vezes estive muito perto de conseguir a tão sonhada vaga e fiquei por muito pouco, em 2010 para o cargo de auditor da SEFAZ/SC quando, mesmo sendo aprovado na prova tendo feito 75% dos pontos, não fiquei dentro do número de vagas e em 2011 para o cargo de auditor da SEFAZ/RJ, quando a pontuação atingida me colocava dentro do número de vagas, porém não foi atingida a pontuação mínima para a prova de português (a FGV judiava em português), esta sim foi a maior pancada recebida, mas são poucos os que logram êxito na vida de concurseiro sem ter passado por situações desagradáveis com relação a provas. Feita e minha apresentação, somente falarei mais uma coisa antes de focarmos no concurso da SEFAZ/SP e na matéria propriamente dita, a vida de concurseiro, geralmente, não é uma vida das mais agradáveis, ela exige abdicação de muitas coisas na vida, porém, após o êxito no concurso sonhado, posso falar que vale a pena tudo o que foi deixado de lado para se preparar para a prova. Faremos este curso bastante objetivo, focado principalmente no concurso do ICMS/SP, porém, em função da extensão do conteúdo exigido, será um curso que englobará grande parte do edital dos principais concursos da área fiscal. Este curso será baseado no edital do último concurso (2013) realizado pela FCC para o cargo de Agente Fiscal de Rendas da SEFAZ-SP, porém, se houver a publicação de novo edital faremos as adaptações necessárias. Teoria O curso contará com uma parte teórica bastante objetiva de forma a melhor aproveitar o tempo dos senhores, usaremos inúmeros esquemas, tabelas comparativas fluxogramas de forma que se consiga fixar mais facilmente a matéria. Prof. Alexandre Baldacin 2 de 81

3 Questões Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP Além, da parte teórica, em todas al aula traremos questões retiradas dos principais concursos públicos do Brasil, dando uma maior atenção para as questões elaboradas pela Fundação Carlos Chagas, porém utilizando-se de questões de outras instituições como forma de complementar o aprendizado. Fórum de dúvidas Além das aulas, contamos com uma ferramenta que permite que o aluno tenha contato direito com o professor para tirar as dúvidas que achar pertinente, e estaremos sempre a disposição dos senhores. Histórico e análise das provas Direito Administrativo No quadro a seguir apresentaremos um histórico das questões de Direito Administrativo, conforme podemos observar, o número de questões desta matéria tem variado entre 7 e 10 questões por prova, portanto, não podemos deixar de lado esta disciplina por tem um peso relativamente grande na pontuação final. PROVAS AFRE - SP ASSUNTO (Quantidade de questões por assunto) AULA 2013 FCC 2009 FCC 2006 FCC Total Princípios básicos da Administração 00 Poderes administrativos Administração Pública e Terceiro Setor Atos administrativos Processo estadual administrativo Licitações e contratos e 06 Serviços públicos 04 Responsabilidade civil do Estado Prof. Alexandre Baldacin 3 de 81

4 Controle da Administração Pública Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP Improbidade administrativa Servidores públicos e 09 Lei de acesso à informação Conforme observamos no quadro acima, há assuntos que estiveram presentes em todas as últimas provas, aparentemente despertam verdadeiras paixões por parte das bancas, esses assuntos merecem atenção redobrada, pois não podemos errar um assunto que constantemente é cobrado nas provas. Nosso conteúdo e cronograma do curso serão divididos basicamente em treze aulas, iniciando com a aula 00 e terminando com a aula 12, caso haja novidades no decorrer do curso com a publicação do edital, o curso será adaptado para atendê-los da melhor forma. Aula Conteúdo 00 Conceito de Direito e Direito Administrativo; fontes do Direito Administrativo; Princípios da Administração Pública. 01 Poderes administrativos. 02 Administração Pública: conceito, estrutura legal dos Órgãos Públicos; natureza e fins da Administração; agentes da Administração. Organização Administrativa: Administração direta e indireta; Agências executivas e reguladoras. 03 Atos Administrativos: conceitos e requisitos; classificação; espécies; validade; formalidade; motivação; revogação. Anulação; modificação; extinção. 04 Serviços Públicos: Conceito; Classificação; Regulamentação e Controle; Parcerias público-privadas; Requisitos do serviço e direitos do usuário; Competência para prestar o serviço; Formas e meios de prestação do serviço. 05 Licitações públicas parte I Prof. Alexandre Baldacin 4 de 81

5 06 Licitações públicas parte II Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP 07 Contratos Administrativos. Alteração unilateral e bilateral. Equilíbrio financeiro. Cláusulas exorbitantes. Modalidades de contratos. Extinção, prorrogação e renovação. Inexecução. Revisão, rescisão e suspensão. 08 A responsabilidade civil do Estado. Controle da administração pública. Comparação entre controle administrativo e controle judiciário. Órgãos fiscalizadores das contas públicas. Improbidade administrativa. 09 Servidores públicos: Classificação e Regime Jurídico; Normas constitucionais sobre o regime jurídico dos servidores públicos; Cargos públicos; Provimento em cargo público; 10 Estatuto do Servidor Público Estadual (Lei nº /68). Sindicância e processo administrativo disciplinar. 11 Direitos e vantagens dos servidores públicos; Deveres e responsabilidades; Sindicância e processo administrativo. Poderes e deveres do administrador público. Ética e moral. 12 Princípios do Processo Administrativo. Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte do Estado de São Paulo (Lei Complementar Estadual nº 939/03 e alterações). 13 Lei Federal nº , de 18/11/2011 (Lei de Acesso à Informação), bem como seu decreto regulamentador no âmbito do Estado de São Paulo, Decreto nº , de 16/05/2012 *confira o cronograma de disponibilização das aulas no site do Exponencial, na página do curso. Vamos então à aula de hoje Prof. Alexandre Baldacin 5 de 81

6 Aula 00 - Conceito de Direito e Direito Administrativo; fontes do Direito Administrativo; Princípios da Administração Pública Sumário APRESENTAÇÃO Conceito de Direito Administrativo Funções Estatais Sistema Administrativo Fontes do Direito e Direito Administrativo Conceito de Administração Pública Atividade administrativa em sentido Material, Objetivo ou Funcional Atividade administrativa em sentido Formal, Orgânico ou Subjetivo Princípios Administrativos Princípio da Supremacia do Interesse Público Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Princípios Expressos na Constituição Federal Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Moralidade Princípio da Publicidade Princípio da Eficiência Resumo dos Princípios Constitucionais Outros Princípios Não Expressos na CF ou Implícitos Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade Princípio da Autotutela Princípio da Segurança Jurídica Princípio da Continuidade do Serviço Público Questões Comentadas Lista de Questões Gabarito Referencial Bibliográfico Prof. Alexandre Baldacin 6 de 81

7 1 Conceito de Direito Administrativo Antes de nos adentrarmos nos princípios básicos da administração e do Direito Administrativo, devemos saber o que é Direito e o que é Direito Administrativo. Por Direito podemos entender que é a ciência que estuda as normas, impostas pelo Estado, que disciplinam as relações dos homens em sociedade. A doutrina majoritária entende que o direito possui dois ramos, o direito privado, que regula principalmente as relações entre particulares e o direito público, o qual foi encarregado de regular e disciplinar as matérias relacionadas com o interesse da coletividade, como, por exemplo, o Direito Constitucional (organização do Estado), Direito Administrativo (atividade administrativa e sua organização), Direito Tributário (atividade arrecadatória). Como o foco deste nosso curso é o Direito Administrativo, vamos conceitua-lo mais profundamente e podemos dizer que é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem (Celso Antônio Bandeira de Melo), ou seja, tem por objetivo regular os órgãos e pessoas jurídicas que integram a administração pública para que se alcance o interesse público. Direito: Relações dos homens em sociedade. Direito público: Regulação dos interesses da sociedade como um todo. Direito Administrativo: Regulação dos órgãos e entidades que integram a administração pública. 2 Funções Estatais Primeiramente, devemos saber o que é Estado para que possamos entender o que são suas funções. Estado é uma pessoa jurídica de direito público (arts. 40 e 41 do Código Civil/2002), dotada de soberania, cujo povo está organizado em um território para a consecução de um fim comum. Ou seja, é a organização de um povo em um território dotado de soberania. Pelo exposto acima, podemos concluir há três elementos essenciais para que haja a noção de Estado: povo (elemento humano), território (elemento geográfico) e governo soberano (elemento condutor da vontade do povo). Prof. Alexandre Baldacin 7 de 81

