Processo nº Licitação: CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL

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1 Processo nº Licitação: CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL Assunto: Análise da IMPUGNAÇÃO AO EDITAL apresentada pelo Sr. José Ubiratan Porto de Ávila, devidamente qualificado na peça impugnatória. Trata-se de impugnação ao Edital de Concorrência Internacional, que tem por objeto a contratação de empresa consórcio de empresas brasileiras ou estrangeiras para a execução das OBRAS INTEGRANTES DO PROJETO DE REVITALIZAÇÃO DA ORLA DO GUAÍBA, descrita nas especificações técnicas, projetos e orçamentos anexos ao Edital. RAZÕES seguinte: Insurge-se o cidadão contra os termos do Edital, alegando em síntese o a) que diversos anexos que compõem o edital contemplam irregularidades que merecem correção do instrumento convocatório ou suspensão do procedimento; b) que o primeiro item que revela flagrante irregularidade é a acessibilidade, onde as únicas referências postas no Memorial Descritivo dizem respeito a eventuais rampas de acesso em escadarias e arquibancadas e uso de piso tátil, desrespeitando, assim as disposições da Lei Federal nº /2000 e Decreto Legislativo 186/2008; c) Aduz, ainda, que relativamente ao estabelecimento de requisitos o Memorial Descritivo direciona o fornecimento de itens a fabricantes específicos, o que restringe a concorrência por parte de outras empresas (Memorial Descritivo item );

2 d) que, o mesmo Memorial descritivo se mostra ilegal ao exigir que o fabricante dos equipamentos que vierem a ser adquiridos tenha pelo menos 05 anos de experiência. Por fim, requer: a) observância do aspecto da acessibilidade relativamente a todos os aspectos do projeto de revitalização da orla do Guaíba e não somente a rampas de acesso e piso tátil, especialmente no que se refere a quadras esportivas e mobiliário do parque infantil e academia de ginástica ao ar livre; fabricante de equipamentos; seus anexos. b) supressão da exigência de 05 anos de experiência por qualquer c) supressão de qualquer referência a marca ou fabricante no edital e É o singelo relatório. PRELIMINARMENTE O pedido de impugnação foi apresentado tempestivamente consoante o disposto no 1º do art. 41 da Lei Federal nº 8.666/93 e subitem 6.2 do Edital. NO MÉRITO De pronto, insta destacar que os atos praticados por esta Administração em seus procedimentos licitatórios, obrigatoriamente, são pautados pelos princípios da isonomia e da legalidade, em concordância com o disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que leciona verbis: A Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

3 Nesse passo, o edital foi elaborado com estrita observância aos princípios consignados no estatuto licitatório, conforme se informa a seguir: Quanto ao aspecto da acessibilidade, conforme se comprova nas pranchas P24 e P23 estão plenamente garantidos, tanto o acesso à quadra esportiva da Praça Júlio Mesquita quanto o mobiliário acessível do parque infantil. A lei /2010 exige a colocação de 1 brinquedo acessível, o que está sendo atendido pelo projeto. Quanto aos equipamentos de ginástica, o item alongador com três alturas é acessível. Não merecendo, por isso, qualquer reparo no item em comento. No que tange a indicação da marca ou fabricante nas peças anexas ao Edital, sobre o tema o art. 7º da lei Federal nº 8.666/93, assim dispõe: Art. 7 o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: [...] 5 É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. Mais adiante, ao cuidar das compras, novamente enfocou o tema, pois o art. 14 exige a descrição objetiva dos itens que serão comprados, dispondo, contudo, o inciso I, do 7º, do art. 15 que isso seja feito sem indicação de marca, assim prescrevendo: Art.15. As compras, sempre que possível, deverão: [..] 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda: I -a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca.

4 Diante desses dispositivos, e em uma leitura apressada, poder-se-ia concluir que a Lei nº 8.666/1993 veda a indicação de marca no instrumento convocatório. Todavia, entendemos não ser esta a interpretação correta. O assunto tem sido amplamente estudado. E, como não poderia deixar de ser, já está consolidado o entendimento de que a indicação de marca nos editais é constitucional e legal, desde que observados certos requisitos. É à análise desses requisitos que, com base na doutrina e na jurisprudência, sobretudo dos tribunais de contas, passamos a discorrer. Como primeiro argumento, de ordem estritamente prática, que leva à aceitação da indicação de marca em edital, é o fato de que muitas vezes a Administração acaba adquirindo produtos, serviços ou obras de muito baixa qualidade, de vez que a licitação é de menor preço, o que aliás na maioria das vezes é confundido com o mais barato, quando na verdade menor preço engloba: qualidade, garantia, prazo de entrega, etc. Com efeito, sem as marcas referenciais podem ser cotados produtos de qualidades inferiores, causando prejuízo a obra pública. Além disso, com as marcas equivalentes, a licitação se torna justa, onde os licitantes cotarão preços semelhantes. Caso contrário, uma empresa pode cotar materiais de qualidade duvidosa, com preço inferior, acarretando uma proposta com menor valor final, o que pode fazer a diferença para que esta empresa seja a vencedora do certame. Contudo, além desse e de outros fundamentos fáticos, existem fundamentos jurídicos pelos quais é aceitável a indicação de marca em editais.

