AULA 03. Para o cálculo do dano material deve-se ter em conta a noção de patrimônio, que é o conjunto das relações jurídicas de caráter econômico.

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Responsabilidade Civil / Aula 03 Professora: Andréa Amim Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 03 CONTEÚDO DA AULA: Dano (Material, Moral, Estético). Prova. Arbitramento do Dano Moral. Liquidação do Dano. DANO O dano, em síntese, é o prejuízo efetivamente causado pelo autor do fato, podendo ser de duas ordens: (i) patrimonial (material); (ii) moral (imaterial). (iii) estético. Dano patrimonial Para o cálculo do dano material deve-se ter em conta a noção de patrimônio, que é o conjunto das relações jurídicas de caráter econômico. Em regra, para se chegar ao dano patrimonial deve ser observado o patrimônio da vítima antes do dano e depois dele. A diferença encontrada será o dano material (dano emergente). Lucro cessante O lucro cessante é aquilo que a vítima, em razão do dano, deixou de ganhar ou provavelmente ganharia. Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, consiste na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. No campo obrigacional há um paralelo do lucro cessante no art.402 do CC: salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. O que efetivamente se perde é o dano emergente. O lucro cessante é aquilo que a vítima ainda não tem; é um lucro esperado que só não irá ingressar no patrimônio da vítima por conta do ilícito.

2 Exemplo: um taxista que depende do automóvel para exercer sua atividade laboral e o veículo é destruído. Aquilo que ele deixará de ganhar enquanto ficar sem o carro pode ser considerado lucro cessante. Teoria da perda de uma chance Dentro do contexto de lucro cessante, há autores que defendem a indenização decorrente da perda de uma chance. O dano dela oriundo, por uns é visto como lucro cessante, por outros é inserido no dano moral. Alguns autores chegam a dizer que o dano, no caso da perda de uma chance, é sui generis. Tecnicamente o dano oriundo da perda de uma chance não é lucro cessante, pois não é aquilo que efetivamente se perdeu. A vítima tinha uma chance de ganho, de disputa, mas não tinha a garantia do ganho, encontrando-se a vítima em um ambiente em que estava prestes a poder ganhar, a concorrer, a ingressar, e ocorre um ilícito que acaba com a probabilidade de vir, quem sabe, a ganhar. Há alguns anos ocorreu um caos aéreo. Um concursando, na segunda fase de um certame, necessitava viajar para Brasília e tinha comprado a passagem para dois dias antes da prova. O primeiro dia ele perdeu dentro do aeroporto e não existiam mais passagens de ônibus disponíveis. Nesse caso, ele poderia ter ajuizado uma ação pedindo indenização pela perda de uma chance. Note-se que ele não tinha certeza de que iria passar, mas tinha grande chance de conseguir. O que deve ser buscado em juízo não é o salário que ele teria se passasse, mas o efeito causado pela perda da chance que tanto pode ser material como moral. Exemplo de dano material e perda de uma chance: (i) STJ. Uma concorrente do Show do Milhão tinha ganhado R$ ,00. No momento da pergunta de um milhão não havia resposta correta e a concorrente disse que não iria responder. A recusa dela em responder a fez perder o direito ao prêmio máximo. Os organizadores concordaram que não existia resposta correta. Em juízo, a concorrente pediu os R$ ,00 que faltariam para completar o prêmio máximo ou, minimamente, se fosse considerada a existência de uma resposta correta, que ela tivesse direito a R$ ,00 (25% da chance que ela perdeu). O STJ afirmou que ela perdeu a chance de ganhar um milhão por decisão do programa ao não lhe permitirem que respondesse a nova pergunta. Levando em consideração que pelo menos uma das quatro alternativas de uma pergunta estaria certa, ela teria 25%, pelo menos, de chance de acertar. Perda esperada proporcional a chance que ela teria de acertar. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (REsp /BA, Rel.