8 ESTADO POVO TERRITÓRIO GOVERNO SOBERANO A principal característica de um Estado é sua soberania, não podemos confundir o termo Estado com estados-membros (São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, etc). Estado é a pessoa jurídica de direito público externo, dotada de soberania, composto por seu povo que se organiza em determinado território.` Internamente, soberania está relacionada com a capacidade que os Estados têm de fazer com que todos se submetam às suas regras de forma que seja feita a vontade do povo, verdadeiro detentor do poder. Já no plano externo, soberania está relacionada com a capacidade de se manifestar em patamar de igualdade com outros Estados soberanos. Feita a introdução do que se entende por Estado, podemos agora estudar o que são as funções estatais. Para que se possa cumprir com sua missão, o Estado possui suas funções típicas, que são a função legislativa, a função jurisdicional e a função administrativa. Apesar de haver esta separação pela doutrina em relação às funções estatais, devemos lembra que o poder estatal se mantém indivisível, uno. Vamos ver que a separação dos poderes adotada pela Constituição Federal de 88 é relativa, visto que além de exercerem suas funções típicas, os Poderes exercem outras funções de forma atípica. A função legislativa está relacionada com a produção das leis (sentido amplo, regras de conduta), por meio das quais são regulados os direitos e deveres individuais e coletivos e forma com a qual serão exercidos. Como regra, a função legislativa é uma função típica do Poder Legislativo, porém os Poderes Executivo e Judiciário também a exercem de forma atípica, pois esta não é sua função principal. Podemos citar como exemplo de utilização da função legislativa por parte do Poder Executivo quando este elabora medidas provisórias (art. 62, CF), utiliza seu poder regulamentar para dar fiel execução às leis (art. 84, IV, CF) ou quando elabora leis delegadas (art. 68, CF). Já o judiciário exerce a função legislativa de forma atípica quando elabora, por exemplo, os regulamentos internos dos tribunais (art. 96, I, "a", CF). A função jurisdicional está relacionada com solução de possíveis conflitos de interesses na aplicação das normas legislativas, seja entre Prof. Alexandre Baldacin 8 de 81

9 particulares, seja entre particulares e Estados ou até mesmo conflitos entre pessoas jurídicas de público. Esta função está relacionada com a produção da chamada coisa julgada, ou seja, o próprio Estado decidiu determinado assunto de forma definitiva, não mais cabendo recurso. Esta função é exercida principalmente pelo Poder Judiciário (de forma típica). Podemos citar alguns casos previstos pela própria Constituição Federal em que o Poder Legislativo exerce a função jurisdicional de forma atípica como é o caso em que o Presidente da República é processado e julgado pelo Senado Federal nos casos de crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF), assim como no caso de o mesmo Senado Federal processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal também no caso de crimes de responsabilidade (art. 52, II, CF). Em relação à possibilidade de atuação atípica por parte do Poder Executivo em relação à função jurisdicional, há certa divergência doutrinária, pois, quando o tal poder julga determinado caso, como, por exemplo, um processo administrativo disciplinar, ou uma lide a respeito de determinado crédito tributário lançado, não há dúvida de que o Poder Executivo está exercendo a função jurisdicional, porém, como em nosso ordenamento jurídico foi adotado o sistema inglês de jurisdição, ou seja, o sistema de jurisdição una, onde não poderá ser afastado do Judiciário a apreciação de determinada matéria, não há a figura da coisa julgada administrativa, portanto, pensamos que o Poder Executivo exerce a função Jurisdicional, porém, não e forma definitiva. A função administrativa é a que mais nos interessa neste curso de direito administrativo, ela é exercida de forma típica pelo Poder Executivo. Podemos conceituar a função administrativa como sendo o dever que o Estado (ou quem esteja no exercício de suas prerrogativas) tem de buscar o interesse público dentro dos limites legais. Algumas importantes características da função administrativa é a hierarquia existente entre os agentes administrativos, de forma que, em regra, os agentes devem seguir determinações de seu superior hierárquico. Tal característica não está presente nas outras duas funções estatais, pois, em regra, os parlamentares e magistrados atuam de forma independente. Como dito anteriormente, a função administrativa é exercida tipicamente pelo Poder Executivo, porém, tanto o Legislativo como o Judiciário a exercem de forma atípica. Podemos dar exemplo de sua utilização por parte do Legislativo e Judiciário quando estes organizam seus serviços internos, como quando realizam licitação ou organizam concurso público. Prof. Alexandre Baldacin 9 de 81

10 Esquematizando: Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP Poder Funções Típica Funções Atípicas Legislativo Legislar Julgar Fiscalizar o Executivo Administrar Judiciário Julgar Legislar Administrar Executivo Administrar Legislar Julgar (não definitivo) 2.1 Sistema Administrativo O sistema administrativo está relacionado com a forma com a qual o Estado faz o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público. São dois os sistemas administrativos existentes, o sistema inglês e o sistema francês. Sistema inglês O sistema inglês (Jurisdição Una) de solução de conflitos administrativos está relacionado com a impossibilidade de afastamento do judiciário na apreciação de determinada matéria. Ou seja, em todos os casos é possível que haja apreciação por parte do Poder Judiciário, sejam em litígios que envolvam particulares ou que envolvam a administração pública, de forma que somente o Judiciário tem a capacidade de decidir de forma definitiva (coisa julgada). Apesar de no Brasil ter sido adotada a forma de jurisdição única, devemos ter em mente que é possível que determinado litígio seja resolvido em âmbito administrativo, havendo a possibilidade de ser feito o controle de seus próprios atos, podendo ainda haver o questionamento sobre tais decisões em âmbito judicial, antes ou depois e esgotadas a via administrativa. A regra é que há possibilidade de se recorrer ao Judiciário independente de ter havido questionamento sobre determinada na via administrativa. Entretanto, há determinadas matérias que exigem primeiramente que haja o questionamento administrativamente e, somente depois, é possível que seja feito o controle por parte do Poder Judiciário. Segundo a doutrina, podemos citar como exemplo de matérias que exigem o exaurimento o questionamento inicial na via administrativa as seguintes: Questões relacionadas com competições desportivas (Art. 217, 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às Prof. Alexandre Baldacin 10 de 81

11 competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.) Art. 7 o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. 1 o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Segundo o STF, o habeas data somente é cabível após indeferimento de pedido de informações: A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure a situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data" (STF, HD 22/DF). Sistema francês O sistema francês de jurisdição, também conhecido como contencioso administrativo é aquele no qual é vedada a apreciação por parte do Poder Judiciário dos atos praticados por parte da administração pública, de forma que tais atos ficam sujeitos a um sistema de jurisdição especial do contencioso administrativo, no qual é formado um tribunal de índole administrativa. Podemos concluir que no sistema francês de jurisdição, há a formação de uma jurisdição administrativa (tribunais administrativos) e uma jurisdição comum, formada por órgãos do Poder Judiciário, a qual julga as demais matérias. 3 Fontes do Direito e Direito Administrativo As principais fontes do Direito Administrativo são as leis, a jurisprudência, a doutrina e os costumes, sendo que a lei é a fonte primordial, principalmente em decorrência do princípio da legalidade que será visto de forma mais aprofundada adiante. LEI Um ponto importante em relação à lei como fonte do Direito Administrativo se refere ao fato de que temos que ter em mente que estamos falando em leis em sentido material (sentido amplo), ou seja, são atos normativos (constitucionais, legais e infralegais) nos quais o ponto relevante é Prof. Alexandre Baldacin 11 de 81

