Seminário: usucapião sucessão possessória concessão de uso para fins de moradia

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1 Especialidade de Direito Processual Civil 03/09/2010 André Ribeiro Dantas e Safira De La Sala Seminário: usucapião sucessão possessória concessão de uso para fins de moradia A Constituição Federal de 1988 foi a primeira das Constituições brasileiras a trazer um capítulo especialmente destinado à política urbana, e dispõe em seu artigo 183 que: Art Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Tal artigo consolida o princípio da função social da propriedade, não apenas privada, mas também da propriedade pública, como veremos a seguir. Em 2001, entrou em vigor a Lei nº , Estatuto da Cidade, que veio para regulamentar a política urbana e definiu em seu texto a usucapião coletiva urbana e a concessão especial para fins de moradia. USUCAPIÃO COLETIVA URBANA Dispõe o artigo 10 do Estatuto da Cidade: Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

2 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes. Como é perceptível, o legislador foi especialmente generoso ao elencar os requisitos para a propositura da ação de usucapião coletiva urbana, ainda que esta seja uma modalidade excepcional que deva ser aplicada apenas quando nenhuma outra forma de usucapir for viável. Para melhor entendermos o instituto, analisemos o caput do artigo em comento: 1. áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados [...] onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor : Tal requisito não deve ser entendido de forma absolutamente técnica, mas de tal sorte que seja possível trabalhar áreas muito densas, adotando-se o conceito de densificação habitacional. Em suma, visa alcançar as situações onde há a posse materialmente certa, mas o seu objeto é fluído, as divisas movediças e, principalmente, o perfil urbanístico indesejável 1. 1 Complementa o autor: Encaixam-se na situação aludida as chamadas favelas, ou outros núcleos habitacionais semelhantes não dotados de planejamento ou de serviços públicos essenciais, em que os moradores têm posse material certa de seus barracos, ou de pequenas casas de alvenaria, mas, dado o caos urbanístico das vielas e a própria precariedade das construções, está a ocupação individual sujeita a constantes alterações qualitativas e quantitativas. (LOUREIRO, Francisco. Usucapião Coletivo e Habitação Popular. ALFONSIN, Betânia; FERNANDES, Edésio (Org.). [i] Direito à moradia e segurança da posse no estatuto da cidade [i]: diretrizes, instrumentos e processos de gestão. 2. tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2006)

3 Neste sentido é a orientação do Ministério das Cidades: De fato, nas favelas, muitas vezes é inviável identificar e separar o terreno em lotes, o que impossibilitaria tecnicamente a propositura de ações individuais. A usucapião coletiva exige apenas que seja demarcado o perímetro externo do conjunto da ocupação, possibilitando o reconhecimento do direito de propriedade do conjunto de moradores que vivem neste núcleo urbano. 2 Vale ressaltar que, portanto, não há qualquer restrição ao tamanho máximo ou mínimo da área possuída de forma individual. 2. [...] ocupadas por população de baixa renda para sua moradia [...] : Duas são as observações que se fazem necessárias neste item. Primeiramente, a Lei não definiu o que se deve entender por população de baixa renda, ficando delegada ao arbítrio do juiz a interpretação de tal entendimento. Em segundo lugar, o terreno deve ser ocupado e utilizado para moradia vale o adendo que já está consolidado no entendimento jurídico que a ocupação não precisa ser exclusivamente para moradia: aceita-se o exercício combinado da moradia com alguma outra atividade, econômica por exemplo, ou mesmo religiosa. 3. ocupadas [...] por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição : Aqui se aplica o requisito genérico da usucapião: posse (detenção física de coisa corpórea) contínua (ininterrupta), justa (decorre de atos legítimos, sem que se apresente qualquer vício de violência, clandestinidade ou precariedade), mansa e pacífica (sem sofrer qualquer espécie de oposição por parte do proprietário ou de terceiro) do terreno a ser usucapido, pelo prazo de cinco anos. 4. desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural : Este requisito encontra-se presente também nas demais formas de usucapião, mas na coletiva urbana apresenta um caráter ainda mais especial, visto que se trata de uma situação onde está ainda mais presente as questões que envolvem a função social de propriedade, regularização fundiária e reurbanização. 2 BARROS, Ana Maria Furbino Bretas. CARVALHO, Celso Santos. MONTANDON, Daniel Todtmann. O Estatuto da Cidade comentado. Organizadores Celso Santos Carvalho, Anaclaudia Rossbach. São Paulo : Ministério das Cidades : Aliança das Cidades, 2010.

