O IMPACTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS NO DIREITO DO TRABALHO E A TUTELA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE DO TRABALHADOR

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1 O IMPACTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS NO DIREITO DO TRABALHO E A TUTELA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE DO TRABALHADOR

2 O IMPACTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS NO DIREITO DO TRABALHO E A TUTELA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE DO TRABALHADOR 1 1. INTRODUÇÃO 1.1. Delimitação do âmbito do presente trabalho Com este trabalho pretende-se fundamentalmente abordar a problemática relativa ao desenvolvimento e implementação dos recentes meios tecnológicos na vida das empresas, os quais ameaçam colocar irremediavelmente em causa a reserva da intimidade da vida privada dos trabalhadores. Nos últimos 30 anos temos vindo a assistir a uma autêntica revolução tecnológica (a que muitos chamam de terceira revolução industrial) com o despontar de sofisticadas tecnologias e o desenvolvimento de novos processos informativos. Se por um lado esta nova era tecnológica é a grande responsável pelo inegável progresso e melhoria das condições de vida dos cidadãos, não é menos verdade que a liberdade e a intimidade dos indivíduos encontram-se sujeitas a novos e sérios constrangimentos. Esta questão assume extraordinária importância no seio das relações laborais hodiernas, na medida em que o vínculo de subordinação jurídica característico do contrato de trabalho pode dar origem a graves abusos e intrusões na esfera de personalidade dos trabalhadores, em virtude da utilização desses novos meios. Como afirma MARIA REGINA REDINHA, 2 A expansão destas tecnologias transformou a economia mundial e, por consequência, a feição da empresa e o modo de viver e trabalhar. Com efeito, as fronteiras entre a vida pessoal e profissional dos trabalhadores têm-se esbatido, uma vez que os instrumentos de trabalho colocados à disposição dos trabalhadores são utilizados para as duas finalidades. Neste sentido, compete aos legisladores das diversas ordens jurídicas adoptar medidas que permitam tutelar e assegurar a dignidade da pessoa humana dos trabalhadores e o livre desenvolvimento da sua personalidade, os quais não alienam a sua condição de cidadãos pelo simples facto de terem celebrado um contrato de trabalho e de estarem 1 Este artigo corresponde, com alterações, ao trabalho final apresentado na Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Segurança Social, ministrado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no ano lectivo 2005/ Utilização de Novas Tecnologias no Local de Trabalho - Algumas Questões, in IV Congresso Nacional de Direito do Trabalho, coord. António Moreira, Almedina, 2002, p. 115 ss

3 sujeitos às ordens e instruções do empregador. 3 O interesse que esta matéria tem despertado no âmbito das relações laborais reflecte-se desde logo na imensa e vasta bibliografia nacional e estrangeira que pode ser consultada. A nossa exposição iniciar-se-á com uma análise ao direito à reserva da intimidade da vida privada dos trabalhadores e à tutela conferida pelo ordenamento jurídico a este direito de personalidade, centrando-se de seguida na problemática da utilização dos meios de vigilância à distância, do e da Internet e da utilização dos dados biométricos, entre outros. Nesta sede e uma vez que as matérias se encontram intrinsecamente ligadas, importará fazer uma referência à legislação sobre dados pessoais e às directrizes emitidas pela Comissão Nacional de Protecção de Dados ( CNPD ), sem esquecer a análise crítica ao regime adoptado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto que aprovou o Código do Trabalho RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA 2.1. Origem e desenvolvimento do conceito A doutrina tem reconhecido de forma maioritária que a origem do conceito de reserva à intimidade da vida privada se deve à publicação, em 1890, de um artigo na Harvard Law Review, da autoria de Samuel Warren e Louis Brandeis. 5 Este artigo tinha por título The right to privacy e assentava fundamentalmente no reconhecimento e defesa da privacidade e solidão dos indivíduos enquanto direitos especiais. O direito à privacy personality é reconhecido pela jurisprudência norte americana em 1893 no caso Marks vs Joffra. Um estudante de direito instaurou uma acção contra um jornal que publicou uma foto sua sem o seu consentimento. Além de o tribunal ter considerado que o autor tinha direito à sua imagem, acrescentou ainda que tinha the right to be let alone, na sequência do que Warren e Brandeis defenderam três anos antes. Em 1902 e em 1905, nos casos Roberson vs. Rochester Folding Box C.O. e Pavesich vs. New England Life Insurance Co., o direito à reserva da intimidade da vida privada é de 3 Daí o frequente recurso à expressão cidadania na empresa. Vd. JOSÉ JOÃO ABRANTES, O Novo Código do Trabalho e os Direitos de Personalidade do Trabalhador, in A Reforma do Código do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, p A Proposta de Lei n.º 216/X, que alterará o Código do Trabalho não inova nesta matéria. 5 Samuel Warren era membro de uma família da alta sociedade de Boston, a qual tinha por hábito organizar em sua casa festas e jantares elitistas com ementas sofisticadas. Estas recepções geravam, já na altura, uma natural curiosidade nos meios de comunicação, tendo inclusivamente um jornal de Boston publicado a lista dos convidados e a própria ementa servida pela família Warren. O casamento da filha da Sra. Warren foi outro evento que gerou uma ampla cobertura mediática nas colunas sociais dos jornais e revistas da cidade, o que motivou a revolta e desagrado da família. Este enquadramento familiar terá estado na base da decisão do filho da Sra. Warren, advogado e professor em Harvard, de procurar o seu colega de curso, Louis Brandeis, para escrever o artigo em causa