12 o conteúdo, desde que estejam presentes nestes atos os atributos típicos das Leis, que são a generalidade, abstração e imperatividade. Neste sentido, podemos concluir que são fontes do Direito Administrativo, a Constituição Federal, as leis em sentido estrito e os atos normativos infralegais expedidos pela administração, dentro dos limites legais. JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência pode ser conceituada como o conjunto de decisões judiciais num mesmo sentido de forma reiterada. Apesar de essas decisões afetarem, em regra, somente as partes integrantes de uma lide processual, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade possuem eficácia erga omnes (contra todos) e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta das esferas federal, estadual e municipal, conforme podemos observar no artigo 102, 1o e 2º da constituição federal. Assim como a doutrina e os costumes, a jurisprudência é fonte secundária do Direito Administrativo. Também devemos nos lembrar de que no Brasil não foi adotado o sistema americano (sistema de Stare Desisis), ou seja, as decisões proferidas em instâncias superiores, em regra, não vinculam as instâncias inferiores em casos idênticos. Porém, como quase toda regra há exceção, há decisões proferidas pelo Poder Judiciário que vincularão os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública, como é o caso das Súmulas Vinculantes editadas pelo STF e as decisões do próprio STF em ações abstratas de controle de constitucionalidade. Outro ponto que devemos prestar bastante atenção se refere ao sistema de jurisdição adotado pela República Federativa do Brasil, conforme podemos observar no inciso XXXV do artigo 5 o da Constituição Federal de 88. Art. 5º - CF 88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Como podemos observar no art. 5 o, XXXV da Constituição Federal, no Brasil é adotado o sistema inglês de jurisdição, o qual determina que decisões na esfera administrativa podem ser revistas pelo Poder Judiciário (salvo nas hipóteses relacionadas com o mérito administrativo, veremos posteriormente), ou seja, é adotado o sistema de Jurisdição Una, ou seja, a decisão final cabe ao Judiciário. Prof. Alexandre Baldacin 12 de 81

13 Apenas para abordar o tema como um todo, o outro sistema adotado em alguns países relacionado com as decisões administrativas é o sistema francês de jurisdição, também conhecido como sistema de Contencioso Administrativo, o qual determina que a decisão em âmbito administrativo é definitiva. De qualquer forma, não podemos confundir contencioso administrativo com coisa julgada administrativa. Coisa julgada administrativa quer dizer que, em âmbito administrativo, não cabe mais recurso para determinada lide, mas nada impede que seja levada ao judiciário e este, caso entende ser a decisão correta, altere a decisão tomada em âmbito administrativo anteriormente. 01. (2007/CESPE/TJ-PI/Juiz) A jurisprudência e a doutrina majoritária admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a reapreciação administrativa da matéria decidida, mesmo na hipótese de ilegalidade. Resolução: Questão errada, no Brasil não foi adotado o contencioso administrativo, de forma que, em caso de ilegalidade, a própria administração poderá rever a matéria decidida assim como o Poder Judiciário se provocado. Sumulas 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Gabarito: Errada 02. (2009/CESPE/TCE-AC) A Em face do princípio da indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se admite a existência da chamada coisa julgada administrativa, uma vez que sempre é dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder Judiciário contra ato da administração. (CERTO/ERRADO). Resolução: Questões errada, vimos que o sistema administrativo inglês, adotado no Brasil, não impede que haja a chamada coisa julgada administrativa, fazendo com que determinada matéria somente possa ser questionada por via judicial, não cabendo mais recursos na esfera administrativa. Diferente do contencioso administrativo que impede a apreciação de uma matéria decidida na esfera administrativa por parte do Poder Judiciário. Gabarito: Errada Prof. Alexandre Baldacin 13 de 81

14 DOUTRINA Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP Por doutrina podemos conceituar como sendo o conjunto de teses e estudos desenvolvidos por estudiosos com a finalidade de entender e explicar vários temas relativos ao Direito. A doutrina, assim como a jurisprudência e os costumes, está inserida nas fontes secundárias do Direito Administrativo. A doutrina é considerada fonte secundária (mediata) do Direito Administrativo, portanto, para que a doutrina seja aceita como fonte, deve ir ao encontro do que é determinado pelas leis que regem tal ramo do direito. COSTUMES Costumes podem ser conceituados como práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância jurídica e tidos como sendo obrigatórios. Ou seja, são regras não-escritas e observadas de forma uniforme e reiteradas pela sociedade que a considera válidas e obrigatórias. Os costumes somente são admitidos como forma de suprir alguma laguna deixada pela lei, somente sendo admitido seu uso segundo a lei (secundum legem) e nunca contra legem. Para que seja aceito o costume como fonte do Direito Administrativo, há a necessidade de estarem presentes dois requisitos, prática reiterada dos atos (requisito objetivo) e convicção de obrigatoriedade (sentido subjetivo). 03. (2011/FCC - TRE PE) No que concerne às fontes de Direito Administrativo, é correto afirmar que: (A) uma das características da jurisprudência é seu universalismo, ou seja, enquanto a doutrina tende a nacionalizar-se, a jurisprudência tende a universalizar-se. (B) embora não influa na elaboração das leis, a doutrina exerce papel fundamental apenas nas decisões contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo. (C) tanto a Constituição Federal como a lei em sentido estrito constituem fontes primárias do Direito Administrativo. (D) tendo em vista a relevância jurídica da jurisprudência, ela sempre obriga a Administração Pública. (E) o costume não é considerado fonte do Direito Administrativo. Resolução: a) Errada: a jurisprudência tende a nacionalizar-se e a doutrina tende a universalizar-se Prof. Alexandre Baldacin 14 de 81

15 b) Errada: doutrina influi na elaboração das leis c) Correta. Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP d) Errada: em regra, a jurisprudência não tem efeito vinculante. e) Errada: o costume secundum legem é considerado fonte do direito administrativo Gabarito: C 4 Conceito de Administração Pública A administração pública pode ser conceituada tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito. Em sentido amplo, a Administração pública abrangeria tanto os órgãos que exercem a função política (elaboração das políticas públicas, planos de ação dos governos, estabelecimento de diretrizes, etc.) quanto os órgãos, pessoas e agentes que exercem a função administrativa propriamente dita (execução das políticas e diretrizes estabelecidas pela função política), sempre respeitando os limites estabelecidos de forma legal. Subjetivo: Órgãos Políticos e Administrativos Administração Pública Sentido Amplo Sentido Estrito Objetivo: Funções Políticas e Administrativas Subjetivo: Órgãos Administrativos Objetivo: Função Administrativa Em sentido estrito, a administração pública só inclui os órgãos e pessoas que exercem função meramente administrativa, podendo ser classificada tanto em sentido objetivo (material ou funcional) tendo como principal elemento a atividade exercida, como em sentido subjetivo (formal ou orgânico) no qual o principal elemento é a natureza jurídica da pessoa que exerce a função administrativa. Prof. Alexandre Baldacin 15 de 81

16 Admnistração Pública em Sentido Estrito Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP Funcional Objetivo Material Formal Orgânico Subjetivo Atividade Exercida Quem Exerce a Atividade 04. (ESAF AFRFB/2005) - Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange: a) a atividade administrativa. b) o poder de polícia administrativa. c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas. d) o serviço público. e) a intervenção do Estado nas atividades privadas. Resolução: Como vimos anteriormente, quando se fala em administração pública em sentido subjetivo (formal ou orgânico), está relacionado com os órgãos e pessoas jurídicas que executam determinada atividade administrativa, portanto a alternativa correta é a letra c. Gabarito: C 05. (CESPE OTI (ABIN)/2010) - No que concerne à administração pública, julgue o item a seguir. A administração pública é caracterizada, do ponto de vista objetivo, pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos. Resolução: Questão correta, do ponto de vista objetivo (funcional ou material), a administração pública é caracterizada pela atividade exercida. Gabarito: Correta. Prof. Alexandre Baldacin 16 de 81