4 SUCESSÃO POSSESSÓRIA 5. 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas : Outra demonstração de generosidade do legislador, ao permitir que na modalidade de usucapião coletiva a possibilidade de soma das posses, tanto pela acessio como pela sucessio possessionis, bastando que ambas sejam contínuas e cumpram os demais requisitos da usucapião coletiva. A bem da verdade, se tornaria inviável o instituto da usucapião coletiva se não se admitisse tal contagem diferenciada de prazo, pois, sendo coletiva, dificilmente todos os proprietários (sem nos esquecermos que se trata de população de baixa renda, com todas as particularidades que isto envolve) se manteriam na posse da mesma fração do terreno a ser usucapido, por cinco anos ininterruptos. CONCESSÃO 9.1 ORIGEM O Estatuto da Cidade regulamentou, em seus artigos de 15 a 20, a concessão especial para fins de moradia, os quais foram vetados por meio da Mensagem de Veto de 10 de julho de 2001, que justificou: Razões do veto: O instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas é um importante instrumento para propiciar segurança da posse fundamento do direito à moradia a milhões de moradores de favelas e loteamentos irregulares. Algumas imprecisões do projeto de lei trazem, no entanto, riscos à aplicação desse instrumento inovador, contrariando o interesse público. O caput do art. 15 do projeto de lei assegura o direito à concessão de uso especial para fins de moradia àquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados situada em imóvel público. A expressão "edificação urbana" no dispositivo visaria a permitir a regularização de cortiços em imóveis públicos, que no entanto é viabilizada pela concessão a título coletivo, prevista no art. 16. Ela se presta, por outro lado, a outra leitura, que poderia gerar demandas injustificadas do direito em questão por parte de

5 ocupantes de habitações individuais de até duzentos e cinqüenta metros quadrados de área edificada em imóvel público. Os arts. 15 a 20 do projeto de lei contrariam o interesse público sobretudo por não ressalvarem do direito à concessão de uso especial os imóveis públicos afetados ao uso comum do povo, como praças e ruas, assim como áreas urbanas de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental ou destinadas a obras públicas. Seria mais do que razoável, em caso de ocupação dessas áreas, possibilitar a satisfação do direito à moradia em outro local, como prevê o art. 17 em relação à ocupação de áreas de risco. O projeto não estabelece uma data-limite para a aquisição do direito à concessão de uso especial, o que torna permanente um instrumento só justificável pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupações irregulares gerado em décadas de urbanização desordenada. Por fim, não há no art. 18 a definição expressa de um prazo para que a Administração Pública processe os pedidos de concessão de direito de uso que, previsivelmente, virão em grande número a partir da vigência deste instrumento. Isto traz o risco de congestionar o Poder Judiciário com demandas que, num prazo razoável, poderiam e deveriam ser satisfeitas na instância administrativa. Pelas razões expostas, propõe-se o veto aos arts. 15 a 20 do projeto de lei. Em reconhecimento à importância e validade do instituto da concessão de uso especial para fins de moradia, o Poder Executivo submeterá sem demora ao Congresso Nacional um texto normativo que preencha essa lacuna, buscando sanar as imprecisões apontadas." Percebe-se, portanto, que a questão central da mensagem de veto é a contrariedade ao interesse público que estaria previsto nos artigos citados 3. Em razão do compromisso firmado pelo Poder Público, explícito no último parágrafo da mensagem de veto acima transcrita, foi publicada a Medida Provisória nº 2.220, de 04 de setembro de 2001, objetivando a regulamentação do instrumento jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia, que, por força da Emenda Constitucional nº 32, continua em vigor. 3 LIMA, Márcia Rosa de. SILVA, Jaqueline Severo da. Concessão do Direito Real de Uso, Concessão Especial para fins de Moradia e a Concessão de Direito Real de Uso de Porto Alegre. Disponível em Acesso em 17 de Julho de 2010.