4 novo invocado em sede jurisprudencial. Em causa estava a utilização abusiva da imagem e nome de pessoas em campanhas publicitárias. 6 Na verdade, há quem reconduza o reconhecimento da reserva à intimidade da vida privada a épocas anteriores. 7 No entanto, este direito assentava, até essa data, na propriedade ( privacy property ) e não na pessoa. Por outro lado, este direito foi, na sua génese, configurado como tendo um conteúdo meramente negativo, na medida em que os cidadãos tinham apenas o direito a não ser incomodados na sua esfera íntima e privada. OLIVEIRA ASCENSÃO 8 afirma mesmo que o right to be let alone se poderia traduzir no direito dos egoísmos privados. Esta primeira construção jurisprudencial foi sendo progressivamente desenvolvida de forma a abranger outras áreas que não apenas as relativas ao direito à imagem e à violação da correspondência e do domicílio. Na verdade, com o advento das novas tecnologias as ameaças que se fazem sentir exigem que o conceito de reserva à intimidade da vida privada seja substancialmente alargado, por forma a assegurar a devida e necessária tutela. Fala-se a este propósito de uma democratização dos direitos de personalidade que configuram um verdadeiro poder ao qual se contrapõe um dever oponível erga omnes com um conteúdo negativo e, mais importante, positivo, na medida em que impõe um dever geral de respeito e de auxílio a todos os sujeitos passivos. 9 Actualmente, o direito à reserva da intimidade da vida privada é entendido numa dupla perspectiva de impedir o acesso a informações relativas à vida privada e o de proibir a divulgação desses dados. Por outras palavras, ainda que alguém consinta que outrem tome conhecimento de informações relativas à sua vida privada, não lhe será lícito divulgá-las a terceiros, sem que o consentimento se estenda igualmente à divulgação desses mesmos dados. 10 No que diz respeito à reserva da intimidade da vida privada dos trabalhadores, o art. 16.º, n.º 2 do Código do Trabalho é lapidar, conforme se verá adiante. 6 Sobre estes dois casos, vd. REBOLLO DELGADO, El derecho Fundamental a la Intimidad, Dykinson, Madrid, 2000, p Nomeadamente uma sentença francesa de 1384 em que o réu foi condenado por ter batido na janela dos autores quando estes se recusaram, já de madrugada, a vender-lhe vinho. Neste caso, contudo, o que verdadeiramente estava em causa era o direito de propriedade dos autores e não os danos verificados na sua esfera pessoal. Para mais desenvolvimentos vd. DAVID OLIVEIRA FESTAS, O Direito à Reserva da Intimidade da Vida Privada do Trabalhador, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 64, Novembro 2004, Lisboa, p. 373, nota 2. 8 Direito Civil, Teoria Geral, Vol. I, Coimbra, 1997, p Para uma análise da evolução jurisprudencial portuguesa, vd. MENEZES CORDEIRO, Os Direitos de Personalidade na Civilística Portuguesa, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 61, Dezembro 2001, III, Lisboa, p DAVID OLIVEIRA FESTAS, ob. cit., p. 377 refere que o direito à reserva da intimidade da vida privada deve ser observado sob uma perspectiva estrutural, teleológica e substancial