17 06. (CESPE AUFC/2011) - Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às fontes do direito administrativo. O direito administrativo tem como objeto atividades de administração pública em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no exercício de delegação de serviços públicos. Resolução: Questão corretas, pois o sentido objetivo (funcional ou material) de administração pública se refere às atividades exercidas pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob o regime preponderante de direito público. Gabarito: Correta. 4.1 Atividade administrativa em sentido Material, Objetivo ou Funcional Este sentido de administração pública está relacionado com o conjunto de atividades que a doutrina considera como sendo próprias da atividade administrativa, ou seja, baseadas nas atividades que são realizadas, sem se preocupar com quem exerce estas atividades. Em geral, as atividades próprias as administrações públicas, em sentido material, são divididas em quatro grupos: Serviço Público; Polícia Administrativa; Fomento e Intervenção. Serviço Público Atividade executada de forma direta ou indeireta pela administração pública Administração Pública em sentido material Polícia Administrativa Fomento São restrições e condicionamentos ao exercícios dos direitos com a finalidade de se busca o interesse da coletividade. Atividade de fiscalização Atividade que tem por finalidade incentivar a iniciativa privada de forma a se buscar um benefício à coletividade (benefícios, incentivos fiscais) Intervenção Intervenção no setor privado, intervenção como agente normativo e regulador, intervenção na propriedade privada (desapropriação, tombamentos, etc) Prof. Alexandre Baldacin 17 de 81

18 4.2 Atividade administrativa em sentido Formal, Orgânico ou Subjetivo Administração pública em sentido formal (orgânico ou subjetivo), é a classificação doutrinária que se baseia principalmente na natureza jurídica da pessoa que exerce a função administrativa, independente da atividade que está sendo exercida. No Brasil, foi adotado o critério formal de administração pública, portanto pode ser considerado administração pública os órgãos integrantes da administração direta das pessoas políticas (União, estados, Distrito Federal e municípios) e entidades integrantes da administração indireta (pessoas jurídicas criadas por lei, ou cuja criação foi autorizada por lei para a realização de determinada atividade). As entidades integrantes da administração indireta podem ser: autarquia, fundações pública, empresas públicas e sociedades de economia mista. Portanto, como em sentido formal é irrelevante a atividade exercida, podemos ter entidades cuja principal atividade é a atuação na economia e ainda assim serem consideradas como sendo parte da administração pública. É o caso dos bancos públicos e da PETROBRAS, por exemplo. Administração Pública em sentido formal Administração Indireta Administração Direta Autarquias Fundações Públicas Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista Orgãos das pessoas políticas (U, E, DF, M) 07. CESPE PPF/1997 Considerando as noções de Estado, governo e administração pública, julgue o item a seguir. Em um sentido formal, a expressão administração pública pode ser entendida como o conjunto dos órgãos e entidades voltados à realização dos objetivos governamentais: de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funções que constituem os serviços públicos. Resolução: Questão correta, do ponto de vista objetivo (funcional ou material), a administração pública é caracterizada pela atividade exercida. E Prof. Alexandre Baldacin 18 de 81

19 do ponto de vista subjetivo (formal ou orgânico), a administração pública é caracterizada pela natureza jurídica da pessoa que exerce a atividade administrativa. Gabarito: Correta. Adaptada) 08. (FCC Al-PE Agente Legislativo/2014 Acerca da Administração pública brasileira, é correto afirmar que sob o aspecto formal, refere-se ao conjunto de funções administrativas exercidas precipuamente pelo Poder Executivo com vistas a satisfazer as necessidades coletivas sentidas no plano concreto. Resolução: vimos que do ponto de vista formal (subjetivo ou orgânico), a administração pública compreende os órgão e entidades administrativas. Já do ponto de vista material (objetivo ou funcional), a administração pública compreende as atividades exercidas com a finalidade de satisfazer o interesse coletivo. Gabarito: Errado 5 Princípios Administrativos Primeiramente, antes de nos adentramos nos princípios fundamentais que orientam a administração pública, devemos saber o que são princípios. Princípios são ideias centrais de um sistema, são regras que delimitam a atuação deste sistema, determinando suas diretrizes e estabelecendo o sentido no qual que as regras (normas) devem seguir. Portanto, pela definição acima, podemos concluir que princípios não se confundem com regras, princípios são mais genéricos, abstratos e com efeitos mais duradouros do que as regras (leis em sentido formal) e assim como as leis, os princípios possuem carga normativa. Outra característica importante relacionada aos princípios se refere ao fato de que não há hierarquia entre os princípios, são equivalentes, ou seja, todos estão situados num mesmo patamar de importância jurídica. Princípios Genéricos Abstratos Efeitos mais duradouros Prof. Alexandre Baldacin 19 de 81

20 Ponto curioso se refere ao fato de não haver hierarquia entre princípios, sendo que na análise de um caso concreto, os conflitos entre princípios são solucionados utilizando-se outro princípio, o princípio da preponderância de valores, da ponderação. Feita esta pequena introdução relacionada aos princípios em geral, podemos nos aprofundar no estudo dos princípios que regem o estudo do Direito Administrativo. Primeiramente devemos saber que o Regime Jurídico Administrativo está fundado basicamente sobre dois princípios: o da supremacia do interesse público sobre o particular e o da indisponibilidade do interesse público. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Supremacia do interesse público Indisponibilidade do interesse público Prerrogativas Limitações Estes dois princípios servem como base para toda atuação administrativa, de um lado estabelece certas prerrogativas (supremacia do interesse público) na atuação administrativa, colocando o interesse público num patamar acima do interesse particular, numa posição vertical. Por outro lado, estabelece certas restrições que delimitam os limites de sua atuação (indisponibilidade do interesse público), ou seja, todo atividade administrativa deve basear-se na busca de satisfazer o interesse público. Por esse fato, o princípio da indisponibilidade do interesse público guarda uma relação estreita com o princípio da legalidade, pelo fato de que a administração pública somete pode agir quando a lei permitir e dentro dos limites legais. Diferença significativa se refere à aplicação do princípio da legalidade em relação ao particular e em relação à administração pública. Enquanto o particular pode fazer tudo que a lei não proíba, possuindo ampla liberdade de atuação, a administração pública somente pode agir quando a lei a permitir. Prof. Alexandre Baldacin 20 de 81

21 PARTICULARES Podemfazertudo o que a lei não proíbe AGENTES PÚBLICOS Sópodemfazer o que a lei autoriza 5.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público O princípio da supremacia do interesse público é um princípio implícito, é decorrência dos institutos adotados pelo Brasil embora não escrito no texto da Constituição Federal. Em decorrência do regime democrático adotado pelo Brasil, presume-se que toda atuação do Estado vise à satisfação do interesse público, desta forma, o interesse público pode ser colocado em situação de superioridade em relação ao interesse particular. Como vimos anteriormente, o é o princípio da supremacia do interesse público que respalda a atuação administrativa quando existe a imperatividade de obrigações ou restrições na forma de atuação impostas de forma unilateral aos particulares. O fundamento da existência deste princípio é a necessidade que o Estado tem de buscar a satisfação de uma série de finalidades estabelecidas pela própria Constituição Federal. Para atingir estes objetivos muitas vezes o Estado tem de atuar numa posição de superioridade em relação aos particulares, portanto atuando em desigualdade jurídica com o particular. Desta forma, as prerrogativas que o Estado tem de atuar em desigualdade de condições frente aos interesses particulares somente possuem validade quando utilizadas dentro dos limites legais, estabelecidos pele mesmo ordenamento jurídico que confere ao Estado estas prerrogativas. Podemos citar alguns exemplos de atuação do Estado no uso do princípio da supremacia do interesse público tal como quando o Estado exerce o poder de polícia (polícia administrativa), possibilidade de intervenção em propriedade privada, presença de clausulas exorbitantes nos contratos administrativos (modificação unilateral dos contratos), etc. Como vimos anteriormente, este princípio estabelece que, havendo conflito entre o interesse particular e o interesse público num caso concreto, o interesse público deve prevalecer, lembrando sempre que a administração pública deve sempre atuar nos limites legais e com respeito aos direitos e garantias fundamentais. 09. (FCC TJ-RJ - Comissário da Infância e da Juventude) O princípio da supremacia do interesse público Prof. Alexandre Baldacin 21 de 81