3 Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006, p. 334) Exemplo de dano material e perda de uma chance: (ii) STJ. Nancy Andrighi. Sorteio de supermercado no final de ano. Trinta pessoas sorteadas em prêmios menores poderiam concorrer a um maior. A autora da ação foi sorteada e ganhou o prêmio menor, tendo sido informada que lhe seria comunicado quando do sorteio dos trinta. A regra era que no sorteio do prêmio maior a pessoa estivesse presente, mas ela não foi avisada e não estava presente. Assim, ela perdeu a chance de participar do sorteio e de ganhar. A solução foi: a parte dela, minimamente, era de 1\30 do prêmio. Essa foi a chance que ela perdeu por não estar presente por uma falha do mercado. Quando a perda de uma chance não pode ser valorada, como no caso do exemplo do candidato que deixou de realizar a segunda etapa do concurso, apesar de o dano material (emergente) ser claro (passagem, hospedagem, etc.), o dano decorrente da perda de uma chance é mais complexo, pois muitas vezes ele é suportado na ordem moral. Assim, fazendo uso da teoria da perda de uma chance é possível encontrar indenizações tanto com base no dano material, na maioria dos casos no lucro cessante, como no dano moral. A maior dificuldade, aqui, no aspecto da indenização é a sua fixação (o problema não é se deve, mas quanto deve ). Prosseguindo, ainda no campo obrigacional e dentro da responsabilidade contratual, não pode ser deixado de lado o art.389 do CC: Art Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Registre-se que se no contrato há cláusula penal compensatória fixada, as perdas e danos já podem ter sido nela antecipadas. Todas essas previsões devem ser trabalhadas em conjunto. Dano moral O dano imaterial, por muito tempo, não era passível de indenização. Atualmente ele está vinculado à dignidade da pessoa humana (violação aos direitos da personalidade). Antes da CRFB\88 havia uma exceção que possibilitava o dano moral: hipótese de aleijão ou deformidade. Se a vítima fosse mulher na idade de casar a indenização era maior. A jurisprudência da época disfarçava, contudo, o dano moral de dano patrimonial.

4 Exemplo: perda de um filho. Qual o dano patrimonial sofrido? Nenhum (ele não trabalha, dá despesas, etc.). A jurisprudência afirmava que o direito à indenização era presumido porque quando o filho chegasse aos 25 anos ele iria ajudar a família. Quando se perdia um filho menor, os pais tinham direito ao lucro cessante. Hoje em dia, a questão é mais fácil, pois os pais serão indenizados a título de dano moral. O princípio da restituição integral não é utilizado no dano moral, pois a indenização não supre a falta de um ente, a vergonha passada pela vítima, etc. O dano imaterial serve pra mitigar o efeito do ilícito. De acordo com a Constituição, todo dano é indenizável, seja material ou moral. A partir do momento que a pessoa é o bem maior de toda a sociedade não é razoável que não se reconheça que toda pessoa tem atributos que lhes são natos, os chamados direitos da personalidade (o rol deles é volátil). O dano moral é a consequência da violação dos direitos da personalidade. A professora Maria Celina Bodin de Moraes afirma que não é qualquer dissabor da vida que irá gerar um dano moral, mas quando há violação da própria dignidade extrapolando os dissabores cotidianos. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro editou a súmula 75 nos seguintes termos: "O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte." Alguns danos emergem in re ipsa, como no caso do dano sofrido pela pessoa ao ter seu nome incluído nos cadastros de maus pagadores indevidamente. O dano, nesse caso, emerge da própria situação fática. Sobre o tema, as súmulas 388 e 370 do STJ: 388. A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Dano moral direto e indireto (reflexo ou ricochete) Se o dano moral é consequência da violação da própria dignidade da vítima, em regra ele é direto\próprio.

