Elaborado em Diana Gomes Carvalhinho Servidora da Justiça Federal/ES e Pesquisadora Voluntária do Instituto Capixaba de Estudos (ICE)

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1 Artigos relacionados à aula: Direitos Reais: noções gerais Elaborado em Diana Gomes Carvalhinho Servidora da Justiça Federal/ES e Pesquisadora Voluntária do Instituto Capixaba de Estudos (ICE) Sumário: 1. Conceito de direito real.2. Notas distintivas dos direitos reais.2.1 Eficácia absoluta.2.2 Inerência.2.3 Seqüela.2.4 Preferência.2.5 Tipicidade.2.6 Tendência à perpetuidade.2.7 Determinação e existência atual da coisa.2.8 Princípio da publicidade.2.9 Aquisição por usucapião.3. Classificação dos direitos reais.4. Fechamento.5. REFERÊNCIAS. 1. Conceito de direito real. Não é simples a tarefa de fornecer um conceito de direitos reais, ou direitos das coisas (1), motivo por que não nos propomos a aprofundar ou esgotar tão vasto assunto, cingindo-nos às ponderações essenciais. De início, existem autores, filiados às chamadas teorias monistas, que negam a distinção entre direitos reais e direitos pessoais, defendendo sua unificação, sob o fundamento de que entre eles só existiriam diferenças quantitativas ou de grau (2). Sem adentrar os meandros dessa discussão, partiremos da premissa aceita pela maior parte da doutrina, que se assenta na existência de dicotomia essencial entre direitos reais e direitos pessoais. Aceita a diferenciação, temos que existem, pelo menos, duas formas radicalmente opostas de conceber os direitos reais e de contrapô-los aos direitos pessoais: a teoria clássica ou realista e a teoria moderna ou personalista. Em síntese, para a teoria clássica ou realista, os direitos reais devem ser vistos como um poder direto e imediato sobre a coisa, enquanto os direitos pessoais traduzem uma relação entre pessoas, tendo por objeto uma prestação (3). Ainda que essa prestação seja mediatamente dirigida a um bem, como ocorre nas obrigações de dar, o objeto em si dos direitos pessoais é sempre o comportamento do devedor, diferentemente do que se tem nos direitos reais, pois estes incidem imediatamente sobre a coisa (4). Nessa visão, os direitos reais se caracterizam pela existência de apenas dois elementos: o titular e a coisa. Para que aquele possa desfrutar desta não há necessidade de qualquer intervenção ou intermediação por parte de terceiros, ao contrário do que ocorre nos direitos pessoais, em que, ademais, existem três elementos: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação (5). Dentro dessa concepção clássica ou realista, ainda hoje prestigiada por muitos autores (6), qualquer conceito de direitos reais deve focar a relação entre o titular ativo e a própria coisa. É esse o enfoque que transparece na definição trazida pelo clássico Lafayette Rodrigues Pereira, para quem "o direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha [...]", distinguindo-se porque "tem por objeto imediato a coisa corpórea, móvel ou imóvel" e, ainda, porque "põe a coisa que é seu objeto em relação imediata com o sujeito do direito, sem dependência de ato ou prestação de pessoa determinada [...]" (7)- (8). - 1

2 Também Sílvio de Salvo Venosa manifesta sua opção pela corrente clássica ou realista, asseverando que "[...] a idéia básica é que o direito pessoal une dois ou mais sujeitos, enquanto os direitos reais traduzem relação jurídica entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou jurídicas" (9). Por outro lado, os defensores da teoria moderna ou personalista sustentam, basicamente, que o direito real não reflete relação entre uma pessoa e uma coisa, mas, sim, relação entre uma pessoa e todas as demais. O direito real envolve, para essa corrente de pensamento, uma relação jurídica entre seu titular, do lado ativo, e todos os demais membros da sociedade, do lado passivo, adstritos a um dever geral de abstenção, ou seja, à obrigação de não perturbar ou prejudicar o titular do direito real (10). Caracterizam-se os direitos reais, destarte, pela existência de uma obrigação passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que devem respeitar seu exercício por parte de seu titular ativo. Já nos direitos pessoais, a obrigação só existe para o sujeito passivo a ela vinculado, pessoa certa e determinada, sobre a qual recai não simplesmente o dever de respeitar o direito de crédito, mas sim a obrigação a uma prestação (11). Assim explica o mestre Caio Mário da Silva Pereira: "[...] No direito real existe um sujeito ativo, titular do direito, e há uma relação jurídica, que não se estabelece com a coisa, pois que esta é o objeto do direito, mas tem a faculdade de opô-la erga omnes, estabelecendo-se desta sorte uma relação jurídica em que é sujeito ativo o titular do direito real, e sujeito passivo a generalidade anônima dos indivíduos [...]" (12). Nesse exato