O MINISTÉRIO PÚBLICO E A REFORMA CONSTITUCIONAL

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1 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A REFORMA Revista dos Tribunais vol. 692 p. 21 Jun / 1993 DTR\1993\614 Clémerson Merlin Cléve Professor da Faculdade de Direito da UFPR Mestre (UFSC: 1983) e Doutor (PUC/SP: 1992). Pós-graduado pela Université Catholique de Louvain/Bélgica. Ex-Procurador da República. Procurador do Estado e advogado em Curitiba. Área do Direito: Geral Sumário: - 1.O Ministério Público no quadro de organização dos Poderes - 2.Os princípios Institucionais do Ministério Público - 3.Órgãos do Ministério Público - 4.As garantias de independência do Ministério Público A Constituição Federal * de 1988 trouxe um capítulo próprio dedicado às funções essenciais à justiça, incluindo, nesse capítulo quatro espécies de advocacia. Referiu-se a uma advocacia que pode ser chamada de advocacia da sociedade, uma verdadeira magistratura atribuída ao Ministério Público. Tratou, também, o Constituinte, nesse Capítulo, da advocacia dos necessitados, atribuindo o seu exercício à Defensoria Pública. Tratou, depois, da advocacia do Estado, deferindo o exercício da representação judicial e extrajudicial, inclusive a consultoria dos órgãos da Administração Direta, à Advocacia-Geral da União, no âmbito federal, e às Procuradorias-Gerais dos Estados, no âmbito das Coletividades Federadas. Finalmente, tratou, da advocacia privada, atuada não apenas por profissionais liberais, mas inclusive por advogados assalariados, vinculados a determinadas empresas ou a determinados escritórios. Apenas a primeira espécie de advocacia será discutida nesta oportunidade. Ninguém desconhece que o Ministério Público recebeu, da nova Constituição, um especial cuidado. A análise desse tratamento, bem como a sua alteração, em face da reforma constitucional que ocorrerá a partir de 1993 (art. 3.º do ADCT) constitui o objeto deste discurso. 1. O Ministério Público no quadro de organização dos Poderes Qual a posição institucional do Ministério Público? Em nosso país sempre houve uma relativa dificuldade na definição da posição dessa carreira no quadro constitucional da organização dos poderes. A Constituição de 1824, nem mesmo se referia à instituição. Mencionava (art. 48) vagamente a existência de um Procurador da Coroa e Soberania Nacional ao qual incumbia proceder a acusação "no juízo dos crimes". A Constituição de 1891 só falava do Procurador-Geral da República, que seria um Ministro do Supremo Tribunal Federal indicado pelo Presidente da República. A Carta Constitucional de 1934 foi a primeira a institucionalizar o Ministério Público, incluindo-o (arts. 95/98) entre os órgãos de cooperação nas atividades governamentais. A Constituição de 1946 devolveu a dignidade à instituição, após o desastrado tratamento concedido pela Carta de A Constituição de 1967 incluiu o Ministério Público no Capítulo dedicado ao Poder Judiciário. A Emenda 1/69 preferiu incluí-lo no Capítulo do Poder Executivo. A Constituição de 1988 foi a que mais avanços permitiu no processo de institucionalização do Ministério Público. Discute-se onde se situaria a instituição no quadro definido pela nova Constituição. Para alguns, constitui o Ministério Público, hoje, verdadeiro quarto poder. Para outros, o Ministério Público continua vinculado à estrutura do Poder Executivo, embora com autonomia. Finalmente, última corrente sustenta que referida instituição constitui órgão dotado de autonomia, participante do sistema de freios e contrapesos estabelecido pelo Constituinte, e que, portanto, não integra o território de nenhum dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). O argumento de que o Ministério Público se encontra situado em capítulo distinto não é sólido, suficientemente, para justificar a sua desvinculação do sistema de organização do Estado com poderes divididos. É verdade que, em nosso país, o Ministério Público, participa do sistema de freios e contrapesos. É verdade que dispõe de autonomia, inclusive financeira, mas nem por isso constitui Página 1

