As implicações do sistema denominado CLT flex

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1 As implicações do sistema denominado CLT flex Tatiana Guimarães Ferraz Andrade 1 Renata de Souza Barroso 2 1) Do surgimento do sistema de cotas O sistema de cotas ou CLT flex surgiu após o insucesso das empresas em contratarem trabalhadores sob a modalidade de pessoa jurídica, o chamado fenômeno da pejotização. Na pejotização, os trabalhadores são contratados com a condição de constituírem pessoas jurídicas, embora não possam ser considerados como tais, eis que não prestam serviços de forma autônoma e independente, mas, sim, mediante remuneração de uma única cliente, com subordinação a esta, sem que possam ser substituídos (pessoalidade) e em caráter habitual. Com o término da prestação de serviços, os trabalhadores, na maioria dos casos, ingressam com ação trabalhista, pleiteando o reconhecimento do vínculo empregatício e o consequente recebimento das verbas decorrentes da relação de emprego. Dada à precariedade da relação estabelecida na pejotização, o vínculo de emprego é facilmente estabelecido e as empresas condenadas por este ato ilícito. Diante disso, as empresas passaram a substituir esta forma de contratação pela denominada CLT flex, cujo conceito será dado a seguir. 2) Do conceito Como mencionado, com o intuito de flexibilizar as relações de trabalho, instituiuse entre os empregadores a chamada CLT flex ou flexível ou ainda CLT cota, que corresponde à ideia de que as partes (empregados e empregadores) declaram que, dentro do pacto laboral, uma porcentagem corresponderia à CLT e outra parte à prestação de serviços. Assim, o empregador propõe ao empregado um tipo diferente de contrato, em que este aceita receber apenas parte do salário ajustado anotado na CTPS e, portanto, regido pela CLT. Importante citar que é sobre esse montante que irão incidir os tributos sobre a folha de pagamento. 1 Mestre e Doutoranda em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Leciona na Escola Superior de Advocacia (ESA OAB-SP). Autora de diversos artigos publicados em sites, jornais e revistas especializadas e do livro As novas faces da subordinação e os impactos no Direito do Trabalho. Sócia de Ferraz Andrade Advogados. tatiana@arlaw.com.br 2 Advogada. Atua na área de Direito do Trabalho do escritório Ferraz Andrade Advogados, com experiência em negociações para redução de massificado. renata@arlaw.com.br

2 O percentual restante é quitado por fora e descrito no contracheque como algum benefício ou cesta de benefícios, tais como: reembolso de despesas, bolsa de estudos, planos de saúde, previdência privada, entre outros. Sobre estas parcelas não recaem encargos trabalhistas e previdenciários. A aplicação da CLT flex surgiu com uma interpretação do artigo 458 da CLT,o qual confere natureza indenizatória às utilidades concedidas pelo empregador, tais como tais como vestuário, educação, assistência médica, seguros de vida, etc. Assim, partindo da redação de referido artigo, as empresas interpretaram ser possível conferir parte do pagamento dos empregados na forma de utilidades, ou de cotas. Segundo Mauricio Godinho Delgado, o salário in natura ou salário utilidade é normalmente conceituado como sendo toda parcela, bem ou vantagem fornecida pelo empregador como gratificação pelo trabalho desenvolvido ou pelo cargo ocupado 3. Os benefícios terão natureza salarial, ou seja, serão considerados salário utilidade se atendidos dois requisitos: (i) habitualidade, assim compreendida a reiteração, ao longo do contrato, do fornecimento do bem ou serviço; (ii) caráter contraprestativo, isto é, concessão da utilidade com intuito de retribuir-lhe os serviços prestados (art. 458, caput e 2º, I da CLT) e não para a execução dos serviços. Gustavo Filipe Barbosa Garcia corrobora este entendimento ao afirmar que além dos requisitos supra mencionados, quando as utilidades forem concedidas sem que haja descontos, deduções salariais ou devoluções ao empregador, há que se falar em salário in natura 4. Frise-se que a ideia do legislador era tão somente de estimular o empregador a proporcionar melhores condições de trabalho ao empregado. Contudo, o Direito do Trabalho é regido pelo princípio da primazia da realidade, o que significa que a verba paga como utilidade apenas não ser considerada salário se realmente se verificar a finalidade preconizada pelo legislador. Logo, não basta pagar determinado valor tendo como finalidade o reembolso de cursos, por exemplo, se não há exigência da contrapartida pelo colaborador, ou seja, se não se exige que ele realmente faça o curso e apresente os certificados de conclusão, bem como as mensalidades pagas no mesmo valor da utilidade paga mensalmente. Portanto, se comprovada à fraude no pagamento da cota, esta restará descaracterizada e haverá a integração à remuneração para todos os efeitos e retificação na Carteira de Trabalho para constar o salário total. 3) Do posicionamento da jurisprudência sobre o tema Este tipo de contratação se tornou habitual entre as consultorias e empresas de tecnologia, mas é tida como ilícita pela jurisprudência trabalhista. A criação da CLT flex é totalmente desamparada de legislação, razão pela o Ministério do Trabalho e a Receita Federal (INSS) entendem pela ilicitude do sistema, autuando as empresas. Na esfera judicial, a jurisprudência dos Tribunais do Trabalho não discrepa deste entendimento quanto à fraude da CLT flex. Vale dizer, em pesquisa realizada perante o Tribunal Superior do Trabalho, concluímos que o entendimento desta Corte é quanto à ilicitude do sistema de cotas ou 3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, p GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: Forense, p. 424