5 A teoria das três esferas, com origem na vasta literatura alemã ( Sphärentheorie ), revestiu-se de um papel fundamental na construção e delimitação do âmbito de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada. De acordo com esta teoria, este direito de personalidade compreende uma esfera íntima, a qual abrange informações de tal forma reservadas que, em regra, nunca serão acessíveis a outros indivíduos. Dentro desta esfera podemos encontrar aspectos relativos à vida sentimental, estado de saúde ou de gravidez, vida sexual, convicções políticas e religiosas, etc. Num plano menos inacessível, mas igualmente reservado, temos a esfera privada, que pode variar de pessoa para pessoa, uma vez que engloba os hábitos de vida e as informações que o indivíduo partilha com a sua família e amigos, e cujo conhecimento o respectivo titular tem interesse em guardar para si. Finalmente, a esfera pública, que contempla os comportamentos e atitudes deliberadamente acessíveis ao público e susceptíveis de serem conhecidos por todos, em relação à qual não existe qualquer tipo de reserva. Em traços gerais a teoria das esferas oferece uma maior tutela aos aspectos da vida íntima do que da privada, o que de resto, é facilmente compreensível. 11 Esta teoria tem sido alvo de diversas críticas, uma vez que a delimitação entre as esferas, em especial as esferas íntima e privada, é controversa. Em Portugal o tema tem sido objecto de particular atenção, uma vez que há autores que entendem que a adopção da Sphärentheorie implica uma total desprotecção da esfera privada, a qual não estaria tutelada pelo ordenamento jurídico. Os arts. 26.º, n.º 1 da CRP e 16.º do Código do Trabalho dirigem-se à protecção da reserva da intimidade da vida privada, o que, segundo estes autores, excluiria determinados aspectos da esfera privada que, por não serem da intimidade, não mereceriam tutela. 12 Não nos parece que esta preocupação possa levar ao afastamento da teoria das esferas, uma vez que o ordenamento jurídico português protege igualmente as informações relativas à esfera privada, ainda que neste caso, a protecção não seja tão intensa como os dados abrangidos pela esfera íntima. Por outras palavras, a dificuldade inerente à distinção e delimitação entre os aspectos da esfera íntima e da esfera privada não é determinante para se rejeitar a adopção da teoria das esferas, uma vez que quer uma, quer outra, se encontram tuteladas, ainda que em graus distintos. É, aliás, essa a maior 11 MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo III, Pessoas, Almedina, 2004, p refere a existência de cinco e não de apenas três esferas. Assim, teríamos por ordem decrescente de nível de protecção, uma esfera pública, uma esfera individual social (que englobaria os aspectos relacionados com a socialização do indivíduo), uma esfera privada, uma esfera secreta e uma esfera íntima. As esferas privada, secreta e íntima nunca seriam acessíveis sem a prévia autorização do seu titular. Esta análise, contudo, mais do que estando compartimentada em categorias estanques, deve ser aferida de forma casuística. 12 Neste sentido, MOTA PINTO, O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, BFDUC, 69, 1993, p

6 utilidade desta teoria: permitir que o direito à reserva da intimidade da vida privada ceda mais facilmente perante dados da vida privada do que da esfera íntima. Um bom exemplo do que se acaba de dizer pode ser encontrado no confronto entre os números 1 e 2 do art. 17.º do Código do Trabalho relativamente à protecção de dados pessoais do candidato a emprego e do trabalhador. Ao passo que no número 1 se impede que o empregador coloque questões e solicite informações sobre aspectos relacionados com a vida privada daqueles, salvo quando estas sejam estritamente necessárias e relevantes para avaliar da respectiva aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho e seja fornecida a respectiva fundamentação, o n.º 2 do mesmo preceito apenas permite que sejam solicitadas informações relativas ao estado de saúde ou de gravidez (as quais fazem parte da esfera íntima) quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional o justifiquem. 13 Conforme se constata, as excepções à protecção conferida à reserva da intimidade da vida privada são mais limitadas e circunscritas quando estamos perante dados da esfera íntima do trabalhador ou candidato a emprego. Finalmente, quanto ao conceito de reserva da intimidade da vida privada, o legislador pode encará-lo sob duas perspectivas distintas: ou estabelece um critério geral de admissibilidade relativamente ao acesso aos dados da vida privada (aqui se incluindo tanto a esfera íntima como a privada), seguido da previsão de excepções ou, por outro lado, nega à partida qualquer intromissão na vida privada dos cidadãos, permitindo-o apenas nos casos expressamente previstos. Somos da opinião de que a segunda perspectiva é mais consentânea com a importância e o especial conteúdo ético que caracteriza o direito à reserva da intimidade da vida privada, um direito de personalidade fundamental, que encontra tutela constitucional no art. 26.º da CRP. 14 No âmbito de uma relação laboral onde as partes não se encontram numa relação de igualdade, maior importância teria a consagração desta construção Confronto com os direitos fundamentais Os direitos de personalidade enquanto categoria jurídica não se confundem com os direitos fundamentais, muito embora exista uma área de coincidência entre ambos. De facto, o critério essencial que os permite distinguir consiste na preocupação subjacente à sua origem. 15 Ao passo que os direitos fundamentais nasceram por forma a assegurar a 13 Será por exemplo o caso do candidato a piloto de aviação que deverá fornecer informação sobre dados de saúde que tenham ligação com a actividade (e.g. historial cardiovascular, epilepsia, etc.), ou da trabalhadora que pretende integrar um serviço de radiologia, a qual deverá transmitir informações sobre o estado de gravidez. Será ainda o caso do contrato de trabalho do praticante desportivo em que, devido às especiais exigências físicas, se torna necessário avaliar a condição física do trabalhador (art. 13.º, alíneas c) e d) da Lei n.º 28/98, de 26 de Junho). 14 Neste sentido GUILHERME DRAY, Justa Causa e Esfera Privada, in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2001, p. 50 e DAVID OLIVEIRA FESTAS, ob. cit., p Para alguns autores, outro critério distintivo prende-se com a fonte da sua atribuição, na medida em que os direitos fundamentais estão formalmente contemplados na CRP. neste sentido vd. GUILHERME - 6 -