2 um quarto poder. Aliás, penso que o Ministério Público se inscreve, do mesmo modo que as demais funções essenciais à justiça, no campo do Poder Executivo. Sem vinculação hierárquica, com autonomia, ele é órgão do Executivo. Exatamente porque o Ministério Público pratica unicamente atos de execução da lei. Sua atuação não envolve a prática de atos legislativos nem de atos jurisdicionais. O que acontece com o Ministério Público, hoje, manifesta-se, também, de certo modo, com os Tribunais de Contas. Com efeito, os Tribunais de Contas, embora dispondo, também, de independência e autonomia, são órgãos que compõem o capítulo do Poder Legislativo. Aliás, o fato de o Ministério Público ser tratado em capítulo separado da Constituição, e não naquele dedicado ao Executivo, não é suficiente para justificar a elevação da instituição à categoria de quarto poder. Pois se fosse assim, então, a Advocacia-Geral da União e a Defensoria Pública, igualmente, deixariam de integrar o território da Administração Pública, já que, com o Ministério Público, são funções essenciais à justiça, disciplinadas, pelo Constituinte, em lugar comum. Para evitar essas discussões poderia o Constituinte, como sugere Hugo Nigro Mazzilli (O Ministério Público na Constituição de 1988, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 45) ter colocado o Ministério Público, "lado a lado com o Tribunal de Contas, entre os órgãos de fiscalização e controle das atividades governamentais ou, como já o fizera a Constituição de 1934, entre os órgãos de cooperação nas atividades governamentais". 2. Os princípios Institucionais do Ministério Público Definiu o Constituinte, no art. 127, que "o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". Isto não significa dizer que não há jurisdição sem a presença do Ministério Público. Evidente que há. O Ministério Público não atua em todas as questões submetidas à apreciação judicial. Atua apenas, e neste caso, necessariamente, nas questões que envolvam um interesse público. Interesse público definido seja em face da natureza da lide, seja, ainda, em face da natureza das partes ou de uma delas. Por outro lado, isso, igualmente, não significa que o Ministério Público apenas atua onde se manifeste a jurisdição. Ora, como ninguém desconhece, o parquet pode atuar sem a presença do Estado-Juiz, quando, por exemplo, zela pelo exercício regular dos órgãos da Administração, instaura inquéritos civis, requisita diligências. Nestas hipóteses, a sua atuação prescinde da atividade jurisdicional. O Ministério Público assumiu uma importância extraordinária com a nova Constituição. Basta a leitura dos arts. 127, 128 e, especialmente, 129 da Constituição para se constatar a extremada significação das atribuições que foram conferidas a esse órgão. Segundo o art. 127, 1.º, da CF são "princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional". É extremamente difícil estabelecer a distinção entre a unidade e a indivisibilidade. Por isso é necessário afirmar que o Ministério Público é uno e indivisível, para logo depois dizer que possui independência funcional. A independência funcional do Ministério Público constitui uma das dimensões de sua autonomia. Os seus órgãos, ou seja, os agentes ministeriais, os magistrados do parquet atuam com independência. Significa, isso, que exercem suas atribuições sempre de acordo com a consciência do justo que guardam. A manifestação processual do órgão do parquet, portanto, decorrerá de sua convicção, não podendo receber ordens de seus superiores para agir deste ou daquele modo. O Ministério Público, nos termos da Constituição, é uno porque constitui um só órgão sob única direção; é indivisível porque os seus membros não se vinculam aos processos nos quais atuam, podendo ser substituídos uns pelos outros; e independente porque a livre convicção de seus membros é a garantia da livre atuação da instituição (ninguém pode impor um procedimento funcional a um integrante da carreira). Por isso que, salvo sob a ótica administrativa, não há hierarquia entre os membros do Parquet. 3. Órgãos do Ministério Público Nos termos do art. 128 da Constituição da República, o Ministério Público abrange o (i) Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e (ii) os Ministérios Página 2

3 Públicos dos Estados. O art. 130 faz menção ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas. O Constituinte manteve as várias carreiras que integram o Ministério Público da União. Ele perdeu ótima oportunidade para unificá-las. Por outro lado manteve, entre as carreiras integrantes do Ministério Público da União, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Deveria, com efeito, ter transferido para o Distrito Federal a responsabilidade (e a competência) para manter o seu próprio Ministério Público. Como ficará claro, a seguir, a opção do Constituinte se presta para favorecer a emergência de certas situações indesejáveis. O mesmo ocorre com a previsão do art. 130 da CF. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas? Trata-se de nova carreira? Ou, antes, de mera descrição de outra atribuição do Ministério Público que será exercida por membros integrantes do Ministério Público da União ou dos Estados aos quais serão assegurados os direitos, as vedações e a forma de investidura dos demais membros? - São questões que o Constituinte de 1988 poderia, muito bem, ter solucionado. 