3 CLT flex, mesmo quando instituído por Acordo Coletivo, ou seja, com a participação dos representantes dos trabalhadores 5. Para corroborar nossa conclusão, colacionamos abaixo excerto de acórdão do TST 6, o que é reproduzido em todas as decisões sobre a matéria em trâmite no Tribunal 7 : INTEGRAÇÕES DA CESTA DE BENEFÍCIOS Eis o teor da v. decisão recorrida: O próprio decisum atacado encarrega-se de demonstrar que a implantação do sistema denominado "CLT flex", tinha por finalidade burlar a legislação trabalhista. A reclamada, através dela, pagava salário "por fora", no importe de 50% do valor do salário. A propósito, revelou a testemunha Sr. Leonardo Junio Silva de Assis (fl. 917) que "...em novembro de 2005 foi feito a proposta da adoção do sistema CLT Flex, que significa o pagamento de um determinado valor mensal e de uma bolsa de benefícios, que seriam recebidos mediante comprovação de gastos...". O documento de fl. 27, comprova que o salário base e a "cesta benefício" possuem o mesmo valor. Consta-se, assim, que a reclamada, em vez de anotar, na CTPS, a totalidade do salário combinado, o fazia pela metade. A outra metade era paga "por fora", através da denominada cesta de benefícios, forma encontrada por ela para fraudar a legislação trabalhista, pois deu-lhe, indevidamente, natureza indenizatória. Por conseguinte, sua integração à remuneração, pela r. sentença, foi medida acertada. (fl ) A reclamada alega que os benefícios concedidos a título de cestas de benefícios possuem natureza indenizatória. Colaciona arestos para o confronto de teses. Sem razão. Pelo que se pode constatar, o d. Colegiado a quo concluiu que o procedimento utilizado pela reclamada teve o intuito de fraudar a legislação trabalhista, pelo que considerou como de natureza salarial o referido benefício. Dessa forma, tem-se por inespecíficos os arestos acostados (sendo certo que aqueles oriundo de Turma do C. TST são inaptos, nos termos do art. 896, a, da CLT), uma vez que não abordam essa questão, que foi tratada como razão de decidir pelo Eg. TRT da 3ª Região. Incidência das Súmulas 23 e 296 do C. TST. Nego provimento. 5 Nesse sentido, citamos o precedente do AIRR AIRR-1572/ Em idêntico posicionamento: AIRR e RR

4 Portanto, segundo o TST, Corte Superior em matéria trabalhista, o sistema de CLT flex ou cotas é fraudulento, razão pela qual os valores pagos sob este sistema devem integrar a remuneração do trabalhador para todos os fins legais. Outrossim, importante mencionar que tal entendimento é seguido pelos Tribunais Regionais do Trabalho, em especial pelo TRT da 2ª Região (São Paulo capital). Nesse sentido, no processo nº a Reclamada foi condenada à integração dos valores pagos sob a rubrica de utilidade, tendo sido registrado no voto do Desembargador Relator, ao manter a condenação no TRT-SP, o seguinte: Os valores dos benefícios pagos sob os títulos diversificados tinham nítida natureza salarial, configurando salário indireto, uma vez que as mencionadas despesas não estavam voltadas para o exercício da atividade do reclamante. De se ver que os documentos juntados aos autos evidenciam reembolso, por exemplo, de despesas com educação e remédios, desnecessárias para a consecução do trabalho contratado. Desse modo, é devida a integração dos valores pagos a títulos de benefícios, uma vez que recebidos pelo trabalho e não para o trabalho. Descaracterizada, assim, a finalidade do pagamento, não há de se cogitar de aplicação dos dispositivos legais invocados (artigos 458, parágrafo 2º incisos III e IV da CLT, Lei 8212/91, artigo 28, parágrafo 9º letras s e q, legislação pertinente ao PAT, analogia à OJ 123 do C. TST), nem de eficácia dos ajustes normativos. Não há, também violação ao disposto no artigo 5º inciso II da CF/88, diante do preconiza o artigo 9º da CLT. Diante disso, segundo o entendimento do Tribunal, se as utilidades não tiverem relação com o trabalho desenvolvido e concedidas pelo simples fato de o trabalho ser desenvolvido, mas não como condição para a prestação deste, haverá a descaracterização do sistema de cotas. CONCLUSÃO: Dos riscos do sistema de cotas/clt flex Pelo exposto, demonstramos que, diante da ausência de respaldo legal, o entendimento da jurisprudência é quanto à ilicitude do sistema de cotas/clt flex. As empresas que adotarem esta forma de pagamento terão uma considerável economia de encargos trabalhistas e previdenciário, porém ilusória, pois estarão expostas à autuação dos órgãos públicos e sujeitas a reclamações trabalhistas dos empregados nestas condições, cujas chances de êxito são remotas. BIBLIOGRAFIA

5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: Forense, VITORINO, Adriana. CLT FLEX A nova modalidade de fraude. Revista LTr n. 4, vol, 76, abril de 2012.