sentido, depois de anunciar sua filiação à teoria personalista, afirmam os autores portugueses Álvaro Moreira e Carlos Fraga: "[...] precisando o conceito de direito real, definimo-lo-emos como o poder de exigir de todos os outros indivíduos uma atitude de respeito pelo exercício de determinados poderes sobre uma coisa, ou, por outras palavras, o poder de exigir de todos os outros uma atitude de respeito pela utilização da coisa em certos termos por parte do titular activo" (13). Seguindo os ensinamentos dos prestigiados juristas supra citados, inclinamo-nos pela teoria personalista, por entender que é ela a única capaz de explicar fenômenos peculiares dos direitos reais, tais como a oponibilidade erga omnes e a seqüela, a que faremos referência no tópico seguinte. A uma, parece-nos impossível aceitar a existência de uma relação jurídica que vincule uma pessoa a uma coisa, uma vez que todo direito envolve necessariamente relação entre pessoas (14). A duas, consideramos que somente reconhecendo a existência de uma tal sujeição passiva universal, pode-se compreender o alcance dos direitos reais (15). Não é possível concluir essa breve exposição, todavia, sem registrar uma inclinação de parte da doutrina atual à reconstrução do conceito de direito real, mediante uma reformulação da teoria personalista. Expoente dessa tendência, o eminente autor lusitano José de Oliveira Ascensão critica o que denomina teoria da relação absoluta: "Aplicando ao nosso caso, é indispensável a prévia determinação dos sujeitos entre os quais a relação se processa. Não há relações entre sujeitos indeterminados. - 2

3 O desenho que os defensores da relação absoluta pretendiam impor não obedecia porém a estes requisitos básicos. Com um sujeito determinado entraria em relação uma pluralidade desconexa de sujeitos, que não poderá ser designada senão pela expressão incolor todos os outros. Esta massa não oferece porém aquele grau de determinação que lhe permita ser o suporte idôneo de relações de qualquer natureza, e portanto, também de relações jurídicas. [...] No fundo, o que há de útil nas observações destes autores é muito simples, e exprime-se em poucas palavras. Eles querem dizer, não tanto que o titular activo está em relação com pessoas indeterminadas, mas sim que o titular está numa situação de que podem brotar relações com uma pluralidade indeterminada de pessoas. Mas poder-se estar em relação não é o mesmo que estar em relação. O vício de designar toda a situação susceptível de originar relações jurídicas por relação jurídica é evidente" (16). Como se vê do trecho transcrito, o autor sustenta que uma relação jurídica só pode se estabelecer entre dois pólos predeterminados, ou, em outras palavras, que a prévia fixação dos sujeitos é indispensável para que haja uma relação jurídica. Na falta desse requisito essencial, não se pode afirmar que os direitos reais geram uma relação jurídica entre um sujeito ativo e todos os terceiros indiscriminadamente. Geram, sim, uma situação jurídica para seu titular, da qual podem nascer relações jurídicas com uma pluralidade indeterminada de pessoas. Dentro desse entendimento, os terceiros não se encontram, frente ao direito real, em uma relação jurídica em que lhes compete uma obrigação passiva universal. Têm, na verdade, por força da situação jurídica que nasce do direito real para seu titular, o dever genérico de respeitá-lo. Caso esse dever não seja observado, aí sim, nasce uma relação jurídica, com a responsabilidade daquele que era terceiro e passa a ser parte da relação (17). 2. Notas distintivas dos direitos reais. Lembrando mais uma vez que o propósito do presente trabalho não é exaurir o amplo assunto da teoria geral dos direitos reais, abordaremos apenas as principais características da categoria, a saber: eficácia absoluta, inerência, seqüela, preferência, tipicidade, tendência à perpetuidade, determinação e existência atual da coisa, publicidade e aquisição por usucapião. 2.1 Eficácia absoluta. A primeira nota distintiva dos direitos reais da qual deriva a maior parte das outras é a sua eficácia absoluta (18). Isso significa dizer que os direitos reais são oponíveis erga omnes, atribuindo a seu titular o poder de exercê-los em face de quem quer que seja e, em contrapartida, impondo a todas as pessoas, indistintamente consideradas, o dever de respeitar o seu exercício (19). Com efeito, os direitos reais são do gênero absoluto (20) não porque não sofram quaisquer restrições, mas porque infligem a toda a sociedade um dever de abstenção, qual seja, o dever de não perturbar o seu exercício por parte do sujeito ativo, consoante explica a teoria personalista, anteriormente comentada (21). Em se tratando de um direito real, prevalece a indeterminação do sujeito passivo, o qual só se revela concretamente no momento da ocorrência de um ilícito, de uma violação (22). Percebese claramente esse caráter absoluto dos direitos reais quando se os coloca em confronto com o - 3