5 O dano moral indireto, em princípio, não é indenizável. Todavia, existe mitigação nos casos de morte ou risco grande de morte de entes próximos (familiares em regra). No caso da perda de um filho, indiretamente há dano causado à integridade dos pais, pois o abalo que isso causa na saúde psíquica e até mesmo física dos genitores é enorme. A privação da presença de uma pessoa amada próxima gera o direito à indenização, em que pese o dano ser por via reflexa. Em alguns casos, mesmo que não haja perda, mas possibilidade dela ocorrer, abalando os pais, também pode ser objeto de dano moral indireto. Exemplo: um filho ficou entre a vida e a morte durante quarenta dias, alterando de forma significativa a vida dos pais. O filho se recuperou e buscou a indenização a título de dano moral e material, assim como os pais também o fizeram, tendo sido reconhecido que o ilícito causado ao filho, por via reflexa atingiu diretamente os pais. Arbitramento do dano moral Critérios de fixação: (i) Extensão do dano; (ii) Conduta do agente; (iii) Capacidade econômica do agente e da vítima. A dificuldade do arbitramento do dano moral é exatamente a sua base: a dignidade. Não se trata de uma questão de reparação da dignidade porque ela não tem preço. São observados para fixar o quantum a finalidade do dano moral e os critérios que aos poucos foram sendo fixados pela jurisprudência e doutrina para facilitar a vida do julgador e permitir o arbitramento do dano moral. O primeiro critério a ser observado é a extensão do dano, que será analisada caso a caso pelo julgador. O dano moral, como já afirmado, não tem o caráter de substituir o direito violado, servindo apenas para diminuir o efeito danoso da violação à integridade. Inexiste, portanto, a restituição integral. Para alcançar a finalidade do dano, ele deve ser verificado dentro da vida da vítima e do seu padrão, pois, a depender da vítima e das suas circunstâncias, o dano vai ou não conseguir cumprir o objetivo final. Exemplo: Acidente com o avião da TAM em São Paulo. Uma das vítimas era um engenheiro casado, dois filhos, morava no Rio e trabalhava em São Paulo e tinha uma carreira em ascensão. A sua família morava bem, os filhos estudavam em boas escolas, viajam uma

6 vez por ano para fora do país, enfim, eram de classe média alta. Se a indenização for fixada em cem mil reais ela terá um caráter de injustiça e não terá o efeito pretendido. Exemplo: Um pedreiro, casado, com dois filhos, que fazia biscates e era provedor da família, quando voltava do trabalho de bicicleta foi atropelado por um ônibus. É oferecida para a família da vítima uma indenização no valor de sessenta e cinco mil reais, além da pensão durante certo período de tempo. Para a família esse valor cumpre perfeitamente a finalidade do dano. Assim, a extensão do dano varia dependendo da vítima. Note-se que o valor da vida não é maior para quem é rico do que para quem é pobre, pois a vida não tem preço e o que se busca é a mitigação da perda da vida e, aí sim, haverá variação de acordo com a condição da vítima. O segundo critério utilizado é a conduta do agente. Ainda que a responsabilidade seja objetiva, a conduta do agente (dolo, culpa leve, levíssima, grave, comportamento reiterado) deve ser observada para a fixação do quantum. O terceiro critério a ser observado é a capacidade econômica do agente ou de quem responde pelo dano por ele causado. Dano estético O dano estético é, em resumo, aquele causado sobre a aparência estética física. Para alguns autores ele é um dano moral qualificado. O físico da vítima faz parte da sua integridade física que, por sua vez, é direito da personalidade. Este, quando atingido gera indenização por dano moral e, por isso, o dano estético não deixa de ser dano moral. Durante muito tempo o dano estético foi confundido com a única hipótese de dano moral existente antes da CRFB\88 (aleijão ou deformidade). Teresa Ancona Lopez diz que o dano estético é sim um dano físico, sendo uma lesão à estética física que não precisa causar repugnância, mas deve ser permanente e trazer uma aparência pior por conta do ilícito causado. Não basta ser uma lesão que em poucos meses desapareça, ela deve ter certa permanência (não precisa ser perpétua) para justificar o dano separado. Como o dano estético era uma forma de dano moral qualificado, a indenização passou a ser valorada separadamente. Registre-se que a lesão física deve ser grave, não basta a existência de um mero arranhão ou uma pequena esfoliação, por exemplo.

