Assunto: Contribuições da Brasscom para regulamentação do Marco Civil da Internet

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1 São Paulo, 31 de março de Ao Excelentíssimo Senhor José Eduardo Cardozo Ministro da Justiça C/C: Mariana Giostri Oliveira Rolim, Diretora Executiva, Brasscom Sergio Sgobbi, Diretor de Relações Institucionais, Brasscom Assunto: Contribuições da Brasscom para regulamentação do Marco Civil da Internet Prezado Sr. José Eduardo Cardozo, A Brasscom, Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, entidade que congrega seleto grupo de empresas fornecedoras de software, soluções e serviços de TIC e que tem como missão trabalhar em prol do desenvolvimento do setor, disseminando seu alcance e potencializando seus efeitos sobre a economia e o bem-estar social, congratula o CGI pela inciativa da chamada de contribuições para regulamentação da Lei /2014, Marco Civil da Internet. É inquestionável o importante papel que a Internet tem na sociedade atual, tanto como viabilizadora de inclusão social quanto indutora de inovação e avanço tecnológico. Com efeito, a Lei em 23 de abril de 2014 representa um importante avanço no tocante aos princípios que norteiam o papel da Internet no Brasil e ao regramento das relações jurídicas e responsabilidades entre os diversos atores sociais envolvidos. Perfilamo-nos com a sociedade brasileira ao festejar marco legal de tamanha envergadura, fazendo coro com os mais variados atores nacionais e internacionais. Ao longo dos últimos meses, a Brasscom desenvolveu amplos debates e ouviu seus associados sobre os dispositivos sujeitos à regulamentação deste diploma legal, objetivando recomendações concretas sobre a regulamentação que sejam compatíveis com o texto e alinhadas com o futuro. Sem embargo de futuras e mais densas contribuições, a Brasscom serve-se desta oportunidade para deitar luz sobre alguns aspectos críticos que, entendemos, demandam atenta consideração por parte deste insigne ministério. Brasscom 1/9

2 Neutralidade de Rede (Art 3º, IV e Art 9º) Apoiamos uma Internet aberta e os princípios de neutralidade de rede que garantam que qualquer pessoa tenha o direito à liberdade de expressão. Sob esta égide, os usuários da Internet têm o direito de: a) Acessar qualquer conteúdo legal de sua escolha, b) Utilizar aplicações e serviços de sua escolha, e c) Utilizar qualquer dispositivo de conexão a Internet de sua escolha. Os usuários de Internet devem ter garantido o seu direito de receber informações claras dos seus prestadores de serviços de banda larga sobre os planos de conexão a Internet disponíveis, bem como sobre as práticas de gerenciamento de rede adotadas, tendo ainda o direito e a habilidade de verificarem que estão, de fato, recebendo os serviços contratados. Os provedores de conexão a Internet podem implementar medidas de gerenciamento de tráfego razoáveis e não discriminatórios. As práticas de gerenciamento de tráfego serão consideradas aceitas e razoáveis quando se destinem a: a) Garantir a segurança e a integridade das redes, b) Reduzir ou mitigar os efeitos de congestionamento das redes, c) Garantir a qualidade dos serviços e aplicações tornados disponíveis aos usuários, d) Permitir a livre oferta aos usuários de serviços especializados, e) Priorizar serviços de emergência, sempre que tal se afigure necessário. Modelos de negócios alternativos deverão ser garantidos na regulamentação, de modo que se possa oferecer aos consumidores menos favorecidos conexão a Internet gratuita ou de alguma maneira subsidiada, viabilizadas por modelos alternativos de precificação ou pagamento, incluindo mas não se limitando a modelos de conteúdo patrocinado, propaganda e pagamentos indiretos. Nesta linha, é importante que a regulamentação do Marco Civil não proíba modelos de negócio baseados em planos que ofereçam acesso a serviços de conexão de internet subsidiados ou que não limitem a franquia de dados para algumas aplicações. Há um consenso sobre as vantagens socioeconômicas da ampliação do número de pessoas conectadas à Internet. Apesar disso, somente 30% da população tem acesso à Internet. Dados de 2011 da UIT (União Internacional de Telecomunicações) mostram que 90% da população mundial vive em áreas com cobertura 2G e até 2017, espera-se que 85% da população tenha cobertura 3G disponível. A discrepância entre a disponibilidade de cobertura e a quantidade de pessoas efetivamente conectadas pode ser explicada principalmente pelos custos de acesso. Ainda que no futuro o custo do acesso diminua, o custo de oportunidade de se esperar que o valor da Internet seja reduzido para que mais pessoas se conectem é elevado. É importante trabalhar com modelos de negócio alternativos e inclusivos que permitam a massificação do acesso a serviços disponíveis online. No Brasil, o número de pessoas conectadas cresce aceleradamente e a proporção de usuários de Internet supera a metade da população (54%), porém quando analisamos esta penetração de acordo com a classe social é possível notar grandes distorções. Na classe A, 97% dos indivíduos estão conectados, na classe B são 78%. Entretanto, permanece o desafio de universalização nas classes C (49%) e, sobretudo, D e E (17%). Brasscom 2/9