6 Em 2007, a concessão de uso especial para fins de moradia passou a integrar o rol de direitos reais constante do artigo do Código Civil, devido à alteração trazida pela Lei nº /07. Mais recentemente, a Lei nº /09 também citou o instituto, nos artigos 47, VII, a e 51, 1º, e permitiu que se entendesse por ela em diversos outros momentos, devido ao seu caráter social. 9.2 CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA De acordo com o artigo 1º da Medida Provisória de 2001, O artigo 2º, por sua vez, traz que: Art. 1 o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. Art. 2 o Nos imóveis de que trata o art. 1 o, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. 1 o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. 2 o Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas. 3 o A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados. Desta maneira, é perceptível que o instituto em comento muito se assemelha aos institutos da usucapião urbana, e da usucapião coletiva urbana, respectivamente, com a

7 diferença de que estes se destinam aos imóveis públicos, que não são passíveis de usucapião. O artigo 9º, por sua vez, traz a idéia de posse-trabalho: Art. 9 o É facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para fins comerciais. Com relação ao procedimento, explica Marcus Vinicius dos Santos Andrade: O título de concessão poderá ser obtido pela via administrativa ou, em caso de recusa ou omissão, através da via jurisdicional mediante sentença. 4 A MP 2.220/01 definiu também que o instituto é gratuito. Neste sentido, observam Márcia Rosa de Lima e Jacqueline Severo da Silva: A característica da gratuidade na concessão especial para fins de moradia, a qual estava presente no artigo 15 1º do projeto, repetido no 1º do art. 1º da Medida Provisória nº não pode prosperar, por respeito ao interesse público e à Constituição Federal. Se o bem público tem a característica de não ser usucapível, ou seja, a pessoa jurídica de direito público interno não perde a dominialidade do bem pelo uso contínuo de particular, diferentemente do particular que a perde pelo decurso do prazo, como pode conceder o uso sem receber qualquer retribuição pecuniária? Na verdade não estaria ocorrendo o usucapião? Não se diz ao particular que é dono, mas não se cobra nenhuma retribuição pecuniária pelo uso de bem de outro titular (bem público)!? 5 Tal entendimento não deve prosperar. O instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia encontra respaldo no princípio da função social da propriedade, que se aplica não apenas à propriedade privada, mas também à propriedade pública, 4 ANDRADE, Marcus Vinicius dos Santos. Gestão Social da Propriedade Urbana. In: ARRUDA ALVIM, Angélica e CAMBLER, Everaldo Augusto (coords.). Atualidades de Direito Civil vol.1. Curitiba: Juruá, LIMA, Márcia Rosa de. SILVA, Jaqueline Severo da. Concessão do Direito Real de Uso, Concessão Especial para fins de Moradia e a Concessão de Direito Real de Uso de Porto Alegre. Disponível em Acesso em 17 de Julho de 2010.

8 que, na medida em que não atende à sua função social, é passível de ser objeto de pedido de concessão especial de uso para fins de moradia. O lapso temporal do instituto vem justamente para corroborar a tese de que o Poder Público não estava fazendo uso de sua propriedade, sequer fiscalizado-a, o que demonstra o não-atendimento de sua função social. Com relação ao debate existente quanto a estar ou não o instituto em vigor, ressaltamos que este está previsto na Constituição Federal, e tem estrita relação ao direito à moradia previsto no artigo 6º, o que o torna um direito fundamental de aplicação imediata e autoaplicável. Neste sentido, Nelson Saule Junior: E continua referido autor: O fato da inexistência de legislação específica sobre direito à moradia não pode servir de justificativa para estabelecer uma valoração maior para um direito que tradicionalmente já foi incorporado na tradição brasileira, como é o caso do direito à propriedade, que nega o direito à moradia por ter um cunho social que não prevalece em razão do valor econômico da propriedade, o que por costume tem ocorrido na solução de conflitos entre esses direitos. 6 A relevância e eficácia das normas constitucionais programáticas que visam à promoção da justiça social devem ser entendidas como auto-aplicáveis, como as normas constitucionais referentes ao direito à moradia [...] 7 Desta sorte, em nosso entendimento, por estar a concessão de uso especial para fins de moradia diretamente relacionado ao direito à moradia, tem aplicação imediata, não dependendo de lei que o defina, podendo, portanto, ser aplicado diretamente, e além das datas estipuladas acima. 6 SAULE JUNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, p SAULE JUNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, p.181.