4. As garantias de independência do Ministério Público A autonomia do Ministério Público é protegida por um feixe de garantias constitucionais. Essas garantias podem ser de duas ordens. Ou bem são garantias institucionais ou bem são garantias funcionais. As primeiras incidem sobre a instituição, procurando dotá-la dos meios necessários para a consecução de suas funções institucionais. As segundas incidem, primeiro, sobre os membros do parquet, procurando cercar o promotor de justiça ou o procurador da república de uma esfera de independência funcional necessária. 4.1 As garantias institucionais As garantias institucionais são de variadas ordens. Em primeiro lugar é preciso ver que, nos termos do art. 127, 2.º, da Constituição, "é assegurada autonomia funcional e administrativa" ao Ministério Público. Isso significa dizer, em primeiro lugar, como já salientamos antes, que os órgãos do MP atuam livremente, não podendo receber ordens nem recomendações de caráter normativo (autonomia funcional). Isso significa, também, que a instituição dispõe do poder de auto-administrar-se. Ou seja, o Ministério Público, no Brasil, assim como o Poder Judiciário, dispõe de serviços auxiliares, cujos organização e funcionamento são disciplinados pela lei. Neste ponto, portanto, independe, o parquet, da boa vontade do Executivo. E mais, dispondo de serviços auxiliares, compete ao próprio Ministério Público prover os cargos respectivos, após realização de concurso público para os cargos efetivos, seja mediante simples nomeação no caso dos cargos de provimento comissionado. Aliás, compete, igualmente, ao Ministério Público, por meio de sua maior autoridade, prover os cargos da carreira, após a realização de concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da OAB (art. 129, 3.º, da CF). A nomeação dos aprovados, com a nova Constituição, independe da atuação do Chefe do Poder Executivo. Conta, ainda, o Ministério Público com autonomia financeira. Com efeito, possui, a instituição, dotação orçamentária própria que, compreendidos, inclusive, os créditos especiais e extraordinários, deve ser entregue, em duodécimos, até o dia 20 de cada mês (art. 168 da CF). E, por outro lado, do mesmo modo como ocorre com o Poder Judiciário, cabe ao Ministério Público, nos termos do art. 127, 3.º, elaborar sua proposta orçamentária, embora "dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias". Dispõe, ainda, o Ministério Público, como corolário de sua autonomia, de poder de iniciativa legislativa. Iniciativa privativa em alguns casos, iniciativa concorrente em outros. Atua iniciativa privativa para propor ao Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares (art. 127, 2.º da CF). Deduz-se desse artigo, também, exatamente porque a remuneração integra o conceito de cargo, o poder de iniciativa, pelo Constituinte atribuído ao Ministério Público, para propor a fixação e a majoração dos vencimentos dos cargos exercidos pelos seus membros ou daqueles integrantes dos seus serviços auxiliares. Dispõe, por outro lado, de iniciativa concorrente da Lei Orgânica do Ministério Público da União e da Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados (art. 128, 2.º e 5.º, da CF). A Lei Nacional que estabelecerá as normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, é de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, 1.º, II, d, da CF). O arcabouço institucional do MP é garantido, também, na nova Lei Fundamental do País, empágina face (i) 3

4 da proibição de disciplina da carreira, de sua organização ou das garantias de seus membros por meio de medida provisória e de lei delegada (art. 68, 1.º, da CF) e (ii) da tipificação como crime de responsabilidade dos atentados contra o seu livre exercício. Embora a dignidade que alcançou a função ministerial com a nova Constituição, não conta a instituição com o poder de autogoverno. Entende-se por autogoverno o poder conferido a determinado órgão (Judiciário, p. ex.) ou Coletividade (Estados-Membros e Municípios, também) de escolherem seus próprios dirigentes. Ora, cabe aos eleitorados estaduais ou municipais escolherem seus governantes. Cabe, aos próprios Tribunais (sejam eles integrantes do Judiciário ou não - Tribunais de Contas, v.g.), eleger seus dirigentes. Os Presidentes dos Tribunais brasileiros não são, portanto, escolhidos por autoridades exteriores ao Judiciário, como ocorre, p. ex., com a Suprema Corte Americana. Quanto ao Ministério Público, o Constituinte não foi tão longe. Não conferiu aos membros do parquet poder para escolherem os seus dirigentes. Mas a forma de investidura dos Procuradores-Gerais (da União) ou de Justiça (nos Estados) representou significativo avanço, é de se convir. Antes da Constituição de 1988, os respectivos Procuradores-Gerais (do MPU ou dos MPEs) constituíam cargos de provimento em comissão, razão pela qual podiam, os Chefes do Poder Executivo (Federal ou Estaduais), livremente nomeá-los e demiti-los. A nova Constituição alterou radicalmente a sistemática. Por isso que, agora, o Procurador-Geral da República (Chefe do Ministério Público da União) é nomeado, dentre os integrantes da carreira, pelo Presidente da República após a aprovação de seu nome pela expressiva manifestação da maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, 1.