7 posição e os direitos dos cidadãos face ao Estado, os direitos de personalidade são anteriores e independentes de qualquer regime e estruturação política. 16. Por outro lado, ao passo que os direitos fundamentais vêm expressamente previstos na Constituição da República Portuguesa ( CRP ), em concreto nos Títulos II e III da Parte I da Lei Fundamental e noutros instrumentos legislativos, os direitos de personalidade podem merecer tutela jurídica independentemente da sua consagração legal, por serem inatos. 17 A dignidade da pessoa humana, reconhecida pela CRP no seu art. 1º, é uma mera decorrência da condição humana e o ponto de referência ao redor do qual os restantes direitos de personalidade devem gravitar. A doutrina 18 tem entendido de forma pacífica que os direitos de personalidade são: a) direitos privados, uma vez que se inserem no subsistema civil e obedecem à dogmática privada, impondo-se deste modo nas relações entre sujeitos privados; b) absolutos, por não pressuporem uma relação jurídica entre duas partes distintas, antes se bastando com um sujeito e um objecto; c) não patrimoniais, porque não têm de ser avaliados em dinheiro (desde logo a reserva da intimidade à vida privada); d) inatos, atento o facto de decorrerem da mera aquisição de personalidade e como tal, não necessitarem de expressa consagração legal; e) perpétuos, na medida em que apenas cessam com a morte do sujeito titular dos mesmos, sendo desse modo perfeitamente imunes a fenómenos de prescrição e caducidade; f) intransmissíveis ou pessoalíssimos, porque imanentes a um sujeito jurídico e como tal, impassíveis de serem cedidos ou transmitidos para uma esfera jurídica distinta da do seu titular; DRAY, ob. cit., p. 41. Esquecem-se, em nosso entender, que não existe um numerus clausus de direitos fundamentais, os quais podem estar igualmente previstos em legislação ordinária, conforme está, aliás, previsto no art. 16.º, n.º 1 da CRP. Neste sentido, entre outros, OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., p Para mais desenvolvimentos vd. OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., p Falamos dos direitos de personalidade que pressupõem a própria personalidade humana, como o direito à vida. Não obstante, o elenco de direitos de personalidade pode ser mais ou menos extenso em função das opções do legislador. 18 A este respeito vd. MENEZES CORDEIRO, O Respeito pela Esfera Privada do Trabalhador, in I Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Memórias coord. António Moreira, Almedina 1998, p. 34 e ROMANO MARTINEZ, LUÍS MIGUEL MONTEIRO, JOANA VASCONCELOS, PEDRO MADEIRA DE BRITO, GUILHERME DRAY, LUÍS GONÇALVES DA SILVA, Código do Trabalho Anotado, 6ª edição, Almedina, Coimbra, 2008, anotação ao art. 15º por GUILHERME DRAY, p

8 g) relativamente indisponíveis, tendo em conta que apenas podem ser voluntariamente limitados em obediência ao princípio da ordem pública (cfr. art. 81, n.º 2 do Código Civil); e h) dotados de um particular conteúdo ético. 19 Os direitos fundamentais, por seu lado, nascem com as revoluções liberais do séc. XVIII, concretamente com as revoluções francesa e norte americana, numa violenta reacção aos regimes absolutistas e despóticos da época. Nesta primeira fase, estava em causa a consagração das liberdades dos cidadãos face ao Estado, exigindo-se essencialmente que o poder executivo não interviesse nos direitos e liberdades individuais daqueles. Numa segunda fase, assiste-se ao desenvolvimento dos direitos fundamentais sociais, devido em grande parte à eclosão da I Guerra Mundial. A Constituição de Weimar de 1919, é a primeira Lei Fundamental a dedicar especial atenção a estes direitos de matriz acentuadamente social. Contudo, a verdadeira consagração dos direitos fundamentais numa perspectiva negativa, de não ingerência nas liberdades e garantias dos cidadãos, e positiva, dever dos Estados de promoverem e assegurarem o respeito por essas mesmas liberdades, é apenas sedimentada após o final da II Guerra Mundial A tutela do direito à reserva da intimidade da vida privada no ordenamento jurídico português A importância da tutela de uma esfera de protecção dos indivíduos face ao Estado e aos restantes cidadãos é encarada pelo ordenamento jurídico português como uma questão central. Exemplo disso é a protecção que é conferida quer a nível constitucional quer a nível da lei ordinária. CRP: A CRP consagra logo no seu art. 1º que Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana. Na verdade e conforme referimos, a dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade são os direitos de 19 É, aliás, esta característica que permite destrinçar os direitos de personalidade dos meros direitos pessoais. Neste sentido, vd. OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., p. 69 e também GUILHERME DRAY, ob. cit., p Em Portugal o primeiro texto constitucional que dedica verdadeiramente especial atenção a estes direitos é a Constituição de 1976, na sequência da revolução de Para uma análise aprofundada sobre a origem e o desenvolvimento dos direitos fundamentais, vd. RITA GARCIA PEREIRA, Os s: O Cavalo de Tróia Actual?, in Minerva, Revista de Estudos Laborais, Ano IV, n.º 7, 2005, Universidades Lusíada, Instituto Lusíada de Direito do Trabalho, p. 152 ss