4 caráter relativo dos direitos pessoais. Esses, desde o momento de sua constituição, se dirigem a um sujeito passivo que, se não é desde logo determinado, é sempre ao menos determinável. Nesse sentido, leciona Orlando Gomes: "Considerando o aspecto que a teoria personalista salienta, verifica-se, como assinala Radbruch, que o direito real só encontra um sujeito passivo concreto no momento de sua violação, pois, enquanto não é violado, se dirige contra todos, em geral, e contra ninguém, em particular; o direito pessoal dirige-se desde o seu nascimento, contra uma pessoa determinada, e somente contra ela" (23). De fato, insta salientar, afirma-se que os direitos reais são absolutos não no sentido de não encontrarem quaisquer limites, mas, sim, em contraposição aos direitos relativos (24). Enquanto nos direitos relativos o sujeito passivo assume uma importância relevante, nos direitos absolutos, ao contrário, passa a segundo plano (25). Os direitos relativos se assentam sobre uma relação jurídica entre sujeitos determinados, sendo eficazes apenas inter partes, ao passo que os direitos reais se dirigem a todos os sujeitos, na medida em que podem se fazer valer contra qualquer um, sendo dotados de eficácia erga omnes. 2.2 Inerência. Outra importante característica dos direitos reais reside na inerência. Por força dela, nas claras palavras do mestre José de Oliveira Ascensão, "[...] a coisa continua a ser objeto do direito real, mesmo que passe por mil mãos " (26). Na verdade, a inerência é um corolário da eficácia absoluta dos direitos reais, representando a idéia de aderência do direito real à coisa que constitui seu objeto e justificando, em última análise, a oponibilidade erga omnes. Trata-se de elemento de grande relevo quando se tem em conta os direitos reais sobre coisa alheia - gênero a que se filia, por exemplo, o direito de superfície -, eis que esses acompanham o direito de propriedade, nada obstante a mudança de seu titular. Nesse sentido, o mesmo autor citado, ao abordar a inerência dos direitos reais, assevera que "[...] o fenômeno é também muito significativo no que diz respeito aos direitos reais menores, que subsistem íntegros, não obstante toda a disposição efetuada pelo titular do direito real maior" (27). 2.3 Seqüela. Conseqüência da eficácia absoluta e da inerência é a prerrogativa da seqüela ou de seguimento (28), característica dos direitos reais, não se verificando em relação aos direitos pessoais. Justamente por se dirigir contra toda a coletividade e por aderir à coisa, seguindo-a onde quer que se encontre, o direito real se impõe em face de quem quer que seja (29). A importância disso reside em que, mesmo que a coisa adentre a esfera jurídica de outrem, o titular do direito real ainda poderá exercer os poderes correspondentes à sua condição, sem que para isso tenha de impugnar qualquer ato jurídico de disposição praticado em relação à coisa (30). Em se tratando de direito pessoal, ao contrário, caso a coisa adentre a esfera jurídica de terceiro, o credor não poderá se voltar contra este, mas apenas contra o devedor, exigindo-lhe indenização (31). - 4

5 A demonstrar melhor a idéia, basta ter em mente um usufruto e um comodato. Enquanto ao usufrutuário é dado exercer seu direito em face de terceiro, que tenha adquirido a coisa alienada pelo proprietário, ao comodatário só assiste o direito de ser indenizado pelo antigo proprietário, nada podendo exigir em relação ao terceiro adquirente. Ao contrário do usufruto, o comodato não aderiu à coisa, não a acompanhou na transmissão de sua propriedade e não prevalece diante do novo titular desse direito (32). Além de sua própria estrutura contribuir nesse sentido, os direitos reais são dotados de tutela extremamente forte por conta, justamente, da conjugação de seu caráter absoluto, de sua inerência e da prerrogativa de seqüela. 2.4 Preferência. Outra característica dos direitos reais, mais especificamente dos de garantia (33), é o direito de preferência. Traduz-se na idéia de que os direitos reais de garantia constituídos sobre uma coisa prevalecem sobre quaisquer direitos pessoais e sobre outros direitos reais formados posteriormente em relação ao mesmo bem. Em outras palavras, no confronto entre um direito real de garantia e um direito pessoal ou um outro direito real posterior, aplica-se uma conjugação do direito de preferência com a regra da prioridade temporal: prevalece o direito real de garantia constituído há mais tempo (34). Assim é que um crédito garantido por hipoteca inscrita anteriormente ao registro de um contrato de promessa de compra e venda do mesmo imóvel terá prevalência. Também aqui reside uma manifestação da eficácia absoluta dos direitos reais, os quais, frisese, são oponíveis erga omnes, inclusive contra eventuais titulares de direitos pessoais ou de outros direitos reais posteriores sobre o mesmo bem. Cumpre registrar que, embora essa seja a regra geral, nada impede que a lei prescreva de forma diferente, conferindo preferência a um direito pessoal em detrimento de um direito real, como, aliás, faz o artigo 186 do Código Tributário Nacional em relação aos créditos trabalhista e tributário (35). 