º, da CF). A nomeação implica o exercício de um mandato (rectius: exercício de cargo a prazo certo) de dois anos. Quanto aos Procuradores-Gerais de Justiça (Chefes dos Ministérios Públicos locais), estes serão nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, dentre os integrantes de listas tríplices formadas pelos próprios Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, e composta, unicamente, por integrantes da carreira (art. 128, 3.º). A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, depende de prévia autorização do Senado Federal, pelo voto da maioria absoluta de seus membros (art. 128, 2.º, da CF). Quanto à destituição dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos locais, esta poderá se dar por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo local (art. 128, 4.º, da CF). A Constituição quando se refere ao mandato do Procurador-Geral da República, permite "a' recondução"; quando trata dos Procuradores-Gerais de Justiça locais, referindo-se à mesma hipótese, faz uso da seguinte locução: "permitida uma recondução". O modo como o Constituinte tratou a matéria sugere que no âmbito federal é admissível mais de uma recondução, ao passo que no âmbito local não mais do que uma recondução será autorizada. Não se chegará, aqui, ao ponto de se sugerir a atribuição de verdadeiro autogoverno ao Ministério Público. A existência de mecanismos de participação dos demais poderes na escolha do chefe da instituição representa importante mecanismo integrante do sistema de freios e contrapesos. O que não se entende, todavia, é a razão da diferença dos sistemas federal e estadual de escolha do Procurador-Geral: lista tríplice no âmbito local, sem participação do Legislativo, e participação do Legislativo (Senado) no âmbito federal, sem a prévia elaboração de uma lista tríplice (pelo Ministério Público). Talvez fosse o caso de se somar os dois sistemas. Em todos os casos previsão de lista tríplice com aprovação, pelo Legislativo (Senado ou Assembléia Legislativa), do nome indicado pelo Chefe do Poder Executivo (Presidente da República ou Governador de Estado). Aliás, a Constituição do Estado do Paraná já caminha nesse sentido, quando dispõe que (art. 116): "O Ministério Público tem por chefe o Procurador-Geral de Justiça, nomeado pelo Governador do Estado, após aprovação da Assembléia Legislativa, dentre os integrantes da carreira, indicados em lista tríplice elaborada, na forma da lei, por todos os seus membros, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, em que se observará o mesmo processo". O Constituinte Paranaense foi suficientemente sábio quando (i) exigiu a manifestação da Assembléia Legislativa não apenas no caso de destituição, como, igualmente, no processo de escolha do Procurador-Geral de Justiça; (ii) quando determinou que, para a formação da lista tríplice participarão todos os membros do Ministério Público e não apenas os integrantes de órgão composto por membros em final de carreira e (iii), também, quando determinou que a recondução poderá ocorrer, desde que, todavia, observado o mesmo processo (lista tríplice, aprovação pelo legislativo e nomeação pelo Executivo). Previsão como esta deveria constar da Constituição Federal para disciplinar o processo de escolha e nomeação tanto do Procurador-Geral da República quanto dos Procuradores-Gerais de Justiça. Página 4

5 Outra questão que merece, neste campo, definição constitucional é aquela que diz respeito com carreira de onde o Presidente da República escolherá o Procurador-Geral da República. O Constituinte (art. 128, 1.º) determinou que o Procurador-Geral da República será nomeado pelo Presidente da República "dentre integrantes da carreira". Utiliza a expressão no singular. Todavia, o Procurador-Geral da República é Chefe do Ministério Público da União, integrado, como todos sabem, por diferentes carreiras (Ministério Público Federal. Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar e Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios). A qual das carreiras se refere o Constituinte? A todas? - Certamente não, tanto que não falou em carreiras, mas sim em carreira. Parece que se referiu à carreira do Ministério Público Federal. Por duas razões. Primeiro porque o Chefe do Ministério Público Federal, integrado pelos Procuradores da República, é também o Chefe do Ministério Público da União. Não seria possível atribuir a chefia do MPF a um integrante de outra carreira do MPU. E depois porque o chefe do MPU é Procurador-Geral da República. Ora, a única carreira integrada por procuradores da república é o Ministério Público Federal. A logicidade dessa conclusão importa, todavia, numa certa injustiça. Ou seja, os membros das demais carreiras do MPU, salvo a do MPF, jamais poderão alcançar sua chefia. Estamos, aqui, em face de importante distorção decorrente da não unificação das carreiras no âmbito do Ministério Público da União. Mas ela não é única. Com efeito, há mais. Veja-se o caso do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. O Constituinte atribuiu autonomia política para o Distrito Federal. Inclusive competência legislativa, exercitável pela Câmara Distrital. Em muito a organização constitucional do Distrito Federal se aproxima da dos Estados. Dispõe de capacidade de autogoverno, auto-administração, autolegislação, e autonomia financeira. Então qual foi a razão determinante da manutenção do Ministério Público do Distrito Federal no âmbito da União? Ora, as funções do Ministério Público junto aos Territórios (hoje inexistentes no Brasil, embora com possibilidade constitucional de criação) poderiam perfeitamente ser exercidas pelo Ministério Público Federal. Quanto ao Distrito Federal, deve ele próprio arcar com a organização e custeio dessa importante instituição. O tratamento dispensado pelo Constituinte para essa carreira é capaz de gerar intensa confusão. Isto porque ora o inscreve entre as carreiras do MPU. Atribui a chefia do MPU ao Procurador-Geral da República. Mas, depois, contraditoriamente, prevê a existência de um Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal, escolhido pelo Chefe do Executivo (Presidente da República) e destituível pela manifestação do Legislativo (certamente o Senado Federal - projeto de Lei Complementar 11/91). Mas as complicações não param aí. O Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios é a única carreira integrante do MPU na qual o Constituinte previu a existência de Procurador-Geral. Basta isso para alcançarmos algumas situações paradoxais. O Procurador-Geral da República é o Chefe do Ministério Público da União, mas não é o chefe de uma das carreiras integrantes do MPU, a menos que se trate de um Chefe, neste caso, que opera um poder equivalente ao da Rainha da Inglaterra. Por outro lado, se o Procurador-Geral da República é o Chefe do MPU, então é porque as demais carreiras integrantes dessa instituição, salvo o MPDF em face de expressa previsão constitucional, em princípio, não contam com Procuradores-Gerais. No entanto a legislação infraconstitucional prevê a existência dessas autoridades. Na parte em que autoriza o Presidente da República a nomeá-los, ferem frontalmente a Constituição, em face da autonomia atribuída, pela Lei Fundamental, ao Ministério Público. Quanto à existência de Procuradores-Gerais nas carreiras, conquanto não estejam previstas na Lei Fundamental do País, é de se imaginar que a sua previsão por legislação infraconstitucional, ante a inexistência de vedação, não irá, necessariamente, contrariar a vontade do Constituinte. Por isso que o Projeto de Lei Complementar 11/91, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público admite expressamente a nomeação, pelo Procurador-Geral da República, de Procuradores-Gerais, escolhidos entre os seus integrantes, para as carreiras integrantes do MPU. Ora essas questões, que muitas vezes ultrapassam o reino da perplexidade, poderiam muito bem ser resolvidas mediante a simples unificação das carreiras integrantes do MPU, exceto a do MPDF. 4.2 Garantias funcionais do Ministério Público As garantias funcionais do Ministério Público podem ser de duas ordens. Ou são garantias de independência, ou são garantias de imparcialidade (Sobre isso, referindo-se à magistratura: - José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 5.ª ed., São Paulo, 1989, pp ). Com a nova Constituição, os membros do MP alcançaram um estatuto similar àquele consagrado à magistratura judicial. Por isso que os órgãos do parquet adquirem a vitaliciedade, "após dois anos Páginade 5

