TÓPICOS PARA ESTUDOS AULA 7: SISTEMA DE PESSOAL NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Prof. Antonio Dourado Vasconcelos

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1 TÓPICOS PARA ESTUDOS AULA 7: SISTEMA DE PESSOAL NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Prof. Antonio CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Numa visão global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro) ORGANIZAÇÃO FUNCIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Estado, para se manifestar e exercer sua função administrativa, depende de pessoas físicas. Não se pode entender a Administração Pública sem a presença de seu elemento físico, os agentes, que expressam a vontade estatal. CONCEITO DE AGENTES PÚBLICOS Quem quer que desempenhe funções estatais, em caráter definitivo ou transitório, pelo desenvolvimento das atividades dos diversos órgãos e entidades estatais, são denominadas de agentes públicos. CLASSIFICAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO O tema é objeto de matéria constitucional, tratado no Capítulo VII, do Título III da Carta Magna, abrangendo as diversas espécies de atores da Administração Pública, a saber: agentes políticos; Particulares em colaboração com o Poder Público; Servidores públicos. AGENTES POLÍTICOS São agentes políticos aqueles que exercem cargos que fazem parte do cume da estrutura organizacional do Estado. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO Estão incluídos nesta espécie de agentes públicos todas aquelas pessoas físicas que, embora não mantenham vínculo profissional direto com a Administração Pública, prestam serviços ao Estado, remunerados ou não. São eles: Aqueles requisitados, nomeados ou designados para desempenho de funções como os jurados, os convocados para o serviço militar ou eleitoral, por exemplo; os que, por iniciativa própria, assumem, como gestores de negócios públicos, funções públicas mediante ocorrência de situação especial de emergência; empregados de concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício público (serviços notariais e de registro) art. 236, da CF), os 1

2 leiloeiros, peritos, tradutores e intérpretes públicos, os que exercem a atividade pública em nome próprio, mas fiscalizado pelo Estado. Contratados através da locação de serviços para exercerem funções públicas de relevo; agentes de organizações da sociedade civil que prestam serviços subvencionados pelo Estado. Contratados através da locação de serviços para exercerem funções públicas de relevo; Agentes de organizações da sociedade civil que prestam serviços subvencionados pelo Estado. SERVIDORES PÚBLICOS São denominados servidores públicos, em sentido lato, aquelas pessoas físicas que, mantendo vínculo de emprego estatutário ou contratual, de caráter permanente ou eventual, prestam serviços ao Estado, incluindo as entidades da Administração Indireta, percebendo, em conseqüência, remuneração paga pelos cofres públicos. É nessa última categoria de agentes que concentraremos nosso trabalho. Nela encontra-se três espécies distintas: Servidores públicos propriamente ditos (ou estatutários): são os titulares de cargos públicos, sujeitos ao regime jurídico estatutário; Servidores temporários: contratados por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, segundo comando do inciso IX do art. 37 da Constituição da República, submetidos ao regime jurídico administrativo especial estabelecido por lei de cada ente. CARGOS EMPREGOS E FUNÇÕES Os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) desenvolvem suas atividades de administração através de seus órgãos e servidores.estes últimos, de acordo com a sua vinculação com o Estado, podem titularizar cargos, ocupar empregos ou exercer funções. CARGO PÚBLICO Para Celso Antônio Bandeira de Mello, cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressas por um agente, previstas em um número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei. Vê-se, desta forma, que cargo é um lugar criado no serviço público, constituído por um conjunto de atribuições e responsabilidades próprias, desempenhadas por pessoa física (servidor público), agindo em nome do Estado, ao qual correspondem denominação e remuneração específicas, na forma estabelecida em lei. CLASSIFICAÇÃO DOS CARGOS Os cargos podem ser classificados, segundo sua aglutinação dentro das corporações, em isolados ou de carreira. Podem, ainda, apresentar-se de três maneiras diferentes, de acordo com o grau de segurança na manutenção do vínculo com o Poder Público: vitalícios, efetivos e comissionados. Vitalícios aqueles cujo provimento se dá em caráter definitivo, com elevado grau de segurança do vínculo, podendo ocorrer mediante aprovação em concurso público (magistrados e promotores) ou nomeação direta (membros dos tribunais de contas, ministros dos tribunais superiores e desembargadores). Somente poderão ser desligados pelo Estado mediante processo judicial. Efetivos são os ocupados permanentemente, a exemplo dos vitalícios, devendo ser providos através de concurso público. Após três anos de exercício, seus titulares adquirem estabilidade, desde que, durante este período chamado de estágio probatório, comprovem ser detentores das habilidades e requisitos para o desempenho das funções dos respectivos cargos. Caso contrário, 2