2.5 Tipicidade. De igual importância para a teoria geral dos direitos reais é o princípio da tipicidade. Tipos, como se sabe, são conceitos, moldes rígidos previstos pelo legislador e identificados por regimes jurídicos que lhes são próprios. Na definição de Menezes Cordeiro: "O tipo traduz uma descrição ordenada a que podem ser reconduzidas as realidades pretendidas, por oposição ao conceito abstrato, que, mercê de um critério geral, permite, nele, a subsunção das mesmas realidades e por oposição ainda às próprias realidades em si" (36). Uma tipologia legal de determinados institutos pode ser aberta, ou numerus apertus; ou fechada, ou numerus clausus. Nesse último caso, o número de situações que se podem encaixar nos moldes previamente definidos pelo legislador é finito. Em setores em que se recorre à tipicidade fechada, tudo quanto não caiba nos moldes legais não é jurídico, para efeito desses setores, não representando falta de regulamentação ou lacuna legal (37). Em nosso sistema, de acordo com o chamado princípio da tipicidade, os direitos reais estão previstos de forma exaustiva pela lei, só se configurando como tais as relações que se amoldarem aos tipos previamente definidos pelo legislador (38) - seja no bojo do próprio Código Civil, seja na legislação esparsa (39). - 5

6 Enquanto nos direitos pessoais deixa-se à liberdade dos particulares a criação ou modificação de seu conteúdo, sendo-lhes permitida, por exemplo, a celebração de contratos atípicos, fora dos modelos arrolados em lei (como expressamente autoriza o artigo 425 do Código Civil de 2002), nos direitos reais não existe essa margem de liberdade, não sendo dado as partes criar direitos reais inominados. Longe de ser uma simples opção do sistema (40), entendemos que a adoção do sistema fechado embasa-se em fundamentos bastante razoáveis. Considerando as suas notas distintivas até aqui expostas, em especial a eficácia absoluta, a inerência e o direito de seqüela, é fácil perceber que a criação de direitos reais envolve significativos impactos dentro da sociedade. Por esse motivo, não se admite que particulares, mediante simples acordos, possam criar e impor tamanhas restrições a toda a coletividade (41). De outra banda, a constituição de direitos reais sobre a coisa alheia invade matéria ligada a interesses de ordem pública, por implicar limitações ao direito de propriedade, alterar sua organização e seu regime jurídico, motivo por que não se admite que tal tarefa seja deixada ao arbítrio da vontade dos indivíduos (42)- (43). Cumpre registrar que o princípio da tipicidade pode ser visto dentro de uma interpretação mais ou menos rígida, dentro de limites mais ou menos apertados. Assim é que, segundo alguns autores, para a configuração de um direito real, não é necessário que o legislador o tenha declarado como tal. Afirmam esses escritores que, mesmo no sistema fechado, é possível reconhecer como direito real um instituto previsto em lei, que preencha suas características essenciais, embora o legislador não o tenha arrolado expressamente entre os direitos das coisas. Incluindo-se nessa corrente, por assim dizer, menos rígida, José de Oliveira Ascensão sustenta que a tipicidade diz respeito tão-somente ao monopólio reservado à lei para a criação de direitos reais, nada impedindo que, uma vez criado pela lei, um direito seja qualificado como real, nada obstante não tenha recebido essa epígrafe, mas em razão do regime a que é submetido (44). 2.6 Tendência à perpetuidade. Nada obstante grande parte da doutrina repudie a indicação dessa característica, pode-se afirmar, em linhas gerais, que os direitos reais tendem à perpetuidade, enquanto os direitos pessoais são essencialmente transitórios (45). De modo geral - e do ponto de vista ao menos aparente -, pode-se afirmar que os direitos reais são mais estáveis e duradouros, por se destinarem, principalmente, à manutenção e à defesa de uma situação, ao passo que os direitos obrigacionais são ontológica e essencialmente transitórios, pois existem justamente para se extinguir pelo adimplemento, além de normalmente terem prazo determinado (46). Nas palavras do argentino Edmundo Gatti: "Los derechos reales (sean perpetuos o temporarios, sean principales o accesorios en función de garantía), implican siempre una situación de permanencia o continuidad con respecto al beneficio que procuran a su titular. Los derechos personales presentan, en este aspecto, un carácter instantáneo, ya que el momento de la obtención del beneficio por el acreedor coincide con el de la extinción de su derecho" (47). - 6