6 exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado". São, ademais, inamovíveis, "salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, por voto de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa". Conquistaram, ademais, como a magistratura, mas, também, hoje, como todos os trabalhadores (arts. 7.º, VI e 37, XV, da CF), "a irredutibilidade de vencimentos" (art. 129, I, da CF). Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal quanto aos juízes, decisão perfeitamente aplicável à situação dos membros do MP, a garantia constitucional da irredutibilidade protege os vencimentos (toda a remuneração e não apenas o padrão básico) contra a sua redução nominal, mas jamais implica, em caso de defasagem, no automático reajuste remuneratório ( Lex, 49/94 e 57/52). Numa economia inflacionária como a nossa, basta que o Legislador (o Congresso) ou o Executivo (por meio do direito de veto) deixe de atualizar, por alguns meses, o padrão remuneratório, da magistratura ou do ministério público para que tais instituições ingressem no território da vulnerabilidade. Por isso que há necessidade de se alterar a jurisprudência do STF para se conferir à Justiça e ao MP a verdadeira e real garantia de irredutibilidade de vencimentos. Aliás, na defesa desse entendimento se pronunciou, entre outros, Celso Antônio Bandeira de Mello (RDP, 59-60/203). Os membros do Ministério Público, antes da Constituição de 1988, salvo em alguns Estados, por força de dispositivo Constitucional estadual, não eram vitalícios, mas meramente (após os dois anos do estágio probatório) estáveis. Quanto à inamovibilidade, tem-se interpretado que ela ocorre no cargo. Daí porque as designações determinadas pelos Procuradores-Gerais podem constituir mecanismo de afastamento da incidência da garantia constitucional. Um promotor inamovível, exercente de cargo nesta ou naquela Comarca, é designado para atender órgão ou promotoria especial onde não contará com referida garantia, podendo ser afastado a qualquer tempo. Quer nos parecer que a única interpretação ajustada ao princípio constitucional é aquela que confere a inamovibilidade em qualquer órgão onde atue o agente ministerial. Por isso que as designações para os órgãos especiais do Ministério Público devem ser, paulatinamente, substituídas pelas remoções e promoções, criando-se, em conseqüência, cargos em número suficiente para a atuação desses órgãos. As garantias funcionais do Ministério Público se completam com a previsão de "foro por prerrogativa de função". Ficou constitucionalmente estabelecido que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, nas infrações comuns, o Procurador-Geral da República (art. 102, I, b) e ao Senado Federal julgá-lo nos crimes de responsabilidade (art. 52, II). Ficou, ainda, estabelecido pela Lei Fundamental da República, que ao Superior Tribunal de Justiça compete processar e julgar, originariamente, os membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais (art I), a e que aos Tribunais Regionais Federais, compete processar e julgar, originariamente, os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral e a do Superior Tribunal de Justiça (art. 108, I, a). Quanto aos membros do Ministério Público estadual, estes serão julgados, nos crimes comuns e de responsabilidade, pelos respectivos Tribunais de Justiça, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 96, III). As garantias de imparcialidade do Ministério Público (o parquet, segundo a tradição do direito brasileiro é parte imparcial) do mesmo modo como ocorre com a magistratura judicial, se manifestam por meio das vedações constitucionalmente impostas aos membros da carreira. Aos juízes, a Lei Fundamental da República (art. 95, parágrafo único) veda (i) o exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função salvo uma de magistério: (ii) o recebimento, a qualquer título ou pretexto, de custas ou participação em processo: (iii) e a dedicação à atividade político-partidária. Sobre os membros do parquet incidem as seguintes vedações (art. 128, 5.º, II, da CF): (i) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais: (ii) exercer a advocacia: (iii) participar de sociedade comercial, na forma da lei: (iv) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério e (v) exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas na lei. A proibição da advocacia privada apanhou apenas os integrantes do Ministério Público da União. Desde antes da Constituição, em face de legislação infraconstitucional, agentes do parquet estadual já estavam proibidos de advogar. Com efeito, a proibição veio em boa hora, já que, efetivamente, há uma verdadeira incompatibilidade entre o exercício das duas atividades: - a advocacia privada e a advocacia da sociedade. Página 6