3 poderão ser afastados pela Administração, mediante processo de avaliação devidamente regulamentado. Comissionados ou de provimento em comissão detêm natureza de ocupação provisória, caracterizados pela confiança depositada pelos administradores em seus ocupantes, podendo seus titulares, por conseguinte, ser afastados ad nutum, a qualquer momento, por conveniência da autoridade nomeante. Não há que se falar em estabilidade em cargo comissionado. De acordo com o art. 37, V, da Constituição da República, os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, significando que, apesar da discricionariedade no provimento, os cargos não poderão sequer ser criados em afronta aos ditames constitucionais. Não cabe, por exemplo, criação de cargos comissionados com atribuições de efetivos. Nesse sentido, já se pronunciou o STF: a exigência do concurso público não pode ser contornada pela criação artificial de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponha o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza (Adin /GO. TIPOS DE SERVIDORES PÚBLICOS Emprego público a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem vínculo estatutário. REGIME JURÍDICO: A Constituição Federal de 1988, anteriormente à Emenda Constitucional nº 19/1998, determinava que qualquer que fosse o regime escolhido (celetista ou estatutário), o mesmo não poderia coexistir com o outro. A Emenda Constitucional nº 19/98, possibilitou a existência, concomitantemente, dentro de uma mesma entidade ou órgão, para o exercício de atividade distintas, a criação de cargos e empregos. Recente decisão do STF sobre a matéria. A função pública pode ser atribuída tanto a servidores, ocupantes de cargos/empregos, quanto a contratados temporariamente por excepcional interesse público. FUNÇÃO PÚBLICA Segundo Meirelles, função é atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais... Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo (contratados temporariamente) a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (C.F., inciso II, Art. 37). ADMISSÃO DE PESSOAL NO SERVIÇO PÚBLICO Exceções: nomeação para cargo comissionado; contratação por tempo determinado. 3

4 Concurso Público no entendimento de Dallari, trata-se de um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados. ADMISSÃO DE PESSOAL NO SERVIÇO PÚBLICO Não se deve confundir, no entanto, o concurso para seleção de pessoal para o serviço público com o concurso, modalidade licitatória estabelecida pelo 4º do art. 22 da Lei nº /93, utilizada pela Administração para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores e em nada similar ao processo seletivo para admissão de servidores. Princípios aplicáveis ao concurso público o caput do art. 37 determina que a Administração Pública deverá obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Realização do concurso público como o objetivo do concurso é selecionar pessoal para prover as necessidades da Administração, é imprescindível que o respectivo cargo ou emprego tenha sido criado por lei, bem como que o mesmo esteja vago, pelo menos um, sob pena de nulidade do certame. Por isso é de grande importância a exata quantificação das vagas a serem preenchidas. Se não houver vaga ou inexistirem os cargos ou empregos, deve-se editar lei com o objetivo de criá-los para que possam ser oferecidos no concurso. PRESSUPOSTOS BÁSICOS PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; existência de LEI criando os cargos ou empregos públicos, cujo número de vagas a serem preenchidos estejam disponíveis; levantamento da despesa com pessoal, limite e condições impostas pela LRF; autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias, para admissão ou contratação de pessoal. EDITAL DE CONCURSOS PÚBLICOS, O QUE DEVE CONSTAR? a) nomenclatura e quantitativo dos cargos ou empregos oferecidos; b) regime jurídico aplicado; c) datas para inscrição dos interessados, que deve compreender um período razoável, sob pena de afrontar o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas; d) Requisitos para provimento de cargo ou emprego, os quais devem ser expostos de forma discriminadas, guardando compatibilidade com as atribuições da função inerente ao cargo; e) Programas das disciplinas exigidas no concurso, por cada cargo oferecido; f) Critério para avaliação das provas, detalhando a pontuação atribuída para cada uma delas; g) Definição clara e precisa dos títulos considerados, indicando a respectiva pontuação e observando a correlação entre os títulos e as atribuições do cargo ou emprego, salientando que somente serão aceitos os títulos devidamente comprovados; 4

