RESOLUÇÃO Nº 411/2009 TCE/TO Pleno

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1 RESOLUÇÃO Nº 411/2009 TCE/TO Pleno 1. Processo nº: 07854/ Classe de Assunto: III - Consulta 3. Entidade: Defensoria Pública 4. Interessado: Estellamaris Postal 5. Relator: Conselheiro Napoleão de Souza Luz Sobrinho 6. Representante do Procurador de Contas Márcio Ferreira Brito MP: 7. Advogado: Não atuou Ementa: Consulta. Conhecida. Resposta nos termos do Voto do Relator. Publicação. Intimação do representante do Ministério Público Especial junto a esta Corte de Contas que atuou nos presente autos. Remessa à origem. 8. Resolução: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de nº 07854/2008, que versam sobre consulta formulada pela Defensora Pública Geral, Senhora Estellamaris Postal, na qual objetiva dirimir dúvida acerca da seguinte indagação: possibilidade de ressarcimento por parte da Defensoria Pública, os valores referentes a despesa da contribuição anual à Ordem dos Advogados pagas pelos Defensores Públicos, tendo em vista que estes são vedados do exercício da Advocacia fora das atribuições institucionais, de acordo com o artigo 34, da Lei Complementar Estadual de 41/2004, porém necessitam estar regulares com a Ordem dos Advogados do Brasil. e, Considerando o art. 37, incisos I, II e 2º da Constituição Federal de 1988; Considerando o art. 150, 3º do Regimento Interno, deste Tribunal; Considerando ainda que o Administrador Público está atrelado à letra da lei; Considerando por fim, tudo que dos autos consta; RESOLVEM por unanimidade de votos os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamentos no art. 1º inciso XIX da Lei 1.284/2001 c/c arts. 150 e 294, XV do Regimento Interno deste Tribunal em: 8.1. conhecer da presente consulta; 8.2. responder à consulta nos termos constantes do Voto do Conselheiro Relator, o qual passa a fazer parte integrante desta decisão; 8.3. determinar o encaminhamento de cópia do Relatório, Voto e Resolução à Senhora Estellamaris Postal, Defensora Pública Geral; 8.4. determinar a publicação desta decisão no Boletim Oficial do Tribunal de Contas, nos termos do art. 341, 3º do Regimento Interno deste Tribunal, para que surta os efeitos legais necessários; 8.5. determinar a intimação do representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, para conhecimento; 8.6. determinar o encaminhamento dos autos à Diretoria Geral de Controle Externo para as devidas anotações e posteriormente, a Coordenadoria de Protocolo Geral para que providencie o retorno dos mesmos à origem. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS, Sala das Sessões Plenárias, em Palmas, Capital do Estado do Tocantins, aos 05 dias do mês de agosto de

2 VOTO Compulsando os documentos acostados aos autos constatei que a situação aqui examinada se apresenta muito mais como um caso concreto configurado por circunstâncias absolutamente específicas e peculiares, uma vez que o consulente afirma textualmente que: Venho por meio deste solicitar os bons préstimos de Vossa Excelência, no sentido de conceder parecer referente a possibilidade de ressarcimento por parte da Defensoria Pública, os valores referentes a despesa de contribuição anual à Ordem dos Advogados do Brasil pagas pelos Defensores Públicos. Naturalmente não pode o Tribunal de Contas substituir o administrador, na definição peculiar do interesse do Estado a vista de circunstâncias próprias de caso concreto e na avaliação de cada uma das soluções preconizadas. Porém, cabe lembrar o art. 152 do Regimento Interno desta Casa que estabelece: as decisões proferidas pelo Tribunal de Contas em virtude de consultas terão caráter normativo e força obrigatória, importando em prejulgamento de tese e não do caso concreto. A polêmica é proveniente do artigo 3º, 1º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados), que estatui: Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia- Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. Denota-se que ao lado da advocacia privada, há a advocacia pública, que é exercida por agentes estatais, que postulam em juízo para tratar dos interesses dos entes públicos a que estão vinculados e de acordo com o que dispõe o artigo 2º, 1º da Lei nº 8.906/94, exercem atividades de advocacia, sujeitando-se ao regime da referida lei, portanto, obrigados ao pagamento de anuidade à Ordem dos Advogados do Brasil-OAB. A Constituição Federal no capítulo que trata das funções essenciais à justiça estabelece que: Art O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. 2