7 Quanto ao exercício de atividade político-partidária que, em casos excepcionais a serem definidos pelo legislador ordinário, pode ser permitido, melhor seria que o Constituinte definisse, de uma vez por todas, como fez com os juízes, a proibição. Tome-se, como exemplo, o que recentemente ocorreu no Estado de São Paulo, com o episódio do Presídio Carandiru. Tanto o Governador do Estado como o Secretário de Segurança Pública, são membros do parquet estadual. Basta esse fato para dificultar à instituição a consecução de uma de suas funções institucionais, especialmente aquela definida no art. 129, II, da CF: "Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia". Ora, quando os membros do Ministério Público abandonam as suas funções institucionais para exercerem cargos públicos eletivos ou comissionados, atuando próximos ao poder, seja no Legislativo, seja no Executivo, há o comprometimento da instituição como um todo. E isso ocorre, especialmente, quando, como vem ocorrendo em alguns Estados, o número de promotores exercentes de cargos públicos comissionados, de primeiro ou de segundo escalões, é muito grande. Em caso como esse, a própria independência e, mais do que isso, a credibilidade da instituição sofrem percalços. A reforma constitucional deve proibir, terminantemente, o exercício de qualquer outro cargo, comissionado (Ministro de Estado, Secretário de Estado, Chefe da Assessoria Jurídica da Presidência da República, etc.) ou eletivo, por agente público do parquet. É possível perguntar: como- é que há procurador da república que advoga? Como há procurador da justiça exercente de cargo na Administração Pública direta ou indireta, inclusive Secretário de Estado? Aqui nós encontramos um dos sérios problemas que afligem o Direito Constitucional brasileiro, ou seja a previsão, pela Constituição, de disposições constitucionais transitórias que afastam a incidência das normas genéricas postas pelo Constituinte. A Constituição Federal permitiu que os membros do Ministério Público pudessem optar pelo regime anterior. Ou seja, no momento em que for aprovada a lei complementar respectiva, a lei orgânica que disporá sobre o estatuto do magistrado do parquet, poderão esses agentes optar pelo regime jurídico anterior. Nesse caso não adquirirão a vitaliciedade (salvo a existência de norma constitucional estadual anterior em sentido contrário) ou a inamovibilidade. Mas, por outro lado, não serão alcançados pelas vedações previstas na nova Constituição. Por isso que aqueles agentes que entraram em exercício antes da promulgação da Carta de 1988, poderão optar pelo regime anterior. Então, em face do disposto no art. 29 do ADCT, atualmente temos dois regimes jurídicos distintos informando o estatuto dos agentes ministeriais. Em relação ao Ministério Público da União, como já afirmado, a questão se complica um pouquinho mais. Porque os agentes do MP dos Estados já se encontravam proibidos de exercer a advocacia privada. Os membros do Ministério Público da União, não. A Procuradoria da República, antes da Constituição de 1988, exercia, a um tempo, as funções de advocacia da União (representação judicial e extrajudicial) e de Ministério Público federal (atuante junto à justiça federal). A nova Constituição criou a Advocacia-Geral da União (art. 131) e vedou ao Ministério Público o exercício da representação judicial e da consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129 da CF). Todavia, deferiu à Procuradoria da República (art. 29 do ADCT) o exercício da representação judicial da União enquanto não aprovadas as leis complementares relativas ao Ministério Público e à Advocacia Geral da União. Por isso que, embora transitoriamente, quatro anos após a promulgação da vigente Constituição, continua a Procuradoria da República a exercer a advocacia em favor da União (neste caso auxiliada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nas questões de natureza fiscal segundo autoriza o art. 29, 5.º do ADCT). Facultou-se, ademais, em face da peculiar situação da Procuradoria da República, aos procuradores em atividade na data da promulgação da Constituição o direito de optar entre as carreiras do Ministério Público Federal e da Advocacia-Geral da União (art. 29, 2.º, do ADCT). Todos concordam que é fundamental a votação imediata das leis complementares disciplinadoras das carreiras integrantes do Ministério Público e da Advocacia-Geral da União. Da votação dessas leis depende a institucionalização definitiva dessas atividades. Aqui, todavia, nada se reclama da revisão constitucional. Porque, afinal, o que se quer é a implementação do que a Constituição, nesse campo, já definiu. Tarefa esta que fica a cargo do Legislador mesmo. 5. FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO Página 7