7 Cumpre registrar, todavia, que se trata de uma simples tendência, sendo certo que os direitos reais podem também ser transitórios, como o usufruto e os direitos reais de garantia, por exemplo, e os direitos pessoais, duradouros, como o são muitos contratos de trato sucessivo e as obrigações de não fazer (48). 2.7 Determinação e existência atual da coisa. Os direitos reais têm objeto certo e determinado, não sendo admissível aqui a mesma indeterminação que se pode encontrar nos direitos pessoais, cujo objeto pode ser determinado apenas pelo gênero, quantidade e qualidade. Essa exigência é, ademais, condição para o exercício do direito de seqüela. Aplica-se, nesse ponto, o princípio da especialidade, que afirma justamente a necessidade de os direitos reais terem como objeto coisas perfeitamente individualizadas. Insta salientar, porém, que essa exigência não afasta a possibilidade de os direitos reais terem como objeto universalidades, como uma biblioteca ou um rebanho, por exemplo (49). Não basta a determinação da coisa, sendo necessária também sua existência atual. Aqui reside mais uma diferença no regime das coisas, no âmbito dos Direitos das Coisas e no dos Direito das Obrigações. Enquanto os direitos de crédito podem envolver coisas futuras, os direitos reais têm como pressuposto a existência atual de seu objeto (50). 2.8 Princípio da publicidade. Rege os direitos reais o princípio da publicidade, ao passo que nos direitos pessoais prevalece a ciência apenas entre as partes. Para que se possa conferir segurança ao atributo da eficácia absoluta dos direitos reais, é necessária sua notoriedade, permitindo, ao menos, presumir que toda a sociedade tenha conhecimento de sua existência (51). Em nosso sistema, relativamente aos bens imóveis, em razão de usualmente terem valor maior, requerendo também maior necessidade de segurança, exige-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis (artigo do novo Código Civil) e, no tocante aos bens móveis, a publicidade é alcançada com a própria posse, daí porque os direitos reais a eles relativos só são adquiridos com a tradição (artigo do Código) (52). 2.9 Aquisição por usucapião. Finalmente, insta salientar que os direitos reais são os únicos sujeitos à aquisição por usucapião (53). De fato, o transcurso do tempo pode exercer impactos bastante diferentes em se tratando de direitos reais e direitos de crédito, como reconhece o já citado Edmundo Gatti: "La prescripción, es decir, la adquisición y pérdida de los derechos por el transcurso del tiempo, es también tema que sirve para diferenciar los derechos reales de los personales, ya que ella juega como modo de adquisición con respecto a los derechos reales (excluido los de garantía) prescripción adquisitiva o usucapión -, y como modo de extinción con relación a los derechos personales prescripción liberatoria o extintiva (que solo extingue la obligación civil y su correspondiente acción, subsistiendo una obligación natural)" (54). 3. Classificação dos direitos reais. Embora existam inúmeras formas de se classificarem os direitos reais, revela-se de maior importância para nosso estudo a que os divide em jus in re propria, ou direito na coisa própria, e jus in re aliena, ou direitos na coisa alheia. - 7

8 A fim de melhor visualizar a classificação em exame, imperioso recordar que a maneira mais comum, embora criticada por alguns autores (55), de se compreender a propriedade é como uma soma de direitos elementares decomponíveis, a saber, os direitos de usar, gozar e dispor da coisa (56). Dentro dessa concepção, a propriedade é tida como uma reunião de faculdades, que podem ou não estar reunidas nas mãos do proprietário do bem. A partir do momento em que se destaca algum desses direitos elementares das mãos do proprietário e se o transfere a um terceiro, surge para este um direito real na coisa alheia ou jus ir re aliena. Há, então, uma concorrência de direitos em relação a uma mesma coisa: o direito de propriedade e o direito real sobre coisa alheia. Tais direitos reais na coisa alheia são, por isso, também chamados de direitos reais limitados, na medida em que limitam, oneram o direito de propriedade e, ao mesmo tempo, são por ele limitados, restringindo-se a certas utilidades da coisa (57). Extinguindo-se o direito real limitado, pelo advento do termo ou por qualquer outra causa de extinção, consolidam-se novamente na pessoa do proprietário todos os poderes jurídicos ou faculdades inerentes a seu direito de propriedade, falando-se, assim, em propriedade plena (58). Alguns autores explicam o fenômeno por meio do que denominam princípio do desmembramento como