9 personalidade (e simultaneamente direitos fundamentais) ao redor dos quais todos os restantes se devem situar. O art. 13.º é particularmente importante em matéria de combate à discriminação, estabelecendo o princípio da igualdade perante a lei. O art. 26.º da CRP, sob a epígrafe outros direitos pessoais protege a reserva da intimidade da vida privada e da vida familiar, o direito ao bom nome e o direito à imagem, entre outros, determinando ainda no n.º 2 que a lei estabelecerá garantias efectivas contra a utilização abusiva, ou contrária à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias. Ora, a qualificação da reserva da intimidade da vida privada como um direito fundamental implica que lhe seja aplicado o regime específico dos direitos liberdades e garantias, em especial o disposto no art. 18.º quanto à sua restrição. De forma mais preceptiva, o art. 34.º da CRP determina a inviolabilidade do domicílio e da correspondência e de outros meios de comunicação privada, onde naturalmente se incluem as mensagens trocadas por e as comunicações telefónicas. 22 Por outro lado, o art. 35.º da CRP consagra o denominado direito à autodeterminação informativa, que se traduz na faculdade do titular de dados pessoais poder aceder livremente aos mesmos, bem como rectificá-los, actualizá-los e conhecer a finalidade do tratamento a que os mesmos estejam eventualmente sujeitos. O n.º 3 deste preceito proíbe ainda o tratamento informatizado de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem étnica. Permite-se, contudo, que mediante autorização expressa do titular destes dados pessoais sensíveis ou através de autorização legal com garantias de não discriminação, esse tratamento possa ser feito. O n.º 4 proíbe o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos excepcionais previstos na lei, o que sucede desde logo nos arts. 17.º e 19.º do Código do Trabalho. Os arts. 24.º (direito à vida), 25.º (direito à integridade pessoal), 27.º (direito à liberdade e à segurança), assumem igualmente importância na protecção da intimidade da vida privada dos cidadãos, na medida em que possibilitam o livre desenvolvimento da personalidade e asseguram a dignidade da pessoa humana. A CRP dedicou um capítulo próprio à protecção especificamente conferida aos 22 GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 4ª edição revista, 1993, p. 544 afirmam mesmo em comentário ao art. 34.º que o conteúdo do direito ao sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada abrange toda a espécie de correspondência de pessoa a pessoa (cartas, postais, impressos), cobrindo mesmo as hipóteses de encomenda que não contêm qualquer comunicação escrita, e todas as comunicações (telefone, telegrama, telefax, etc.). A garantia do sigilo abrange não apenas o conteúdo da correspondência, mas o tráfego como tal (espécie, hora, duração, intensidade de utilização). No âmbito normativo do art. 34.º cabe o chamado correio electrónico, porque o segredo da correspondência abrange seguramente as correspondências mantidas por via das telecomunicações. O envio de mensagens electrónicas de pessoa a pessoa ( ) preenche os pressupostos da correspondência privada (Internet - Serviço de comunicação privada)

10 trabalhadores (capítulo III do Título II), sob a epígrafe direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores. Apesar de não haver previsão expressa relativamente à protecção de dados dos trabalhadores, a tutela é conferida indirectamente através de outros preceitos, tais como os arts. 54.º e 56.º, os quais asseguram a participação das comissões de trabalhadores e das associações sindicais na elaboração da legislação laboral, podendo desta forma ter uma palavra a dizer quanto aos diplomas que possam restringir os direitos liberdades e garantias dos trabalhadores. Do cotejo de direitos consagrados aos trabalhadores na CRP resulta à evidência que, por razões históricas, foi dada maior importância aos direitos colectivos dos trabalhadores do que aos seus direitos individuais. 23 Hoje em dia, contudo, a prevalência deve ser dada aos direitos fundamentais e de personalidade não especificamente laborais dos trabalhadores, enquanto cidadãos (a chamada cidadania na empresa ). 24 A nível de legislação ordinária, impõe-se uma breve referência ao regime do Código Civil, do Código Penal e da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro sobre protecção de dados. Código Penal: No Código Penal, quanto a esta matéria, assumem particular importância os arts. 190.º a 199.º Ainda que não se dirijam especificamente a trabalhadores, estas normas conferem uma tutela e dignidade penal à reserva da intimidade da vida privada. O art. 192.º com a epígrafe Devassa da vida privada criminaliza a devassa com intenção e sem consentimento da vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual, através, entre outros, da intercepção, gravação, utilização, transmissão ou divulgação de conversa ou comunicação telefónica, da captação e divulgação de imagens das pessoas, etc. A este respeito é igualmente de salientar o regime previsto no Código de Processo Penal sobre escutas telefónicas que são apenas admissíveis relativamente a certos tipos de crime e mediante autorização ou ordem judicial (arts. 187.º a 190.º). O art. 193.º do Código Penal criminaliza a devassa da vida privada por meio de informática, ao passo que o art. 194.º tipifica o crime de violação de correspondência ou telecomunicações. 23 Como refere JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, in II Congresso Nacional de Direito do Trabalho, coord. António Moreira, Almedina, 1999, p. 107 nota 2 Não é por acaso que é conferida uma particular atenção aos direitos colectivos. Na verdade, o conjunto formado por liberdade sindical, liberdade de negociação e greve é condição necessária de todas as outras liberdades dos trabalhadores; só a referida acção colectiva permite afirmar e fazer funcionar todas essas liberdades dos assalariados. 24 Em todo o caso, o art. 59.º da CRP prevê um extenso rol de direitos dos trabalhadores, a par das incumbências do Estado a esse respeito