3 Os modelos de negócio em certa medida subsidiados criam um importante benefício ao consumidor que, de outra forma, provavelmente não teria acesso a tais serviços. Eles possibilitam conectar instantaneamente milhões de pessoas a conteúdos locais educacionais, com informações de saúde, governo e possibilidade de comunicação entre os cidadãos. Nesse sentido, os modelos subsidiados de acesso são modelos que, no mais das vezes, trazem benefícios aos consumidores, ao expandir o seu leque de opções, incluindo digitalmente indivíduos que, de outra maneira, não teriam acesso ao serviço. Embora não tenhamos dúvida a respeito da necessidade da vigilância pelos órgãos reguladores e de defesa da concorrência da forma de implementação desses modelos, a proibição a priori de tais modelos é prejudicial aos usuários e ao ecossistema da Internet. O ingresso de novos usuários no mundo conectado só tem benefícios a trazer em termos do ecossistema como um todo, criando demanda para a expansão das redes, realização de investimentos em infraestrutura e inovação, desenvolvendo ainda o mercado de conteúdos e aplicativos, além da efetiva inclusão digital de usuários que, de outra maneira, não teriam acesso à Internet. O Banco Mundial publicou em 2009 estudos de referência sobre o impacto da penetração da banda larga na taxa média de crescimento do PIB entre 1980 e O resultado demonstrou que o coeficiente de penetração média da banda larga para os países desenvolvidos era positivo e significativo. O resultado sugere um crescimento robusto do acesso à banda larga em países desenvolvidos, a saber, em uma economia de alta renda, considerando uma média de 10 assinantes de banda larga a cada 100 pessoas, ter-se-ia um aumento de 1,21 pontos percentuais no crescimento do PIB. O Banco Mundial prevê que benefício do crescimento que a banda larga para os países em desenvolvimento é de magnitude semelhante ao das economias desenvolvidas: um aumento de cerca de 1,38 pontos percentuais para cada 10 por cento de aumento da penetração. Indiscutível, portanto, que a inclusão digital dos usuários menos favorecidos é uma porta de entrada para a demanda por conectividade levando não só a expansão do ecossistema da Internet, mas também gerando crescimento econômico e prosperidade, que deve ser um dos objetivos a serem buscados pela política pública 2. Cremos que tais modelos, em princípio, não representam ameaças a livre concorrência. Os modelos de acesso subsidiado existem no mercado há alguns anos, e até o momento, nenhum órgão de defesa da concorrência se manifestou contrariamente a eles. Com efeito, um estudo recente do Brookings Institute mostra que tais acordos são benéficos à concorrência 3. Tendo em vista os grandes benefícios que tais acordos trazem para os consumidores e da indicação de que eles seriam benéficos para a concorrência, não haveria razão para a regulamentação do Marco Civil restringi-los, a priori, tais acordos para oferta subsidiada de serviços de conectividade à Internet. Se no futuro, eventuais práticas apresentarem riscos para a 1 World Bank Information and Communications for Development : Extending Reach and Increasing Impact. World Bank. World Bank.https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/ Brasscom 3/9