3 Art A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.) 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, 2º. Além das proibições decorrentes do cargo público, o artigo 34 da Lei Complementar nº 41, de 22 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a organização da Defensoria Pública do Estado do Tocantins, veda expressamente o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, senão vejamos: Art. 34 Além das proibições decorrentes do exercício de cargo publico, aos Defensores Públicos é vedado: I. Exercer a advocacia fora das atribuições institucionais. Os Defensores Públicos não exercem a advocacia privada e, sim, um múnus público, decorrente, da própria Constituição Federal, mas quase sempre, exige-se, como pré-requisito para o concurso de acesso ao cargo de Defensor Público o exercício da advocacia. A Ordem dos Advogados do Brasil-OAB tem legitimidade para cobrar anuidade de seus inscritos, aliás, é a disposição expressa no caput do artigo 3º do Estatuto da Advocacia e não faz separação conceitual quando usa as expressões advogados e exercício de advocacia. Por outro lado, há precedentes de ressarcimento de despesas relativas à contribuição anual à Ordem dos Advogados do Brasil, é o caso do Estado do Rio Grande do Sul que normatizou o assunto por meio da Lei Complementar nº /02. Além desses fundamentos, agrego ainda como embasamento de minha decisão o Parecer nº 438/2008, fls. 06/09 da Coordenadoria Técnico-Jurídica deste Tribunal o qual peço venia para transcrever, visto que muito bem analisou a matéria e o qual adoto com parte desta decisão: (...) Com efeito, a Defensoria Pública e seus membros exercem atividade de Estado e seus atos estão sujeitos ao Regime de Direito Administrativo, que não se afasta do princípio da legalidade; atuação conforme lei, nos termos da lei. 3

4 O precedente legal do direito dos membros da Defensoria Pública do Estado de ressarcimento de despesa relativa à contribuição anual à Ordem dos Advogados do Brasil, órgão de fiscalização do exercício profissional, na Lei Complementar nº /02 do Rio Grande do Sul, capitulo dos direitos, garantias e prerrogativas, in verbis; Art. 51- Aos membros da Defensoria Pública do Estado são assegurados os seguintes direitos, além de outros conferidos por esta Lei Complementar e pelos artigos 124 e 125 da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública nº 80, de 12 de janeiro de 1994: I uso da carteira de identidade funcional, expedida pelo Defensor Público- Geral do Estado, valendo como autorização para porte de arma, mesmo na inatividade; II ressarcimento de despesa relativa à contribuição anual à Ordem dos Advogados do Brasil, como órgão de fiscalização do exercício profissional; III sujeição a regime jurídico especial estabelecido na legislação de regência da Defensoria Pública, inclusive neste Estatuto. Assim, para que o Defensor Público faça jus ao ressarcimento de despesa relativa à contribuição anual à Ordem dos Advogados do Brasil, como órgão de fiscalização do exercício profissional, impõe-se a existência de lei, para dar forma jurídica ao direito vertente. Imprescindível, portanto, a previsão e disciplinamento do Direito dos defensores Públicos ao reembolso de despesas pertinentes à contribuição anual dos Defensores Públicos do estado à Ordem dos Advogados do Brasil; bem como, a adequação aos preceitos de Administração Pública que regem os atos e procedimentos administrativos, como prescrito, na Constituição Federal, in verbis: Art. 37. A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também, ao seguinte: Assim sendo, a possibilidade de ressarcimento de despesa relativa à contribuição anual à Ordem dos Advogados do Brasil, por parte da Defensoria Pública aos seus membros só mediante expressa disposição de lei. Isto posto, respondendo aos termos da presente consulta, opinamos no sentido de que este Tribunal de Contas, responda ao consulente, no sentido de que a possibilidade ressarcimento de despesa relativa à contribuição anual à Ordem dos Advogados do Brasil, por parte da Defensoria Pública aos seus membros só mediante lei, que expressamente discipline a matéria. Por arremate resta enfatizar, que ao Administrador Público não é concebido o uso do princípio da autonomia de vontade dado ao particular, para a administração pública tal regra inexiste, por razões óbvias. O Administrador Público está atrelado à letra da lei para poder atuar. Seu facere ou non facere decorre da vontade da lei. Em 4

5 alentado estudo sobre o princípio da legalidade, Hely Lopes Meireles 1, assevera que: a Legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.... E mais adiante preleciona que: a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada à lei.... Por fim, que: As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo de vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos.... Ante o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, VOTO no sentido de que este Tribunal acate as providências abaixo mencionadas, adotando a decisão, sob a forma de Resolução, que ora submeto a deliberação deste Colendo Pleno: a) conheça da presente consulta; b) responda à consulta nos termos constantes do Voto do Conselheiro Relator, o qual passa a fazer parte integrante da decisão; d) determine o encaminhamento de cópia do Relatório, Voto e Resolução à Senhora Estellamaris Postal, Defensora Pública Geral; d) determine a publicação da decisão no Boletim Oficial do Tribunal de Contas, nos termos do art. 341, 3º do Regimento Interno deste Tribunal, para que surta os efeitos legais necessários; e) determine a intimação do representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, para conhecimento; f) determine o encaminhamento dos autos à Diretoria Geral de Controle Externo para as devidas anotações e posteriormente, a Coordenadoria de Protocolo Geral para que providencie o retorno dos mesmos à origem. SALA DAS SESSÕES, em Palmas, Capital do Estado, aos 05 dias do mês de agosto de Conselheiro Napoleão de Souza Luz Sobrinho Relator 1 Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 28 edição, p

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