11 O segredo, designadamente o sigilo profissional, tem igualmente direito a tutela penal nos arts. 195.º e 196.º. Naturalmente que todos estes crimes têm igual aplicação no âmbito do Direito do Trabalho, uma vez que os trabalhadores não merecem uma tutela penal inferior pelo facto de terem celebrado um contrato de trabalho. Código Civil: O Código Civil também não deixou de atribuir uma especial atenção aos direitos de personalidade, entre os quais a reserva da intimidade da vida privada. Assim, os arts. 70.º a 81.º incluídos na secção relativa aos direitos de personalidade protegem o direito ao nome (art. 71.º), a confidencialidade das cartas missivas (art. 75.º), o direito à imagem (art. 79.º) e o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada (art. 80.º). O Código Civil optou, e bem, por introduzir ainda um preceito que confere uma tutela geral da personalidade dos indivíduos (art. 70.º) e as condições em que os direitos de personalidade podem ser voluntariamente limitados (art. 81.º). A ausência de regulamentação específica a este respeito no Código do Trabalho não privaria, pois, os trabalhadores de verem os seus direitos de personalidade e, em particular, a reserva da intimidade da vida privada, devidamente reconhecidos no seu local de trabalho. Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro: Finalmente, a Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro sobre protecção de dados, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 95/46/CE, 25 do Parlamento e do Conselho de 24 de Outubro de 1995, consagra princípios fundamentais que têm naturalmente de ser observados no âmbito das relações laborais, não obstante este diploma não se dirigir especificamente aos trabalhadores. Atenta a importância deste diploma, dedicar-lhe-emos uma atenção mais cuidada. Qualquer entidade ou indivíduo que pretenda proceder ao tratamento de dados pessoais deve notificar previamente a Comissão Nacional de Protecção de Dados ( CNPD ) desse objectivo (art. 27.º), exigindo-se mesmo uma autorização prévia quando estiverem em causa dados pessoais sensíveis ou dados de justiça (art. 28.º, n.º 1 alínea a). Por forma a melhor compreender em que consiste o tratamento de dados pessoais, é essencial ter em conta a definição destes conceitos. Assim, o art. 3.º alínea a) define dados pessoais como qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular 25 Como decorrência desta Directiva formou-se o denominado Grupo do artigo 29.º, o qual elaborou o Parecer 8/2001, de 13 de Setembro de 2001 e um documento de trabalho datado de 29 de Maio de 2006, que versa sobre actuações relacionadas com o controlo das mensagens electrónicas expedidas ou recebidas no local de trabalho. Este órgão é composto por representantes das autoridades responsáveis pela protecção dos dados pessoais dos Estados Membros da União Europeia, os quais têm por missão assegurar a uniformização da aplicação da Directiva

12 identificada ou identificável («titular dos dados»); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada directa ou indirectamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a mais elementos específicos da identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social. Por outro lado, tratamento de dados pessoais é, nos termos da alínea b) do mesmo artigo qualquer operação ou conjunto de operações sobre dados pessoais, efectuados com ou sem meios automatizados, tais como a recolha, o registo, a organização, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a comunicação por transmissão, por difusão ou por qualquer outra forma de colocação à disposição, com comparação ou interconexão, bem como o bloqueio, apagamento ou destruição. De acordo com estes conceitos, o empregador que pretenda efectuar o controlo de acesso dos trabalhadores através de dados biométricos ou o controlo das comunicações tais como Internet, telefone e , deve notificar previamente a CNPD (e solicitar a autorização prévia no caso de instalação de câmaras de videovigilância), observando os princípios constantes deste diploma. Os princípios gerais em sede de protecção de dados pessoais que vêm expressamente previstos na Lei n.º 67/98 são os seguintes: Princípio da transparência dos dados (art. 2.º): O tratamento dos dados pessoais tem de processar-se de forma transparente e respeitar a reserva da vida privada, bem como os direitos, liberdades e garantias fundamentais. Desta forma, os trabalhadores têm o direito de ser informados sobre a identidade do responsável pelo tratamento dos dados pessoais, das finalidades do tratamento e das condições de acesso, rectificação e actualização dos mesmos, o que decorre igualmente do art. 35.º da CRP. Princípio da qualidade dos dados (art. 5.º, n.º 1, alínea c): Os dados pessoais tratados devem ser adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades para que são recolhidos e posteriormente tratados. Princípio da finalidade (art. 5.º, n.º 1, alínea b): Este é talvez um dos princípios mais importantes que tem de ser observado pelo responsável pelo tratamento dos dados. Nos termos deste preceito, os dados pessoais devem ser recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas, não podendo ser posteriormente tratados de forma incompatível com essas finalidades, salvo se houver autorização legal para o efeito (art. 28.º, n.º 1, alínea d). Fora destes casos, o responsável pelo tratamento dos dados terá de iniciar novo pedido de tratamento, notificando para o efeito a CNPD. 26 A CNPD, contudo, já interpretou este princípio no sentido de admitir o tratamento para finalidades diferentes dos que motivaram a recolha, quando a nova finalidade não se mostra 26 O princípio da finalidade é de extrema importância, na medida em que delimita quais as finalidades para as quais é admissível o tratamento dos dados. A este respeito veja-se o Ac. STJ, de 8 de Fevereiro de 2006, disponível em