4 concorrência, o arcabouço institucional existente para regulação da concorrência já permitirá a eventual proibição de tais práticas. Portanto, a regulamentação do Marco Civil da Internet não deve proibir modelos subsidiados de oferta sob o risco de comprometer a aplicação dos seus próprios princípios e diretrizes norteadoras, tais como: os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais (art 3º, II); a abertura e a colaboração (art. 3º, IV); a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet (art. 3º, VIII); e a expansão e uso da Internet no Brasil (art. 24, inciso II). Dessa forma, a Brasscom recomenda, na temática da Neutralidade de Rede: I. A adoção de uma regulamentação que não proíba a priori os modelos de negócio baseados em modelos subsidiados de acesso à Internet; II. III. Privacidade A atuação ex post no controle do cumprimento das normas de defesa da concorrência com relação a implementação do princípio de neutralidade de rede constante do Marco Civil; Nos moldes previstos no Art. 9º, I, do Marco Civil, as práticas de gerenciamento de tráfego serão consideradas aceitas e razoáveis quando se destinem a: a) Garantir a segurança e a integridade das redes, b) Reduzir ou mitigar os efeitos de congestionamento das redes, c) Garantir a qualidade dos serviços e aplicações tornados disponíveis aos usuários, d) Permitir a livre oferta aos usuários de serviços especializados, e) Priorizar serviços de emergência, sempre que tal se afigure necessário. Proteção aos Registros, aos Dados Pessoais e às Comunicações Privadas (Art. 11 e s 3º e 4º) O ordenamento jurídico pátrio determina que os dados e comunicações do cidadão brasileiro devem ter seu sigilo protegido e preservado, salvo exceção cuidadosamente delimitada, desde a Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. Portanto, a lei brasileira impõe como regra a preservação do direito à proteção de dados e à intimidade. Por isso, é essencial que a regulamentação da Lei nº /2014 faça com que a sua aplicação atenha-se aos princípios constitucionais e direitos que ela própria evoca e consagra em seus artigos iniciais, fazendo da quebra do sigilo uma exceção dentro de limites claramente definidos. Assim, há que se atentar a dois aspectos relevantes: I. É recomendável que regulamentação dos dispositivos em comento seja precisa e específica de modo a evitar a fragilização dos direitos de privacidade dos cidadãos. Por isso, qualquer solicitação de informações pelo Estado deve ser Brasscom 4/9

5 precedida de processo administrativo para fornecimento dos dados, que possa ser iniciado exclusivamente mediante fortes indícios de que o provedor de conexão ou de aplicações tenha violado uma obrigação contida nesta lei. Outrossim, é recomendável que a regulamentação esclareça que os provedores de conexão e de aplicações são obrigados a prestar apenas informações publicamente disponíveis, a fim de demonstrar que cumprem a legislação, ficando resguardadas as informações privadas que compõem seus ativos intangíveis; e II. Há uma possível e latente sobreposição de diplomas jurídicos aplicáveis, uma vez que o tema em tela também é objeto da futura lei sobre privacidade e proteção de dados pessoais que se encontra em fase de concepção e debate público. Caso os dispositivos em comento sejam regulamentados no sentido de que autoridades públicas específicas sejam as destinatárias de tais informações dos provedores de conexão e de aplicações, é importante que a sejam estabelecidos critérios que justifiquem a requisição pela autoridade pública das informações sobre o cumprimento da lei, de modo a assegurar segurança jurídica tanto aos provedores quanto aos cidadãos detentores de dados pessoais, principalmente no tocante a direitos constitucionalmente protegidos. A regulamentação deverá estabelecer o procedimento aplicável para a apuração de eventual descumprimento, sugerindo-se, para tanto, a aplicação da Lei de Processo Administrativo federal (Lei n.º 9.784/1999), no que couber. Recomenda-se, ainda, que esse mecanismo se baseie numa suspeita razoável de que a empresa violou uma obrigação contida nesta lei, conferindo-se aos provedores de conexão e de aplicações a possibilidade de submeter à ótica do Poder Judiciário aquilo que podem perceber como eventuais abusos de direito. Das Interceptações telemáticas e da disponibilização de conteúdo de comunicações privadas (Art. 10, caput e 2º) O Art. 5º, inciso XII, da Carta Magna, limita as exceções à inviolabilidade das comunicações aos casos previstos em lei exclusivamente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, sujeitando o exercício de tais exceções à ordem judicial. Na mesma toada, a Lei nº 9.296/96, que consubstancia os limites da Constituição Federal no tocante a interceptações telefônicas, dispõe, em seus artigos 1º e 3º, que a disponibilização do conteúdo das comunicações privadas seja autorizada por decisões emanadas do Poder Judiciário no âmbito de processo criminal. Tal diploma é importante referência no tocante às limitações e procedimentos necessários para o exercício das exceções às garantias constitucionais em tela. O Marco Civil da Internet consagra o direito à privacidade e à proteção dos dados pessoais, bem como a inviolabilidade e o sigilo das comunicações. Tais princípios têm sólido respaldo nos direitos e garantias constitucionais. Consequentemente, a disponibilização do conteúdo das comunicações privadas prevista no seu Art. 10, 2º, é igual e necessariamente Brasscom 5/9