22 a) informa toda a atuação da Administração Pública e se sobrepõe a todos os demais princípios e a todo e qualquer interesse individual. b) está presente na elaboração da lei e no exercício da função administrativa, esta que sempre deve visar ao interesse público. c) informa toda a atuação da Administração Pública, recomendando, ainda que excepcionalmente, o descumprimento de norma legal, desde que se comprove que o interesse público restará melhor atendido. d) traduz-se no poder da Administração Pública de se sobrepor discricionariamente sobre os interesses individuais, dispensando a adoção de formalidades legalmente previstas. e) está presente na atuação da Administração Pública e se consubstancia na presunção de veracidade dos atos praticados pelo Poder Público. Resolução: O princípio da supremacia do interesse público é um dos princípios basilares do regime jurídico administrativo, é com base neste princípio que são estabelecidas certas prerrogativas que a administração possui sobre o interesse particular para buscar satisfazer os interesses da coletividade, não sendo um princípio absoluto, devem ser respeitados os direitos individuais e coletivos previstos na Constituição Federal. A alternativa a está errada em função de não haver superioridade entre o princípio da supremacia do interesse público e os demais princípios. A alternativa b é o gabarito, o princípio da supremacia do interesse público deve estar presente tanto na aplicação da lei quanto na sua elaboração em função de ambas as atividades serem fundamentais para a satisfação dos interesses coletivos. As alternativas c e d estão incorretas em função de haver necessidade de toda atividade administrativa respeitar os direitos individuais e coletivos elencados na Constituição Federal. A alternativa e está errada. Apesar de haver o instituto da presunção de veracidade dos atos administrativos como veremos adiante, este instituto não está relacionado com o princípio da supremacia do interesse público. Gabarito: B 5.2 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público O segundo princípio originário do Regime Jurídico Administrativo é o princípio da indisponibilidade do interesse público, este princípio estabelece que toda atuação administrativa deve ter como meta a consecução de uma finalidade, um interesse para a coletividade. Este princípio serve de contraponto ao princípio da supremacia do interesse público. Ao mesmo tempo em que um oferece prerrogativas de atuação, colocando a administração pública em condição de superioridade, o outro Prof. Alexandre Baldacin 22 de 81

23 estabelece limites de atuação da administração pública. Estas limitações estão relacionadas ao fato de ser o povo o proprietário do patrimônio público, bem como do interesse público. O princípio da indisponibilidade do interesse público, junto com o princípio da legalidade, dispõe que a atuação administrativa somente pode se dar quando a lei autorizar e dentro dos seus limites, em função de ser a lei o instrumento que deveria ser utilizado como forma de se traduzir a vontade do povo, manifestada por seus representantes no Poder Legislativo. Desta forma, decorrem do princípio da indisponibilidade do interesse público a exigência de concurso público para a contratação de servidores públicos em caráter efetivo, a realização de licitação para compra de materiais e obras públicas, etc. A doutrina italiana faz referência ao princípio da indisponibilidade do interesse público de forma que haveria separação em relação ao o que seria interesse público primário e interesse público secundário. Segundo esta doutrina, interesse púbico primário seria o interesse do povo, ou seja, o que a administração pública efetivamente deve buscar satisfazer, o interesse público propriamente dito ou finalístico. Já o interesse secundário é apresentado pela doutrina como sendo o interesse de uma pessoa jurídica da administração, mesmo que este não represente o interesse direto do povo (interesse primário), desde que não seja contrário ao interesse público primário e, mesmo que indiretamente, contribua para a consecução do interesse público primário, são as chamadas atividades-meio. Podemos citar exemplo de interesse público secundário a realização de licitação para a contratação de obra pública. Interesse Público Primário Secundário Interesse público propriamente dito, interesse da coletividade Interesse da administração como pessoa jurídica, geralmente com efeito patrimonial, podendo refletir indiretamente na satisfação do interesse público primário 10. (FCC TCE-AL - Procurador) O regime jurídico administrativo possui peculiaridades, dentre as quais podem ser destacados Prof. Alexandre Baldacin 23 de 81

24 alguns princípios fundamentais que o tipificam. Em relação a estes, pode-se afirmar que o princípio da: a) supremacia do interesse público informa as atividades da administração pública, tendo evoluído para somente ser aplicado aos atos discricionários. b) supremacia do interesse público informa as atividades da administração pública e pode ser aplicado para excepcionar o princípio da legalidade estrita, a fim de melhor representar a tutela do interesse comum. c) legalidade estrita significa que a administração pública deve observar o conteúdo das normas impostas exclusivamente por meio de leis formais. d) indisponibilidade do interesse público destina-se a restringir a edição de atos discricionários, que só podem ser realizados com expressa autorização legislativa. e) indisponibilidade do interesse público destina-se a restringir a atuação da administração pública, que deve agir nas hipóteses e limites constitucionais e legais. Resolução: Como vimos anteriormente, há uma forte ligação entre o princípio da indisponibilidade do interesse público e o princípio da legalidade, portanto a resposta da questão é a alternativa e, pois tais princípios estabelecem que a atuação administrativa deve se dar dentro dos limites legais e quando a lei autorize sua realização. Gabarito: E. 11. (FCC AL-SP - Procurador) NÃO se inclui, dentre as expressões da supremacia do interesse público, como princípio constitucional do Direito Administrativo: a) A exigibilidade, significando a previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzem o administrado a acatá-los. b) A constituição de terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. c) Dentro de certos limites, a revogação dos atos inconvenientes e inoportunos. d) O dever de anular ou convalidar os atos inválidos que haja praticado. e) A ideia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem distinção. Resolução: vimos que o princípio da indisponibilidade do interesse público permite que a administração pública atue, dentro dos limites legais, em patamar de superioridade ao particular na busca da satisfação do interesse público. Prof. Alexandre Baldacin 24 de 81

25 Podemos ver que somente a alternativa e não estabelece uma situação na qual a administração pública atue em patamar de superioridade frente ao particular, sendo que tal alternativa está relacionada com o princípio da impessoalidade que veremos com o decorrer de nossa aula. Gabarito: E. 12. (FCC TCE-AL Auditor) A Justiça Federal em Florianópolis recebeu 17 mandados de segurança contra a medida provisória (MP) da Presidência da República publicada em 22 de janeiro, que proibiu a venda e a oferta de bebidas alcoólicas em faixa de domínio de rodovia federal ou estabelecimento situado em local com acesso direto à rodovia. Em dois processos, as empresas conseguiram a liminar que impede (...) multa em caso de infração à MP; em quatro o pedido foi negado e nos demais ainda não houve decisão. (Fonte: Notícias, em ) Como fundamento dessa medida provisória, o Poder Executivo federal pode evocar, dentre os princípios do Direito Administrativo, o da: a) indisponibilidade do interesse público. b) continuidade dos serviços públicos. c) supremacia do interesse público. d) especialidade. e) segurança nacional. Resolução: vimos que em certos casos a administração pública pode atuar contra interesses particulares com a finalidade de satisfazer o interesse da coletividade. Neste exemplo citado, podemos perceber que foi editada determinada norma com a finalidade de resguardar a segurança de determinada parcela da população, ou seja, satisfazer o interesse da população como um todo em detrimento do interesse de certos particulares, podemos concluir então que se trata do princípio da supremacia do interesse público. Gabarito: C 6 Princípios Expressos na Constituição Federal Segundo o artigo 37 da Constituição Federal, Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios devem ter sua atuação pautada nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, este último acrescentado pela EC 19/1998. Posteriormente veremos que há outros princípios elencados na legislação extravagante, porém, os presentes de forma Prof. Alexandre Baldacin 25 de 81

26 explícita na Constituição Federal são os cinco citados anteriormente citados. (grifo nosso) Art A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... L I M P E LEGALIDADE IMPESSOALIDADE (FINALIDADE) MORALIDADE PUBLICIDADE EFICIÊNCIA Como dito anteriormente, tais princípios são exigidos para todos os Entes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assim como para os Poderes e para a administração pública direita e indireta de tais entes políticos. Fato importante se refere ao fato de que tais princípios devem ser observados também pela administração pública indireta, independente de sua natureza jurídica. 13. (2011/Cespe TJ TRE ES/Administrativa) Acerca da administração pública e de seus princípios, julgue o próximo item. Os princípios elencados na Constituição Federal, tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, aplicam-se à administração pública direta, autárquica e fundacional, mas não às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. Resolução: Questão ERRADA, como visto anteriormente, tais princípios devem ser aplicados para todos os Poderes e entes administrativos da administração pública direta e indireta dos entes estatais. Gabarito: Errada. Analisando tais princípios, podemos dizer que os princípios constituem verdadeiros diretos para o cidadão. Portanto, quando a administração atua conforme com os princípios, em regra, sua atuação se dará de forma legal. 6.1 Princípio da Legalidade O princípio da legalidade está diretamente ligado ao Estado de Direito, visto que, o Estado de Direito significa que toda a atuação estatal deve estar Prof. Alexandre Baldacin 26 de 81