13 incompatível com o fim original. 27 Princípio da legitimidade do tratamento dos dados pessoais (art. 6.º): Segundo este preceito, o tratamento de dados pessoais deverá, em regra, ser apenas efectuado após o titular dos dados ter prestado o seu consentimento de forma inequívoca, ou nas situações legalmente previstas nas diversas alíneas deste preceito. 28 Não é, no entanto, qualquer consentimento que deve ser atendido. A este respeito, a CNPD tem exigido que o consentimento do titular dos dados seja informado, específico e livre. 29 Este último requisito assume especial relevância no âmbito da relação laboral, na medida em que a prestação acordada implica necessariamente que o trabalhador renuncie parcialmente a alguns dos seus direitos de personalidade. 30 Na verdade, em nenhum outro vínculo existe uma ligação tão estreita e intensa entre a pessoa do trabalhador e a actividade laboral acordada. 31 MONTEIRO FERNANDES 32 chama a atenção para este facto, devido à relação de poder que se estabelece entre empregador e trabalhador, à subordinação jurídica e dependência económica em que o trabalhador se encontra, à profunda implicação da pessoa do trabalhador na execução do contrato e ao facto de a relação de trabalho ser naturalmente limitativa da liberdade de acção do trabalhador e confinante com outras esferas da existência pessoal, nomeadamente a familiar. O contrato de trabalho e as relações que se estabelecem entre os sujeitos não podem de 27 Veja-se a este respeito os exemplos apresentados por CATARINA SARMENTO E CASTRO, in Questões Laborais, ano IX , n.º 19, Coimbra Editora, p e.g. execução de contrato em que o titular dos dados é parte; cumprimento de obrigação legal a que o titular dos dados esteja sujeito; prossecução de interesses legítimos do responsável pelo tratamento, desde que não devam prevalecer os interesses ou os direitos, liberdades e garantias do titular dos dados (p. ex. os dados necessários para efectuar o processamento dos salários). 29 Como refere CATARINA SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, in Questões Laborais, ano IX , n.º 19, Coimbra Editora, p. 59 O consentimento apenas será livre quando possa ser retirado sem restrições, sem consequências ou oposição. Será expressão de vontade específica quando seja dado em função de um período temporal restrito, e para circunstâncias conhecidas antecipadamente. Apenas será informado se se der conhecimento ao trabalhador: do carácter obrigatório ou facultativo das respostas, bem como das possíveis consequências se não responder; Da identidade do responsável pelo tratamento dos dados (empregador) ou do seu representante; Da finalidade do tratamento; Dos destinatários dos dados ou categorias de destinatários, em caso de comunicação de dados pessoais; Da existência de direito de acesso e das suas condições. 30 Durante o exercício da sua prestação, o trabalhador não é livre de se ausentar do seu local de trabalho, de utilizar os instrumentos de trabalho conforme lhe aprouver, de trabalhar para uma empresa concorrente, etc. 31 MARIA PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, in Estudos de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, 2003, p. 158 fala sobre o envolvimento integral da personalidade do trabalhador no vínculo laboral. 32 Direito do Trabalho, 13ª edição, Almedina, 2006, p