6 sujeita à limitação constitucional, do Art. 5º, XII, devendo ser restrita aos casos previstos em lei exclusivamente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Todavia, a profusão de ordens judiciais de liberação de conteúdo de comunicações privadas é um indício de que o recurso possa estar sendo empregado sem o devido rigor que impõe o Art. 7º e correspondentes garantias constitucionais. É recomendável, portanto, que a regulamentação reitere a limitação constitucional aplicável ao Art, 10, 2º, do Marco Civil da Internet, dispondo que violação e disponibilização de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas resta vedada para quaisquer outros propósitos que não tenham natureza penal e que não estejam sob a égide de juízo competente. Guarda de Registros Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na Provisão de Aplicações (Art. 13 e s 2º e 3º e Ar.t 15 e 2º) Para a adequada compreensão dos requisitos e procedimentos da expedição e cumprimento da requisição cautelar de guarda de registros de conexão e de registros de acesso a aplicações de internet, é essencial que a regulamentação pormenorize o procedimento necessário ao cumprimento do comando legal. Mais especificamente, a redação atual do Art. 13, 3º, do Marco Civil da Internet, não define claramente a postura a ser adotada pelo provedor de conexão ou de aplicativos na hipótese de decorrido o prazo de 60 (sessenta) dias disposto no referido 3º, não haver notícia sobre o ingresso do pedido de autorização judicial ou, ainda, da expedição da ordem judicial ratificadora do pedido cautelar. Recomenda-se que regulamentação estabeleça um prazo máximo adicional subsequente ao prazo previsto no Art. 13, 3º, de tal sorte que, se a ordem judicial não for entregue pela autoridade requerente ao provedor de conexão ou de aplicação, conforme o caso, ficará o provedor de conexão ou de aplicações de Internet desobrigado de permanecer guardando os registros de maneira cautelar, pelo prazo adicional solicitado pela autoridade em questão. Vale lembrar que a Lei nº /2014, mais uma vez preocupada em minimizar o alcance de exceções às normas constitucionais, sopesou, de um lado, a necessidade do Poder Público ter elementos essenciais à apuração de atividades que podem configurar ilícitos penais e, de outro a necessidade de manutenção de elementos probatórios e o direito do cidadão à proteção ao sigilo de dados e de comunicações, à privacidade e à intimidade. Desse processo, resultou um prazo que impõe aos provedores de conexão a guarda de registros de conexão do usuário por um ano e, aos provedores de aplicações, a guarda de registros de acesso a aplicações por seis meses. Portanto, cabe ao regulamento estabelecer um critério que não desvirtue o equilíbrio estabelecido na legislação, fazendo com que dados referentes à navegação do usuário não sejam armazenados indefinidamente, senão em decorrência de efetiva apreciação e autorização judicial, que se pressupõe célere nestas situações. Brasscom 6/9