27 integralmente de acordo com a legislação vigente, ou seja, vigora o império da lei. É em função deste princípio que podemos ter em mente que a atuação estatal deve ser submissa à lei, ou seja, e ter por objetivo a concretização da vontade geral anteriormente prevista em lei. Como dito anteriormente, o princípio da legalidade está diretamente ligado ao princípio da indisponibilidade do interesse público, em função de, em regra geral, ser a lei o instrumento pelo qual são estabelecidas as metas a serem atingidas, ou seja, os interesses da população em geral a serem satisfeito. E é a própria lei que determina os limites de atuação administrativa. Portanto, é em função disto que princípio da legalidade significa a subordinação da função administrativa aos ditames legais. É tamanha a importância do princípio da legalidade que Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da legalidade constituem os princípios fundamentais do direito administrativo. Apesar de tal doutrina estabelecer o princípio da legalidade como sendo um dos princípios basilares do direito administrativo, devemos sempre lembrar que não há hierarquia entre os princípios. Celso Antônio Bandeira de Melo Regime Jurídico Administrativo Supremacia do Interesse Público Indisponibilidade do Interesse Público Maria Sylvia Di Pietro Princípios Fundamentais do Dir. Administrativo Supremacia do Interesse Público Legalidade O princípio da legalidade aplicado à administração pública tem outro sentido do mesmo princípio quando aplicado aos particulares. Enquanto que, segundo o inciso II do artigo 5 o da Constituição Federal, direcionado aos particulares, estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o princípio da legalidade quando aplicado à administração pública estabelece que esta somente pode agir quando a lei expressamente permite e dentro dos limites legais. Portanto, enquanto que para os particulares a regra é a autonomia das Prof. Alexandre Baldacin 27 de 81

28 vontades, a administração pública está adstrita aos mandamentos legais, que representa a vontade do povo, manifestada pelos representantes destes. Portanto, apesar de a Constituição Federal não ter estabelecido um enunciado específico para o princípio da legalidade, podemos afirmar que, em âmbito administrativo, a legalidade se refere ao fato de que a administração pública somente tem a possibilidade de atuação quando a lei a autorizar ou determinar, devendo sempre ser observados os limites estipulados legalmente, somente será válida a atuação administrativa secundum legem. Parte da doutrina (Gustavo Scatolino) dispõe que a legalidade deve ser interpretada em dois sentidos: legalidade em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo (legitimidade), significa dizer que atuação administrativa deve seguir não somente a lei, mas também deve estar de acordo com os princípios da moralidade e do interesse público. Já em sentido estrito, a atuação administrativa deveria obedecer somente os ditames legais, ou seja, legislação elaborada pelo Poder Legislativo. Desta forma, podemos concluir que o sentido de legitimidade é mais amplo, possui um conceito mais abrangente do que o conceito de legalidade, pois, enquanto a legalidade estabelece que devem ser obedecidos somente os ditames legais, a legitimidade estabelece que devem ser obedecidos além dos ditames legais os demais princípios administrativos, até mesmos os atos normativos que por ventura tenham sido editados pela própria administração pública, como previsto no inciso IV o artigo 84 da Constituição Federal. Concluindo, o princípio da lei da legalidade deve ser interpretado de forma ampla, devendo ter por base o ordenamento jurídico como um todo, normas e princípios, e não somente a lei em sentido formal (reserva de lei), produzida pelo Poder Legislativo. 6.2 Princípio da Impessoalidade O princípio da impessoalidade pode ser dividido em dois pontos de vistas. O primeiro ponto de vista e refere à finalidade de da atuação administrativa e o segundo ponto de vista se refere ao fato de que não se pode haver pessoalização das realizações da administração pública. Vamos abordar um pouco o primeiro ponto de vista do princípio da impessoalidade. Sob este ponto de vista, o princípio da impessoalidade se confunde com o princípio (implícito) da finalidade, o qual determina que toda atuação administrativa deve ter por objetivo satisfazer interesse público. A impessoalidade na atuação administrativa impede, portanto, que a atuação administrativa vise satisfazer o interesse do agente público ou Prof. Alexandre Baldacin 28 de 81

29 de terceiro, devendo, sobretudo, atender o que foi estipulado legalmente, visando a satisfação dos interesses da coletividade. Portanto, qualquer ato que tenha por finalidade a satisfação de interesse diverso do interesse público deve ser considerado nulo em função de ter havido desvio de finalidade do ato. Um exemplo clássico apontado pela doutrina como sendo ofensa ao princípio da impessoalidade (finalidade) é a prática de nepotismo (nomeação de parentes) em cargos nos quais não são exigidos concursos públicos. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo, a impessoalidade quando vista sob o aspecto da finalidade é decorrência da isonomia (concurso público e licitação), cujo fundamento está na própria Constituição Federal (art. 37, II) que estabelece que o ingresso em cargo efetivo ou emprego público deve ser através da realização de concurso público e inciso XXI do mesmo artigo que exige a realização de licitações pública para a contratação de obras e serviços públicos em regra. A isonomia se refere ao fato de que deve haver igualdade de condições entre os participantes de concursos públicos e licitações de forma que se satisfaça o interesse público e não interesses particulares. Em relação à prática do nepotismo, a doutrina majoritária também declara que há forte ofensa ao princípio da moralidade administrativa. Para esses doutrinadores, a atuação administrativa deve ater-se na busca da satisfação do interesse público, portanto, podemos considerar que o princípio da impessoalidade, quando visto sob este primeiro ponto de vista, é sinônimo da finalidade pública. Já o segundo ponto de vista do princípio da impessoalidade está relacionado com o disposto no parágrafo 1 o do artigo 37 da CF/88: 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (grifo nosso) Podemos observar que esse segundo desdobramento do princípio da impessoalidade está relacionado ao fato de que os atos administrativos devem ser imputados à administração pública, não podendo haver promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos conforme expressamente disposto. Prof. Alexandre Baldacin 29 de 81

30 Finalidade pública Princípio da Impessoalidade Vedaçãoà promoção pessoal Este ponto de visão se refere ao fato de que toda atuação dos agentes públicos devem pautar-se nos mandamento legais, portanto é vedado que haja qualquer vinculação da atuação administrativa à pessoa do agente de forma que este é impedido de usar a propaganda oficial como forma de se obter promoção pessoal. Tal fato se estende à impossibilidade de vinculação de partidos políticos às atividades realizadas pela administração pública na tentativa de promoção de tal partido político. O STF (Supremo Tribunal Federal) também já se pronunciou a respeito da impossibilidade do uso da atuação administrativa como forma de se buscar a promoção pessoal do agente: Ementa do Recurso Extraordinário (RE) , apreciado pelo STF: 1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. A lei 9.784/99 trouxe referência aos dois sentidos do princípio da impessoalidade em seu artigo 2 o, parágrafo único, incisos III e XIII: Art. 2 o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Prof. Alexandre Baldacin 30 de 81

31 Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 14. (2011/CESPE/ECT/Administrador) Entre as acepções do princípio da impessoalidade, inclui-se aquela que proíbe a vinculação de atividade da administração à pessoa do gestor público, evitando-se, dessa forma, a realização de propaganda oficial para a promoção pessoal. Resolução: Correta a assertiva, as duas acepções do princípio da impessoalidade se referem, respectivamente à finalidade da atuação administrativa e à vedação de promoção pessoal utilizando-se propaganda oficial. Gabarito: correta. 6.3 Princípio da Moralidade O princípio da moralidade está relacionado com a exigência de atuação do agente público de acordo com a moral, ética, honestidade e boa-fé. Além de a atuação administrativa ter de obedecer aos ditames legais, deve-se levar em consideração o fato de que a atuação administrativa deve obedecer aos princípios da justiça e da honestidade. Portanto, pelo fato de moralidade ser um preceito ético subjetivo e desejado ela sociedade, a atuação da administração deve ir além do que está estipulado pela lei, deve ser mais exigente do que o simples cumprimento do que está estipulado legalmente, deve separar o justo do injusto, o lícito do ilícito, o conveniente do inconveniente. Pode ser considerado como sendo um dever da administração e um direito público subjetivo. Probidade Boa Fé MORALIDADE É extremamente importante termos em mente que, pelo fato de a Constituição Federal ter elencado expressamente o princípio da moralidade, Prof. Alexandre Baldacin 31 de 81