8 Define o art. 129 da Constituição que são funções institucionais do Ministério Público: "(i) promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (ii) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias para sua garantia; (iii) promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio-ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (iv) promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; (v) defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; (vi) expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; (vii) exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; (viii) requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; (ix) exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas". Esse dispositivo deve ser somado à norma inscrita no art. 103, 1.º, da Constituição que determinou a audiência do Procurador-Geral da República em todos os feitos de competência do Supremo Tribunal Federal. Da leitura dos dispositivos acima referidos depreende-se a importância que o Ministério Público assumiu na nova Constituição. Titular exclusivo da ação penal pública fiscal da ordem jurídica e defensor do regime democrático, do cidadão ( ombudsman), dos interesses das populações indígenas, do meio-ambiente, do patrimônio público e social e dos interesses difusos e coletivos em geral, alcançou a instituição um papel de relevo no quadro da organização do Estado Brasileiro. Não há razão para se alterar esse dispositivo. Eventuais problemas relativos ao seu alcance e à sua aplicação poderão ser solucionados pelo legislador ordinário, bem como pela experiência jurídica. Afinal, é caminhando que se aprende a caminhar. 6. CONCLUSÃO O que foi até aqui considerado é suficiente para demonstrar que, salvo em alguns pormenores, o modo como a Constituição Federal de 1988 tratou do Ministério Público é muito mais do que satisfatório. Em virtude do princípio constitucional da vedação do retrocesso histórico (Joaquim José Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1991), não poderá o Ministério Público sofrer amesquinhamento com a revisão constitucional que ocorrerá proximamente. Aliás, não apenas por isso, mas também porque integrando o sistema brasileiro de organização estatal com poderes divididos, participando, então, do sistema constitucional de freios e contrapesos (embora não constitua um quarto poder), não pode ser objeto de proposta de emenda (ou revisão) tendente a aboli-lo. Afinal, dispõe o art. 60, 4.º, da CF que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a separação de poderes. Como ninguém desconhece as limitações materiais ao poder de reforma constitucional (cláusulas pétreas) incidem não apenas sobre o poder de emenda como, igualmente, sobre a revisão prevista no art. 3.º do ADCT. Mas as limitações referidas não podem impedir o aperfeiçoamento do sistema constitucional. Por isso, algumas sugestões podem ser lançadas a título de despretensiosa contribuição. Primeira sugestão Na Constituição de 1988, como na Constituição de 1934, deveria o Ministério Público, juntamente com os Tribunais de Contas integrar capítulo próprio dedicado "aos órgãos de cooperação nas atividades governamentais". Segunda sugestão Os critérios para a escolha do Procurador-Geral da República e dos Procuradores Gerais de Justiça dos Estados deveriam ser os mesmos. A revisão constitucional é o momento apropriado para (i) exigir a manifestação das Assembléias Legislativas no processo de escolha dos Procuradores-Gerais de Justiça; (ii) determinar que o Chefe do Poder Executivo poderá escolher o Procurador-Geral da República ou o Procurador-Geral de Justiça, dentre os nomes que compõem lista tríplice formada com a participação de todos os membros da carreira; e, (iii) que a recondução Página 8

9 dos Procuradores-Gerais (da República ou de Justiça), sempre única, poderá ocorrer desde que observado o mesmo processo de escolha (lista tríplice, aprovação pelo Legislativo e nomeação pelo Executivo). Terceira sugestão As carreiras integrantes do Ministério Público da União devem ser unificadas. Os membros do Ministério Público atuarão junto às diversas justiças comum e especializadas da União. O Ministério Público dos Territórios, quando necessário, deve ser exercido pelos integrantes dessa carreira. Quarta sugestão O Ministério Público do Distrito Federal deve ser desvinculado do Ministério Público da União, organizando-se do mesmo modo como os Ministérios Públicos dos Estados. Aliás, deve o Distrito Federal, agora Coletividade integrante da Federação, suportar os ônus decorrentes da manutenção do seu Ministério Público (aliás como, igualmente, da Justiça do Distrito Federal). Quinta sugestão É necessária a alteração do art. 128, II, e, da Lei Fundamental da República, para o efeito de vedar, em qualquer caso, o exercício, por membro do Ministério Público, de atividade político-partidária e de qualquer outra função de natureza política, como aquelas inerentes aos cargos comissionados do Poder Executivo. (Secretário de Estado, Ministro de Estado, etc.). * Exposição apresentada no V Congresso Jurídico Brasil-Alemanha, realizado em Curitiba/PR., nos dias de Página 9