7 Outros temas e considerações Do reconhecimento da natureza global da Internet (Art. 2º, I) O princípio jurídico do Art. 2º, I, confere extensão substantivamente maior aos demais princípios enumerados no próprio Art. 2º, notadamente aos enunciados nos incisos II e III, a saber pluralidade, diversidade, abertura e colaboração. Os princípios fundantes do Marco Civil da Internet constituem-se norteadores de conduta tanto no âmbito doméstico quanto no internacional, aplicáveis a todos envolvidos com a Internet. A conduta dos agentes sociais e bem assim do Estado Brasileiro, deve estar balizada pela natureza global da rede, sua governança multissetorial e seus impactos no âmbito interno e nas relações internacionais. Considerando a dinâmica tecnológica da rede e a evolução dos padrões globais, é importante calibrar a regulamentação em função da agilidade ínsita aos diversos níveis de instrumentos infralegais, evitando-se cristalizar especificidades de natureza mutante em instrumentos cujo trâmite dependam de processos normativos de maior inércia. Da Preservação da Estabilidade, Segurança e Funcionalidade da Rede (Art. 3º, V) A preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede é tarefa coletiva de diversos agentes econômicos especializados, incluindo provedores de acesso, provedores de serviços de telecomunicações, fixos e móveis, entre outros. É fundamental que práticas e procedimentos operacionais da Internet no Brasil sejam aderentes aos padrões internacionais e que acompanhem a dinâmica de introdução de novas tecnologias e padrões. É recomendável que a regulamentação estimule os provedores de conexão e de aplicação a inovar práticas e tecnologias e normas de segurança que excedam os padrões globais no sentido de obter-se, por intermédio de constante atualização, a melhoria contínua na estabilidade, segurança e funcionalidade da rede. Responsabilidade civil dos provedores de aplicação por conteúdo gerado por terceiros (Art. 19 e 1º) De maneira clara e explícita, o Marco Civil da Internet estabelece em seu Art. 19 que a remoção de conteúdo pelo provedor de aplicações deve respeitar certos critérios e limites, a fim de preservar o direito do cidadão à manifestação do pensamento e à livre expressão. Assim, além de determinar que o provedor de aplicações somente pode ser responsabilizado pelo conteúdo de terceiros em caso de descumprimento de ordem judicial que determina sua remoção, a Lei /2014, com o intuito de evitar abusos que restrinjam a liberdade de expressão, estabelece que o conteúdo apontado como infringente na ordem judicial deve ser clara e especificamente determinado. Infere-se daí a preocupação em evitar que o alcance de uma ordem judicial possa se estender a conteúdo lícito e legítimo. Para que o objetivo da lei seja alcançado, o regulamento deve prover detalhamento técnico que traga "identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material", nos termos dos artigos 19, 1º, e 21, parágrafo único. Recomenda-se, neste sentido, a adoção do URL (Uniform Brasscom 7/9

8 Resource Locator), o endereço da informação na web, que consubstancia-se como identificador inequívoco de um conteúdo qualquer. O URL é a forma padronizada de representação de diferentes documentos, mídia e serviços de rede na internet, capaz de fornecer a cada documento um endereço único. O emprego de URLs, como forma de identificação de conteúdo infringente em sede de ordem judicial, é altamente recomendável, acelerando sobremaneira a execução do mandamento jurisdicional. Esse esclarecimento visa a evitar que a ordem judicial de remoção imponha ao provedor de aplicações de internet a obrigação de realizar o monitoramento ou a filtragem de conteúdo antes que a legalidade desse conteúdo tenha sido especificamente analisada pelo Poder Judiciário, sob pena de violação de direito à liberdade de expressão consagrado na Constituição e no próprio Marco Civil. Reiteramos nosso apoio à bem-vinda iniciativa deste Ministério da Justiça e entusiasmo com o futuro da Internet no Brasil. Sergio Paulo Gallindo Presidente Executivo Brasscom 8/9

9 Sobre a Brasscom A missão da Brasscom, Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, é aumentar a competitividade global do setor de TIC do Brasil e disseminar a sua capacidade transformadora para todos os outros setores econômicos, aumentando a sua eficiência e produtividade e criando benefícios para toda a sociedade brasileira. A entidade exerce papel de articulação entre os setores público e privado nas esferas federal, estadual e municipal, lidera a discussão de temas estratégicos para o setor, como a desoneração da folha de pagamentos, a promoção internacional com foco no aumento das exportações e internacionalização das empresas, a geração de empregos, formação de mão de obra e a inclusão social. Associados da Brasscom A Brasscom tem 38 associados dentre as maiores e mais significativas empresas do setor e conta com 10 associados institucionais. São associados da Brasscom: Accenture, Algar, Alog, Atos, BRQ, BSI Tecnologia, CA Technologies, Capgemini, CI&T, Cisco, Dell, EMC 2, Facebook, GFT, Globalweb, Google, Grupo Contax, HP, Hughes, IBM, Infosys, Intel, Linx, Locaweb, Microsoft, Oracle, Promon Logicalis, Resource, SAP, Scopus, Spread, Stefanini, T-Systems, Tata, Tech Mahindra Tivit, Totvs, Unisys. São associados institucionais da Brasscom: B2B Magazine, CDI - Comitê para a Democratização da Informática, Centro de Tecnologia da Informação Renato Archer, C.E.S.A.R, Inatel Instituto Nacional de Telecomunicações, USP Universidade de São Paulo, UNESP Universidade Estadual Paulista, UNICAMP - Universidade Estadual de Campinas, UFPE Universidade Federal de Pernambuco. Brasscom 9/9

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