32 podemos afirmar que é um elemento de validade do ato administrativo, não apenas um aspecto de mérito administrativo (conveniência e oportunidade), mas sim de validação. Vale dizer, um ato praticado em desacordo com o princípio da moralidade está sujeito à análise de legitimidade, devendo ser declarado nulo de pleno direito. 15. (2007 / CESPE / TCU / Analista) A probidade administrativa é um aspecto da moralidade administrativa que recebeu da Constituição Federal brasileira um tratamento próprio. Resolução: A questão está correta, como vimos, a probidade é um aspecto da moralidade, devendo a atuação do agente se dar de forma proba, honesta, conceitos relacionados com o de moralidade administrativa. Gabarito: Correta. Assim como ofende a impessoalidade, a prática de nepotismo ofende o princípio da moralidade. O próprio STF já se pronunciou sobre este fato, visto sua importância. Abaixo transcreveremos a Súmula Vinculante N o 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Pelo disposto acima, a Corte Suprema considera imoral a contratação de parentes colaterais até o terceiro grau. Também fica vedada a prática de nepotismo cruzado, visto que a súmula alcança as designações recíprocas. Extremamente importante se refere ao fato de que o Supremo Tribunal Federal não considera prática de nepotismo a nomeação de parentes para cargos políticos (Secretário de Estado, Ministro, presidente de autarquia, etc), de forma que, segundo a Corte Suprema, não haveria ofensa aos princípios que regem a administração pública em razão de natureza eminentemente política (RCL PR, divulgado no Informativo STF 524). Sob outro aspecto, podemos nos fazer uma relação entre moralidade e probidade administrativa. Segundo o art. 37, 4º, da CF, ofende o princípio da moralidade a prática de improbidade administrativa. Prof. Alexandre Baldacin 32 de 81

33 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Nesse contexto, observemos o julgado abaixo, do STF (AP 409): (...) a probidade administrativa é o mais importante conteúdo do princípio da moralidade pública. Donde o modo particularmente severo como a Constituição reage à violação dela, probidade administrativa, (...). Como não poderia deixar de ser, não há possibilidade de ser afastada apreciação por parte do Poder Judiciário de ato que ofenda o princípio da moralidade conforme expressamente previsto no inciso LXXIII, art. 5 o da Constituição: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; (grifo nosso) PRNCÍPIO MORALIDADE ADM. PÚBLICA ATO IMORAL CONTROLE JUDICIIAL AÇÃO POPULAR 16. (FCC TST - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Segundo a literalidade do caput do art. 37 da Constituição de 1988, a Administração pública obedecerá, entre outros, ao princípio da: a) proporcionalidade. b) razoabilidade. c) igualdade. d) moralidade. e) boa-fé. Resolução: Vamos lembrar do LIMPE, que são os princípios contidos na Constituição Federal: Legalidade Prof. Alexandre Baldacin 33 de 81

34 Impessoalidade Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP Moralidade Publicidade Eficiência. Gabarito: D 17. (FCC TRE-AP - Analista Judiciário - Área Judiciária) A conduta do agente público que se vale da publicidade oficial para realizar promoção pessoal atenta contra os seguintes princípios da Administração Pública: a) razoabilidade e legalidade. b) eficiência e publicidade. c) publicidade e proporcionalidade. d) motivação e eficiência. e) impessoalidade e moralidade. Resolução: Como vimos anteriormente, o uso de propaganda oficial com a finalidade de promoção do agente público ofende o princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa. Gabarito: E. 18. (FCC TRT - 23ª REGIÃO (MT) - Técnico Judiciário - Área Administrativa) O Jurista Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta o seguinte conceito para um dos princípios básicos da Administração Pública: De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. (...) Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé. Trata-se do princípio da: a) motivação. b) eficiência. c) legalidade. d) razoabilidade. e) moralidade. Resolução: conforme vimos, o princípio administrativo que se relaciona com os princípios éticos, boa-fé, honestidade é o princípio da moralidade, além de ter o dever de atuar dentro dos limites legais. Gabarito: E. Prof. Alexandre Baldacin 34 de 81

35 19. (FCC MPE-RS - Assessor - Direito) Considerando os princípios fundamentais da administração pública, analise: I. Dever pelo qual o funcionário deve servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sempre no intuito de realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. II. É resultante dos princípios basilares da legalidade e moralidade, como também é o melhor cumprimento dos fins da administração. As afirmações acima dizem respeito, tecnicamente, ao princípio da: a) probidade administrativa, em ambos os casos. b) impessoalidade e da eficiência, respectivamente. c) legalidade e da finalidade, respectivamente. d) eficiência e probidade administrativa, respectivamente. e) finalidade, em ambos os casos. Resolução: Esta questão representa a vinculação entre moralidade e probidade administrativa, em ambas as alternativas temos os preceitos de honestidade e moralidade, fatores estes que estão relacionados com a probidade administrativa. Bem como são condição para que seja satisfeito o interesse público. Resposta: A 20. (FCC PGE-AM - Procurador) NÃO é situação que configura nepotismo, a sofrer a incidência da Súmula Vinculante n o 13, editada pelo Supremo Tribunal Federal, a nomeação de: a) sobrinho de Secretário de Estado para cargo de dirigente de autarquia estadual. b) cunhado de Presidente da Assembleia Legislativa para cargo de assessor da Presidência do Tribunal de Justiça. c) irmão adotivo de Secretário de Estado para cargo de diretor na respectiva Secretaria. d) cônjuge de Governador para cargo de Secretário de Estado. e) sogro de Deputado Estadual, para cargo de assessor em gabinete de outro Deputado Estadual. Resolução: Conforme vimos na Súmula Vinculante N o 13, não é considerada prática de nepotismo a nomeação de parente até o terceiro grau para cargo de natureza política, não havendo ofensa aos princípios que regem a atuação administrativa. Gabarito: D Prof. Alexandre Baldacin 35 de 81

36 6.4 Princípio da Publicidade Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP O quarto princípio constitucional expressamente previsto na Constituição Federal é o princípio da publicidade. Tal princípio também é dividido em dois aspectos. O primeiro está relacionado com a publicação dos atos como requisito de sua eficácia e o segundo aspecto está relacionado com o fato de a atuação administrativa deve se dar de forma transparente. Na acepção de requisito de eficácia dos atos administrativos, podemos dizer que tais atos somente podem começar a produzir efeitos, tornarem-se eficazes, após sua publicação oficial, ou seja, não é admissível em nosso ordenamento jurídico a prática de atos sigilosos ou confidenciais que tenham por finalidade produzirem efeitos sobre a esfera jurídica da população. Quando se diz em publicação oficial, devemos ter em mente o aspecto amplo da informação, não podemos nos restringir à publicação dos atos nos Diários Oficiais, de forma que são igualmente válidas as publicações em seus boletins internos, ou por meio de intimações, citações e notificações aos destinatários. Em municípios nos quais não há imprensa oficial, é admitida a publicação dos atos administrativos por meio de afixação destes nas sedes da prefeitura ou da Câmara dos Vereadores. A publicidade, apesar de não ser elemento de formação do ato administrativo, é requisito de sua moralidade e eficácia, ou seja, é que requisito para que este tenha aptidão para produzir efeitos jurídicos, Com relação a este assunto, vamos ver o que está estabelecido no artigo 61, parágrafo único da lei 8.666/93: Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Grifo nosso) Estudaremos posteriormente os elementos de formação os atos administrativos de forma mais aprofundada, somente para citar neste momento, os elementos são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto, portanto, a publicidade não é elemento de formação do ato e sim requisito para sua eficácia, produção dos efeitos. Decorrência o princípio da publicidade, no sentido de transparência, a administração tem o dever de motivar seus atos (princípio da motivação), sejam eles discricionários ou vinculados. Ou seja, deve haver a exposição dos motivos, em regra por escrito, dos fatos que levaram o servidor público a Prof. Alexandre Baldacin 36 de 81