5 Ora, no presente edital a marca é apontada por uma questão de objetividade, não se está a limitar a competitividade e ferir a isonomia. Trata-se, na verdade, de uma alternativa da Administração para selecionar um objeto que atenda de modo escorreito às suas necessidades. Marçal Justen Filho, assim analisa o tema: Não é necessário reiterar a ausência de confusão entre os conceitos de padronização e preferência por marca. A padronização pode resultar na seleção de um produto identificável por meio de uma marca. Logo, o resultado será a escolha pela Administração de uma marca determinada, a qual será utilizada posteriormente para identificar os objetos que serão contratados. Isso não se traduz em qualquer tipo de atuação reprovável, não infringe à Constituição nem viola a Lei nº O que se veda é a preferência subjetiva e arbitrária por um produto, fundada exclusivamente na marca. Não há infringência quando se elege um produto (serviço etc.) em virtude de qualidades específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo objeto. A marca é, tão-somente, o meio pelo qual se individualiza o objeto que se escolheu (JUSTEN FILHO, 2011, p. 186/187). Na mesma linha, considera-se aplicável a hipótese vertente as conclusões proferidas no voto que fundamentou o Acórdão 2300/2007-TCU-Plenário:. Os fatos apontados na Representação formulada pelo Sr. Francisco Luis Koch, representante da empresa Hidroluna Materiais para Saneamento Ltda., consistentes na inobservância ao disposto no inciso I do 7º do art. 15 e 5º do art. 7º da Lei 8.666/1993, ou seja, indicação de marca no objetivo da licitação, já foram em diversas oportunidades apreciados por este Tribunal que, além de se manifestar nos moldes apontados na instrução transcrita no Relatório que precede a este Voto, em relação à aquisição para fins de padronização e ou substituições, já deliberou no sentido de que a indicação de marca como parâmetro de qualidade pode ser admitida para facilitar a descrição do objeto a ser licitado, desde que seguida das expressões 'ou equivalente', 'ou similar' e 'ou de melhor qualidade' (AC /06-P, AC /06-P). (sem grifo no original). Cabe, ainda, ressalvar que esta Corte já deliberou no sentido de que, na hipótese de a entidade se ver obrigada a utilizar no edital marca de algum fabricante, deve ser tão somente a título de referência, para não denotar exigência de marca, por maior que seja sua aceitação no mercado, ante a vedação constante do inciso I do 7º do art. 15 e do inciso I do art. 25 da Lei Licitatória (decisão 130/2002-TCU-Plenário e acórdão 1437/2004-TCU-1ª Câmara)

6 REPRESENTAÇÃO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA REALIZAÇÃO DE PREGÃOELETRÔNICO. ESPECIFICAÇÃO DE MARCA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA PROVIDÊNICAS NECESSÁRIAS À ANULAÇÃO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES.1. (..) 2. Quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve esta ser seguida das expressões ou equivalente, ou similar e ou de melhor qualidade, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela administração. 3. Pode, ainda, a administração inserir em seus editais cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital (Acórdão nº 2.300/ Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº /2007-0). (grifo nosso) Com efeito, nos itens hostilizadas do edital em comento, constata-se que sempre que aparece uma ou mais marcas, é acompanhado o termo equivalente. Justificando-se assim que sem as marcas referenciais podem ser apresentados produtos de marcas inferiores, causando prejuízo à obra pública. Além disso, com as marcas equivalentes, a licitação se torna justa, onde os licitantes cotarão preços semelhantes. Caso contrário, uma empresa pode cotar materiais de qualidade duvidosa, com preço inferior, acarretando uma proposta com menor valor final, o que pode fazer a diferença para que esta empresa seja a vencedora do certame. De outra parte, extrai-se das condições gerais postas no subitem do Memorial Descritivo que a exigência ali contida deverá ser interpretada em conjunto com o estabelecido no item 5 do mesmo Memorial quando trata de Generalidades, eis que ali estão arrolados critérios de observância obrigatória pela Contratada na execução dos serviços. Por fim, da interpretação sistemática e teleológica da Lei nº 8.666/1993, pode-se concluir, de modo científico e com amparo na jurisprudência do TCU e na mais

7 abalizada doutrina, que a opção por uma marca nem sempre vulnera o instituto da licitação, concluindo-se, dessarte, que também neste ponto o Edital não requer reparo. Entretanto, no tocante à exigência de experiência de 05 anos para o fabricante, contida no Memorial Descritivo, acolhe-se a Impugnação, alijando tal requisito do Edital o que deverá ser atendido com errata a ser publicada no DOPA-e site da licitação. Assim, pelos fundamentos apresentados, decido conhecer a impugnação interposta pelo Cidadão José Ubiratã Porto de Ávila e, no mérito, dar provimento parcial, mantendo os demais termos do Edital de Concorrência Internacional nº , por entender que não maculam o competitório. Porto Alegre, 07 de julho de ELISABETE CAETANO DA ROSA, Presidenta da Comissão Especial de Licitação p/projetos Estruturantes.

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