o brasileiro Arruda Alvim (59) -, ou princípio da elasticidade caso dos portugueses Álvaro Moreira e Carlos Fraga (60). Qualquer que seja a nomenclatura adotada, tais princípios visam explicar, exatamente, essa possibilidade de múltiplas divisões do domínio em diversos direitos reais, os quais podem ser transferidos a terceiros - limitando a própria propriedade e sendo, ao mesmo tempo, por ela limitados. Fala-se em jus in re propria, ou direito real na coisa própria, em referência à propriedade; ao passo que jus in re aliena, ou direitos na coisa alheia, ou, ainda, direitos limitados, são, entre nós, segundo o Código Civil, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a anticrese, a hipoteca e o direito de superfície. Esses direitos reais sobre coisa alheia, por sua vez, subdividem-se em diversos grupos, tomando-se em conta o objetivo econômico, a função com que são constituídos (61). Assim, distinguem-se os direitos de garantia, voltados a conferir a seu titular segurança para o cumprimento de uma obrigação, como a hipoteca, o penhor e a anticrese; os direitos reais de aquisição, caso do promitente comprador do imóvel, a quem assiste o direito real à aquisição da coisa; e os direitos de gozo ou fruição, que dão ao titular a possibilidade de participação efetiva sobre a coisa, que são todos os demais, inclusive o direito de superfície (62). Interessante observar que o Código Civil de 1916 prestigiava a classificação acima exposta, dedicando o Título III do Livro II aos direitos reais sobre coisas alheias, abordando primeiro os direitos de gozo e fruição (Capítulos II a VII) e, em seguida, os direitos reais de garantia (Capítulo VIII). Com o novo Código Civil, a classificação passa a ser apenas doutrinária, uma vez que não mais consta da legislação codificada o que não representa redução em sua importância. 4. Fechamento. Muito longe de esgotar o tema, nosso breve texto procurou tecer algumas considerações acerca dos direitos reais em geral seu conceito, suas principais características e peculiaridades. Com tais comentários, buscamos demonstrar que o estudo dos direitos reais necessita de uma prévia - 8

9 compreensão das noções básicas da categoria, em especial confrontando-a com a dos chamados "direitos pessoais", a fim de, distinguindo-se com clareza os institutos, perceber-se que são verdadeiramente inconfundíveis. 5. REFERÊNCIAS. ALLENDE, Guillermo L. Panorama de Derechos Reales. Buenos Aires: Sociedad Anônima Editora e Impressora, ALVIM, Arruda. Breves anotações para uma teoria geral dos direitos reais. In: CAHALI, Yussef Said. Posse e propriedade: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ARÉAN, Beatriz. Derechos Reales. 3.ed. Buenos Aires: Hammurabi, v. 2. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, CORDEIRO, Menezes A. Direitos Reais. Lisboa: Lex Edições Jurídicas, COSTA, Dilvanir José da. Sistema de Direito Civil à luz do novo Código. Rio de Janeiro: Forense, DUARTE, Rui Pinto. Curso de Direitos Reais. Cascais: Principia, FERNANDES, Luís A. Carvalho. Lições de Direitos Reais, 4. ed. atual. Lisboa: Quis Juris Sociedade Editora, FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, GATTI, Edmundo. Teoria general de los Derechos Reales. Buenos Aires: Abeledo Perrot. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora Forense, MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo Código Civil anotado. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria e Editora Lumen Juris, v. 5. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva, v ed. atual. São Paulo: Saraiva, v. 3. MOREIRA, Álvaro; FRAGA, Carlos. Direitos Reais: segundo as prelecções do Prof. Doutor C.A. da Mota Pinto ao 4º ano jurídico de Coimbra: Almedina, NETO, Inácio de Carvalho; FUGIE, Érika Harumi. Novo Código Civil comparado e comentado. Curitiba: Editora Juruá, v. 5. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 4. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 1. ed. atual. Campinas: Russel Editores, T. I. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 2. ed. São Paulo: Atlas, v. 5. NOTAS 01 Nada obstante a distinção feita por alguns autores, iremos usar as expressões como sinônimas, para designar tanto o ramo do Direito Civil quanto as relações por ele reguladas. 02 Depois de expor as linhas mestras das doutrinas monistas, afirma Menezes Cordeiro: "A crítica às teorias monistas [...] passa pela demonstração da diversidade essencial entre os direitos reais e os direitos pessoais. O que é dizer, passa pela comprovação da existência de um dualismo essencial no seio dos direitos patrimoniais que impliquem coisas". (CORDEIRO, Menezes A. Direitos Reais. Lisboa: Lex Edições Jurídicas, p. 261). 03 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, p MOREIRA, Álvaro; FRAGA, Carlos. Direitos Reais: segundo as prelecções do Prof. Doutor C.A. da Mota Pinto ao 4º ano jurídico de Coimbra: Almedina, p CORDEIRO, Direitos Reais, p passim. 06 Aliás, o autor português Menezes Cordeiro aponta uma recente tendência de retorno à teoria clássica, citando, inclusive, da doutrina brasileira, a posição de Orlando Gomes (CORDEIRO, Direitos Reais, p. 226). - 9