5 h) Critérios objetivos de desempate relacionados com os requisitos necessários ao exercício do cargo; i) Reserva de vagas pra portadores de deficiência, em percentual estabelecido pela respectiva legislação; j) Prazo de validade do concurso (até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; k) Remuneração inicial de cada cargo ou emprego; l) Prazo para interposição de recursos; m) Forma pela qual a administração comunicará aos candidatos: a data e o horário da realização das provas, o resultado do concurso e a publicação dos atos de nomeação dos aprovados se não definidos no edital). HOMOLOGAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO Realizadas as provas e decorrido o prazo para interposição de recurso, deverá a Administração, pela autoridade competente, providenciar a homologação dos resultados do concurso através de ato formal, que deverá ter como anexo a listagem dos aprovados. Esta, por cargo e nome completo do candidato, especificando o número do documento de identidade e seu registro no cadastro de contribuintes junto ao Ministério da Fazenda. Resolução 167/90 Regula a apreciação, para fins de registro, da legalidade das admissões de pessoal na administração direta, indireta e fundacional. Art. 1º - Os atos de admissão dos servidores municipais, a qualquer título, inclusive a modalidade de que trata o art. 37, inciso IX da Constituição Federal, da administração direta, indireta e fundacional, excetuadas as nomeações para cargos em comissão, observado, para estes, o disposto no art. 14, parágrafo 2º da Constituição do Estado. Estes, deverão ser remetidos ao Tribunal de Contas dos Municípios, para efeito de apreciação da legalidade e registro. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA Como exceção à regra geral do concurso público, o legislador constitucional previu no art. 37, inciso IX, da CF, que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Cabe a cada ente federativo, por competência constitucional, regular, através de lei, os casos de contratação temporária de pessoal, estabelecendo as hipóteses e situações que poderão ensejar sua realização, atendidos os princípios da razoabilidade e da moralidade. Essas contratações, preferencialmente e dentro das possibilidades, devem sujeitar-se a recrutamento de pessoal mediante processo seletivo simplificado, a exemplo da lei federal. Na contratação de agentes públicos sem a realização de concurso, obrigatoriamente, devem estar presentes as seguintes situações: contratação por tempo determinado; necessidade temporária; interesse público excepcional. O contratado temporariamente não exerce cargo ou emprego público, embora desempenhe funções. Os cargos e empregos, por natureza, têm caráter constante e são indispensáveis à Administração Pública. TERCEIRIZAÇÃO E PARCERIAS COMO ALTERNATIVAS À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. Terceirização no serviço Público 5