7 Durante muito temo, Sérgio Cavalieri afirmava que o dano estético era uma extensão do dano moral. Atualmente ele continua a entender que o dano é moral, mas para evitar que as partes recorressem para buscar um dano estético, ele passou a contemplar o dano estético de forma separada. Além do reconhecimento do dano estético, havia discussão sobre a sua cumulatividade com o dano moral. O STJ entende que é possível a cumulação dos três danos. Especificamente com relação ao moral e estético, editou a súmula 387: é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e moral. Liquidação do dano Art.948 do CC: Art No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. O art.948 trata da vítima de homicídio e prevê, nesse caso, a indenização das despesas finais (médicas, funeral, etc.) e o pensionamento. Despesa com funeral Com relação às despesas de funeral, ainda que não exista prova especifica com relação a ela, por óbvio que se a pessoa foi enterrada alguém pagou. Nesses casos fixa-se um valor mínimo pelo que se paga pelo enterro (quando não prova de que arcou com o pagamento). De certo modo, isso pode ser considerado bis in idem, pois família pobre tem direito de receber da previdência social o funeral de uma pessoa da família. No entanto, o ônus de provar que o valor já foi suportado pelo Poder Público é do réu. Pensão A pensão serve para compensar a família daquilo que ficará privada materialmente com a perda do ente. Deve-se fazer um cálculo em cima daquilo que a pessoa ganhava. Quando o valor recebido é declarado, isso se torna fácil: desconta-se aquilo que o falecido teria com gastos

8 pessoais (transporte, vestuário, etc.). Convencionou-se que esse valor corresponde a 1\3 do salário, recebendo a família, a título de pensão, 2\3 do que o falecido ganhava. No caso em que a pessoa não tenha vínculo de trabalho comprovado (como carteira assinada), fixa-se a pensão com base no salário mínimo. Se a vítima não trabalhava fora de casa ( do lar ) também há direito ao pensionamento, porque o trabalho doméstico contribui a economia familiar. Vítima menor de idade. Normalmente, quando a vítima é um menor que não trabalha, a família faz jus apenas ao dano moral. No entanto, a min. Nancy Andrighi, em determinado julgamento, fixou o pensionamento além do dano moral, levando em conta a condição social da família. Segundo a ministra, nas famílias pobres os filhos começam a trabalhar muito cedo e contribuem com a economia da familiar. Nesse caso, presume-se que o filho sairia de casa aos 25 anos e formaria a sua própria família, quando a pensão deve ser diminuída. Com relação a esse posicionamento, é importante fazer a seguinte ponderação: o entendimento esbarra no que a norma determina em termos de trabalho infantil. O adolescente só pode trabalhar como aprendiz aos 14 anos e aos 16 pode ter seu trabalho efetivo, com o regime próprio, sem prejuízo da sua educação. Quando se permite que a família angarie pensionamento com base em uma condição que, de certa forma, viola o texto da própria lei, pode beneficiar os pais que exploram o trabalho infantil. DPVAT O valor pago a título de DPVAT pode ser abatido da indenização buscada civilmente contra o autor do dano. O seguro obrigatório tem como uma das finalidades proteger a vítima d acidente de trânsito que não sabe quem é o causador do dano. Atualmente, a jurisprudência já se consolidou dessa forma. Súmula 246 do STJ: O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada. Seguro de vida Ao contrário do DPVAT, o valor recebido pelos familiares em razão de seguro de vida não serve para abater do quantum indenizatório, pois a fonte do seguro é contratual, não podendo o réu da ação se beneficiar pelo valor pago pela seguradora.

9 Filho maior Quando fica comprovado que o filho maior ajudava os pais idosos, cabe a fixação de pensão para estes últimos.