10 07 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 1. ed. atual. Campinas: Russel Editores, p , grifo do autor. T. I. 08 Não se vai adentrar aqui a discussão referente à possibilidade de direitos reais incidirem sobre coisas não corpóreas, por se tratar de tema complexo e que foge ao objeto do trabalho. 09 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 2. ed. São Paulo: Atlas, v. 5. p Cf. CORDEIRO, Direitos Reais, p MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 4. p MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p Nesse sentido: "Não obstante o desfavor que perante bons autores envolve a doutrina personalista, ela continua, do ponto de vista filosófico, a merecer aplausos. Sem dúvida que é muito mais simples e prático dizer que o direito real arma-se entre o sujeito e a coisa, através do assenhoreamento ou dominação. Mas, do ponto de vista moral, não encontra explicação satisfatória esta relação entre pessoa e coisa. Todo direito se constitui entre humanos, pouco importando a indeterminação subjetiva, que, aliás, em numerosas ocorrências aparece, sem repulsa ou protesto [...]. A teoria realista seria então mais pragmática. Mas encarada a distinção em termos de pura ciência, a teoria personalista é mais exata" (PEREIRA, Instituições..., p , grifo do autor). 15 MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p , grifo do autor. 17 ASCENSÃO, Direito Civil..., p Não se pode deixar de assinalar que a indicação da eficácia absoluta como nota distintiva dos direitos reais é majoritária, mas não unânime, entre os estudiosos do assunto. Menezes Cordeiro (Direitos Reais, p passim), por exemplo, nega tal característica, por afirmar a existência de direitos reais que não são oponíveis erga omnes e de direitos de crédito que podem sê-lo. 19 MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p Note-se que a menção ao caráter absoluto não é suficiente para se identificar um direito real, havendo direitos absolutos que não são reais, como os direitos da personalidade. 21 Mesmo para aqueles que refutam a teoria personalista, como o já mencionado José de Oliveira Ascensão, o direito real se inclui entre os direitos absolutos, na medida em que cria para seu titular uma posição "[...] independente de quaisquer outros sujeitos, pois ele pode validamente fazer triunfar a sua situação sobre todas as oposições [...]". (Direito Civil..., p. 613). Em outras palavras, mesmo os autores que recusam a idéia de obrigação passiva universal reconhecem que, em se tratando de direito real, não há necessidade de mediação de outra pessoa para que o titular possa obter a utilidade da coisa. 22 ALVIM, Arruda. Breves anotações para uma teoria geral dos direitos reais. In: CAHALI, Yussef Said. Posse e propriedade: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p GOMES, Direitos Reais, p. 14, grifo do autor. 24 É essa a idéia manifestada por Oliveira Ascensão (Direito Civil..., p. 614): "[...] Direito absoluto é simplesmente o direito não relativo". A ênfase a esse ponto tem o objetivo de afastar a objeção usualmente apontada ao absolutismo dos direitos reais, no sentido de que "[...] nenhum direito é absoluto (Josserrand), mas todos têm o seu exercício condicionado às implicações sociais que conduzem à sua relatividade [...]" (PEREIRA, Instituições..., p. 02). Quer-se deixar claro que não é a isso que o texto se refere, quando proclama o caráter absoluto dos direitos reais. 25 ALLENDE, Guillermo L. Panorama de Derechos Reales. Buenos Aires: Sociedad Anônima Editora e Impressora, p ASCENSÃO, Direito Civil..., p

11 27 ASCENSÃO, Direito Civil..., p Rendemo-nos às observações de Menezes Cordeiro (Direitos Reais, p. 317) e de Oliveira Ascensão (op.cit., p. 623), para quem não é correto falar em "direito de seqüela" como se fosse um direito autônomo, uma vez que integra o próprio conceito de direito real. Melhor falar em seqüela enquanto prerrogativa, característica ou faculdade dos direitos reais. 