37 praticar determinado ato. A motivação deve ser anterior ou concomitante em relação ao ato administrativo. O princípio da motivação está diretamente relacionado com o exercício da cidadania por parte dos administrados. É por meio dele que se possibilita o efetivo controle de legitimidade doa ato administrativo elo órgãos competentes. Portanto, as decisões administrativas, judiciais e legislativas devem ser precedidas dos motivos de fato e de direito que levaram à pratica de tais atos. Princípio da Publicidade Eficiência do Ato Transparência do Ato Além do mais, se todo poder emana do povo, é completamente aceitável que seja dado o máximo de publicidade aos atos editados tanto ela Administração Pública como pelo Poder Legislativo. A própria Constituição Federal estabelece que a regra é que seja dada publicidade aos atos, conforme podemos notar em seu inciso XXXIII do artigo 5 o : XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado 21. (2007/CESPE TCU/AUFC) Acerca dos princípios constitucionais que informam o direito administrativo, julgue os próximos itens. A declaração de sigilo dos atos administrativos, sob a invocação do argumento da segurança nacional, é privilégio indevido para a prática de um ato administrativo, pois o princípio da publicidade administrativa exige a transparência absoluta dos atos, para possibilitar o seu controle de legalidade. Resolução: Conforme vimos no inciso XXXIII do artigo 5 o da Constituição Federal, a publicidade não é um princípio absoluto, a própria CF elenca algumas situações nas quais este princípio pode ser afastado. Gabarito ERRADA. O segundo aspecto relacionado ao princípio da publicidade é o fato de que a atuação administrativa deve se dar de forma transparente. Esta acepção está relacionada a princípio da indisponibilidade do interesse Prof. Alexandre Baldacin 37 de 81

38 público, de forma que com a publicidade dos atos é possível que seu controle seja feito de forma mais ampla possível. Em decorrência do princípio da publicidade ligada ao seu aspecto de transparência, decorre o fato de que os atos administrativos devem ser motivados, ou seja, devem ser expostos os motivos que levaram à pratica de tal ato, de forma que se possibilite o efetivo controle por parte dos órgãos competentes. Publicação (eficácia) Transparência Princípio da Publicidade Apesar de haver, como regra, dever de publicação dos atos administrativos, a própria CF estabelece algumas exceções ao princípio da publicidade, sendo que pode haver sigilo das informações com a finalidade de proteger a intimidade do indivíduo (art. 5º, X) e para promover a segurança da sociedade e do Estado entre outros. Há ainda uma relação do princípio da publicidade com o princípio da impessoalidade no texto constitucional da seguinte forma: Art. 37, 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Princípio Publicidade Impessalidade Caráter educativo, informativo ou de orientação social Vedação à promoção pessoal 6.5 Princípio da Eficiência Originalmente a Constituição não previa este princípio como sendo um princípio expresso aplicável à administração pública. Tal princípio foi inserido no teto constitucional pela emenda constitucional 19/98 (denominada Reforma Administrativa ). Eficiência, tradicionalmente definida, é uma relação entre a quantidade de recursos dispendidos para que seja alcançado um objetivo. Prof. Alexandre Baldacin 38 de 81

39 Do ponto de visto do direito administrativo, o princípio da eficiência diz respeito principalmente à conduta do agente, ou seja, o modo pela qual ele desempenha suas atividades, de forma que este deve buscar prestar o melhor serviço público com os recursos disponíveis. A avaliação especial de desempenho para a aquisição de estabilidade é um exemplo de desdobramento do princípio da eficiência introduzido pela emenda constitucional 19/98. Isso quer dizer que os serviços devem ser prestados com presteza e agilidade de forma que efetivamente possam atingir seus objetivos e metas com a utilização do mínimo possível de recursos. Conforme afirmado acima, tal princípio foi inserido no texto constitucional com a emenda constitucional 19/98. Tal emenda, também conhecida como reforma administrativa teve por objetivo desburocratizar o Estado de forma que este tenha como foco os resultados. Economicidade (custo X benefício) Qualidade 22. (FCC TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Técnico Judiciário - Segurança) Analise as seguintes proposições, extraídas dos ensinamentos dos respectivos Juristas José dos Santos Carvalho Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello: I. O núcleo desse princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional. II. No texto constitucional há algumas referências a aplicações concretas deste princípio, como por exemplo, no art. 37, II, ao exigir que o ingresso no cargo, função ou emprego público depende de concurso, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade. As assertivas I e II tratam, respectivamente, dos seguintes princípios da Administração Pública: a) moralidade e legalidade. b) eficiência e impessoalidade. c) legalidade e publicidade. d) eficiência e legalidade. Prof. Alexandre Baldacin 39 de 81

40 e) legalidade e moralidade. Curso: Direito Administrativo p/ ICMS SP Resolução: Quando de fala e reduzir os desperdícios de dinheiro público e em execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional, faz-se claramente referência ao princípio da eficiência. Como dito anteriormente, realização de concursos públicos e licitações são exemplos claros do princípio da impessoalidade. Gabarito: B 23. (FCC TRE-PR - Analista Judiciário) A eficiência, na lição de Hely Lopes Meirelles, é um dever que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, p. 102). Infere-se que o princípio da eficiência a) passou a se sobrepor aos demais princípios que regem a administração pública, após ter sua previsão inserida em nível constitucional. b) deve ser aplicado apenas quanto ao modo de atuação do agente público, não podendo incidir quando se trata de organizar e estruturar a administração pública. c) deve nortear a atuação da administração pública e a organização de sua estrutura, somando-se aos demais princípios impostos àquela e não se sobrepondo aos mesmos, especialmente ao da legalidade. d) autoriza a atuação da administração pública dissonante de previsão legal quando for possível comprovar que assim serão alcançados melhores resultados na prestação do serviço público. e) traduz valor material absoluto, de modo que alcançou status jurídico supraconstitucional, autorizando a preterição dos demais princípios que norteiam a administração pública, a fim de alcançar os melhores resultados. Resolução: Letra a Errada, não há sobreposição entre os princípios; Letra b Errada, o princípio da eficiência deve ser aplicado tanto na atuação do agente quanto na organização administrativa. Letra d Errada, não há previsão de atuação fora dos dispositivos legais. Letra e Errada, não há princípio absoluto, não há hierarquia entre princípios. Gabarito: C Prof. Alexandre Baldacin 40 de 81

41 6.6 Resumo dos Princípios Constitucionais Princípio da legalidade Primazia da LEI Princípio da impessoalidade e da finalidade Finalidade pública e vedação à promoção pessoal Princípio da moralidade Moral administrativa Princípio da publicidade Publicação e transparência Princípio da eficiência Qualidade e economicidade 7 Outros Princípios Não Expressos na CF ou Implícitos Além dos princípios expressos na Constituição Federal, há outros princípios que devem se observados quando da atuação administrativa. Tais princípios são estabelecidos pela doutrina e principalmente pelas leis que compõem o sistema jurídico nacional. Vejamos os principais princípios administrativos, sejam os estabelecidos de forma implícita, sejam os estabelecidos por normas infraconstitucionais. 7.1 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são princípios implícitos na CF, são considerados princípios gerais de direito, sendo aplicados em praticamente todos os seus ramos. Parte da doutrina acredita que a principal aplicação do princípio da razoabilidade no âmbito do direito administrativo está relacionada com o controle dos atos administrativos discricionários (atos em que a lei deixou certa liberdade de atuação para o agente público). Apesar de a doutrina acreditar que o princípio da razoabilidade seja uma forma de controle dos atos discricionários, este controle está relacionado com os aspectos da legalidade ou da legitimidade do ato, não podendo incidir sobre o controle de mérito do ato (conveniência e oportunidade), portanto, caso determinado ato não estiver de acordo com o princípio da razoabilidade, este ato deve ser anulado e não revogado. Prof. Alexandre Baldacin 41 de 81

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