6 Em função das características específicas, da natureza, da complexidade ou da singularidade das atividades, a Administração é levada a contratar com particulares a realização de diversos serviços. Esse contrato, sujeito às regras estabelecidas pela Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), contempla, entre outros, os seguintes serviços: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de equipamentos e instalações, além de obras e serviços de engenharia. Na Administração Pública, via de regra, a natureza da atividade, fim ou meio, para a doutrina prevalente, guarda sua relevância, sendo impossível a terceirização de atividade-fim. Corroborando tal posicionamento, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais assim entendeu: [...] concluo não ser possível ao Município a terceirização de todos os serviços, mas apenas a daqueles de natureza auxiliar, ligados à atividade-meio. Não pode o Município terceirizar serviços que abrangem sua atividade-fim, traduzindo atribuições típicas de cargos permanentes, que só pode ser preenchidos por concurso público. Como visto, a legalidade da terceirização está sujeita, ainda, à impossibilidade de terceirizar atividade inerente à categoria funcional abrangida pelo plano de cargos da entidade pública. Vale ressaltar, ainda, que o objeto da terceirização é a atividade, e não a pessoa. Contrata-se a prestação de um serviço (o que é perfeitamente legal) para se obter determinado resultado, a exemplo de um projeto, uma obra. No entanto o que ocorre na maioria das terceirizações é que, ao invés do serviço, os contratados fornecem a mão-de-obra, dissimulando o verdadeiro objetivo da contratação que é admitir pessoas sem aprovação em concurso público. PARCERIAS COM O TERCEIRO SETOR O Estado brasileiro, com o objetivo de implementar as reformas de cunho generalista, inspirado no Plano de Reforma do Aparelho do Estado concebido pelo Governo Federal, passou a exercer um papel fomentador dos serviços públicos entendidos como não exclusivos, transferindo para o setor privado a sua execução. Os espaços para atuação dos prestadores de serviços públicos não exclusivos do Estado foram reservados ao Terceiro Setor, formado por organizações privadas, sem fins lucrativos, que geram bens e serviços de caráter e interesse públicos e que, segundo os reformistas, ofereciam maior flexibilidade, eficiência e economicidade que o aparelho estatal e ainda poderiam interagir mais facilmente com a população. Nesse contexto, o Governo Federal instituiu as Organizações Sociais OS (Lei nº 9.637/98) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP (Lei nº 9.790/99), entidades que, apesar de apresentarem denominações assemelhadas e objetivos similares e de receberem transferências de recursos públicos, não se confundem. As Organizações Sociais partem do princípio da publicização, ou seja, da devolução à sociedade daquilo que, apesar de estar sendo executado pelo Estado, não precisava ser diretamente por ele, implicando, via de regra, a extinção de entidades públicas que desenvolvem as atividades a serem transferidas. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP, por sua vez, caracterizamse pela prévia realização de ações de interesse social, cabendo ao Estado apenas o fomento de sua atuação. As OSCIP somente recebem recursos públicos quando prestam os serviços pactuados com a Administração, mas sua atuação não está condicionada a esse recebimento. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, em sua concepção original, têm seu valor de relevo na consecução dos serviços públicos. Sua concepção nasceu do reconhecimento pelo Poder Público da atuação efetiva e espontânea de organizações não-governamentais ONGs na realização de diversas atividades de relevante valor social e incontestável interesse público. 6

7 No entanto, a observação da realidade nos mostra que a idéia original tem sido desvirtuada pela criação de organizações com a única intenção de obter recursos do Poder Público. Constata-se, também, nas atuais parcerias firmadas pelos municípios com OSCIPs, trataremse de meras locação de mão-de-obra, o que é vedado pela legislação. Essa dissimulação de contratação de pessoal, além de não realizar o concurso público, ferindo a Constituição da República, o gestor utiliza o artifício para fugir dos limites de despesa com pessoal impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Outra questão a ser suscitada refere-se à competência legal para regular a matéria que, por ser típica de Direito Administrativo, cabe a cada ente da Federação. O Município que desejar fomentar as atividades desenvolvidas por entidades privadas nos moldes da lei federal, terá que editar sua própria regra, uma vez que lhe é vedada a adoção de normas de outro ente, por imperativo dos princípios da reserva legal e da autonomia. A lei municipal observará as exigências e critérios e parâmetros estabelecidos pela lei federal nº 9.790/99, dispondo, ainda, sobre a escolha da oscip com a qual será celebrado termo de parceria, o que se fará mediante procedimento licitatório constante da lei nº 8.666/93 ou por critérios de seleção por ela, lei municipal, estabelecidos. As OSCIPs legalmente instituídas pelo município a ele prestarão contas dos recursos públicos repassados, no término de cada exercício financeiro. As contas prestadas pelas OSCIPs integrarão as contas anuais dos municípios prestadas ao tribunal de contas dos municípios. PARA CONTINUIDADE DE ESTUDOS: Acessar os trechos da CONSTITUIÇÃO FEDERAL: 37, 39 A 41, 163 A 169 7