29 VENOSA, Direito Civil..., p ASCENSÃO, Direito Civil..., p CORDEIRO, Direitos Reais, p MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p Há quem atribua o direito de preferência a todos os direitos reais, afirmando que, mesmo nos direitos reais de gozo, a transmissão sucessiva da propriedade sobre a mesma coisa a dois sujeitos diferentes resolve-se pelo direito de preferência do direito real anterior. Dentro desse posicionamento, no caso da transmissão sucessiva da propriedade a dois sujeitos, prevaleceria a que primeiro ocorrera, em virtude do direito de preferência conjugado com a prioridade temporal (MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p ). A maior parte da doutrina entende, todavia, que a questão não envolve a aplicação da preferência, mas sim a da existência ou não existência do direito. Para essa corrente, no mesmo caso da transmissão sucessiva da propriedade a dois sujeitos, a primeira transmissão prevaleceria porque, ao fazê-la, o alienante ainda era proprietário. Já ao realizar a segunda transmissão o alienante já teria se despojado de seu direito de propriedade, logo, não poderia tê-lo transferido a outrem (ASCENSÃO, Direito Civil..., p. 628). 34 Nos direitos pessoais, via de regra, nenhum credor pode reclamar preferência na satisfação de seu crédito pelo fato de ser este mais antigo que os créditos dos demais credores (GATTI, Edmundo. Teoria general de los Derechos Reales. Buenos Aires: Abeledo Perrot. p. 70). 35 ALVIM, Breves anotações..., p CORDEIRO, Direitos Reais, p CORDEIRO, Direitos Reais, p ALVIM, Breves anotações..., p Cf. GATTI, Teoria general..., p Aqui há que se consignar a existência de divergência no seio da doutrina. Menezes Cordeiro (Direitos Reais, p. 338), por exemplo, conclui que a adoção da tipicidade fechada dos direitos reais é "[...] hoje em dia, mera questão técnica que pode ser resolvida pelos legisladores diferentemente, dentro de sistemas econômico-sociais, ou semelhantemente, no âmbito de sistemas contrários". 41 GOMES, Direitos Reais, p GOMES, Direitos Reais, p É certo que existem defensores de um sistema aberto dos direitos reais, como o multicitado José de Oliveira Ascensão (Direito Civil..., p ), para quem a tipologia taxativa preocupa-se excessivamente com a segurança, mas revela pouca capacidade de adaptação a uma evolução social que não deve ser dificultada. Afirma que, traçando-se cuidadosamente os limites da atuação da autonomia privada e exigindo publicidade de todo direito real inominado (como se exige dos direitos reais previstos em lei) estariam afastados quaisquer inconvenientes que poderiam ser apontados à adoção do esquema numerus apertus. 44 ASCENSÃO, Direito Civil..., p GOMES, Direitos Reais, p ALVIM, Breves anotações..., p GATTI, Teoria general..., p É essa, basicamente, a objeção feita pelos portugueses José de Oliveira Ascensão (ASCENSÃO, Direito Civil..., p. 622), Álvaro Moreira e Carlos Fraga (MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p ). 49 MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p ASCENSÃO, Direito Civil..., p ALVIM, Breves anotações..., p

12 52 Art do Código Civil: "Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição". Art , também do Código: "Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts a 1.247), salvo os casos expressos neste Código". 53 VENOSA, Direito Civil..., p GATTI, Teoria general..., p Criticando essa maneira de se compreender a propriedade, e propondo uma outra forma de se entender os direitos reais em coisa alheia, Orlando Gomes afirma: "Esta concepção sôbre o modo por que se formam os jura in re aliena enraíza no equívoco, ainda hoje difundido, de se considerar a propriedade uma soma das faculdades, direitos ou podêres. Modernamente, não pode mais ser concebida sob o ângulo dêsse fracionamento, próprio da superada concepção feudal de domínio. Hoje, o conceito de propriedade é unitário. O domínio configura-se, realmente, como um direito único, embora complexo. Há, portanto, manifesto abuso em qualificar os direitos reais na coisa alheia como formas de propriedade limitada. Não são propriedade, mas, sim, limitações do direito único do proprietário. Melhor se qualificam, pois, como direitos limitados. A limitação varia de extensão e intensidade, permitindo, em conseqüência, a formação de diversos direitos reais na coisa de outrem. [...] Constituído um direito real limitado, o direito do proprietário não se destrói, não se fraciona, não se desmembra, mas apenas se limita por fôrça da constituição de outro direito sôbre a mesma coisa, que restringe a ação do proprietário" (GOMES, Direitos Reais, p , grifo do autor). 56 O próprio Código Civil de 2002, assim como o diploma de 1916, esquiva-se de fornecer um conceito de propriedade, partindo das faculdades a ela inerentes, como se nota em seu art : "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha". Trata-se, com efeito, da tradicional classificação romana do jus utendi, jus frendi e jus abutendi. 57 MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p Nesse sentido é que o art. 525 do Código Civil de 1916 (em dispositivo sem correspondente no novo Código) afirma ser plena a propriedade "quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do proprietário". 59 ALVIM, Breves anotações..., p MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p ASCENSÃO, Direito Civil..., p VENOSA, Direito Civil..., p