14 forma alguma ser reconduzidos a uma relação puramente obrigacional com direitos e obrigações recíprocas, havendo, por parte dos trabalhadores, uma necessidade especial de tutela enquanto cidadãos no interior da empresa. Apesar de o consentimento poder ser a todo o tempo revogado, ao abrigo do disposto no art. 81.º, n.º 2 do Código Civil, temos muitas dúvidas quanto à eficácia desta norma no âmbito do ambiente laboral, onde os direitos de personalidade se encontram especialmente comprimidos. Talvez tivesse sido mais eficaz que o legislador se limitasse a elencar as situações em que o tratamento de dados dos trabalhadores era permitido, ao invés de colocar a questão exclusivamente dependente do consentimento dos trabalhadores, os quais se encontram numa posição especialmente desconfortável para negar essa pretensão ao empregador. Princípio da limitação do período de conservação dos dados (art. 5.º, n.º 1, alínea e): Este princípio surge intimamente relacionado com o princípio da finalidade, uma vez que pressupõe que os dados apenas devem ser conservados durante o período estritamente necessário para assegurar as finalidades do tratamento. Assim, os dados pessoais recolhidos de um candidato a emprego que tenha sido excluído do processo de selecção devem ser destruídos, porque a finalidade a que o tratamento se destinava deixa de existir a partir desse momento. Princípio da proibição da tomada de decisões automatizadas (art. 13.º): Qualquer pessoa tem o direito a não ficar sujeita a uma decisão que produza efeitos na sua esfera jurídica, tomada exclusivamente com base num tratamento automatizado de dados destinado a avaliar determinados aspectos da sua personalidade, designadamente a sua capacidade profissional. Este é um dos casos em que a Lei n.º 67/98 prevê uma disposição especificamente dirigida aos trabalhadores, proibindo que a capacidade profissional dos mesmos possa ser avaliada única e exclusivamente com base nos dados introduzidos num computador. Note-se que o computador pode ser naturalmente um auxiliar para a tomada de decisão. O que a lei proíbe é que seja o próprio computador a tomar a decisão exclusivamente com base nesses dados. 33 Princípio da confidencialidade (art. 17.º): A legitimidade do responsável pelo tratamento dos dados pessoais não lhe confere o direito de os divulgar a terceiros, estando os mesmos obrigados a um dever de segredo quanto aos dados e informações recolhidas. Princípio da notificação (art. 27.º): Salvo nos casos em que é expressamente concedida uma isenção pela CNPD, os responsáveis pelo tratamento dos dados pessoais estão obrigados a notificar previamente a CNPD de qualquer operação de tratamento de dados que pretendam levar a cabo Neste sentido CATARINA SARMENTO E CASTRO, ob. cit., p A CNPD já isentou de notificação o tratamento de alguns dados pessoais para fins determinados. Vejam-se a este respeito as Autorizações de Isenção publicadas em Diário da República e que podem ser consultadas em

15 Este diploma prevê ainda sanções administrativas e penais para as violações relativas à protecção dos dados pessoais. Resulta, assim, do exposto que quando os dados pessoais dos trabalhadores não tenham sido recolhidos de forma lícita e em obediência aos ditames legais, não poderão ser utilizados pelo empregador O DIREITO À RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA NO DIREITO DO TRABALHO 3.1. Código do Trabalho - Perspectiva geral O Código do Trabalho consagra uma subsecção própria à matéria atinente aos direitos de personalidade do trabalhador e do empregador. Esta é de facto uma das novidades apresentadas pelo diploma e que merece ser saudada. No entanto e conforme referimos, os trabalhadores não estavam desprotegidos em função da ausência de regulamentação nesta matéria, uma vez que podiam socorrer-se do regime previsto no Código do Civil, CRP e legislação penal. Não obstante, é de aplaudir o reconhecimento expresso do direito à reserva da intimidade da vida privada no Código do Trabalho e a preocupação demonstrada pelo legislador. Cremos, porém, que o legislador não foi feliz quanto à opção de regular as excepções aos direitos de personalidade dos trabalhadores. A utilização de conceitos indeterminados, como particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional, torna o regime permeável a eventuais abusos. O art. 15.º reconhece a liberdade de expressão e de opinião no seio da empresa. Trata-se de uma faculdade que não foi consagrada com a entrada em vigor do Código, uma vez que já resultava dos princípios constitucionais e de Direito Civil. Assim, ao trabalhador não lhe pode ser coarctado o direito de se exprimir livremente no local de trabalho, nomeadamente no que às suas convicções políticas, ideológicas, religiosas, etc., diz respeito. Naturalmente que este direito não é de aplicação e tutela ilimitada. A liberdade de expressão e de opinião não pode colocar em causa os direitos de personalidade dos outros intervenientes, nem o normal funcionamento da empresa. 35 A este propósito, MENEZES LEITÃO, A Protecção dos Dados Pessoais no Contrato de Trabalho, in A Reforma do Código do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, p. 128 refere que Não estando o candidato a emprego ou o trabalhador vinculado a fornecer dados pessoais, poderá legitimamente recusar-se a prestá-los, caso tal lhe venha a ser exigido. No caso do candidato a emprego, uma vez que a recusa de informação pode determinar a sua imediata exclusão do processo de selecção, tem-se inclusivamente admitido a possibilidade de, como forma de autodefesa, ele prestar ao empregador falsas informações sobre os seus dados pessoais, não podendo essas falsas informações ser consideradas como determinantes da invalidade do contrato de trabalho (cfr. art. 114.º do Código), no casos de serem irrelevantes para a sua celebração, mesmo que o candidato tenha subscrito uma declaração a reconhecer essa faculdade ao empregador. No mesmo sentido, AMADEU GUERRA, A Privacidade no Local de Trabalho, As Novas Tecnologias e o Controlo dos Trabalhadores Através de Sistemas Automatizados. Uma Abordagem ao Código do Trabalho, Almedina 2004, p

16 Quanto a este último aspecto, impõe-se uma referência às denominadas empresas de tendência ou ideologicamente orientadas, tais como partidos políticos, associações religiosas ou clubes de futebol. A um funcionário duma associação religiosa não deve ser permitido expressar ideias frontalmente contrárias à ideologia defendida pela associação, sob pena de perturbar o normal funcionamento da mesma. Na Alemanha, por exemplo, os tribunais já decidiram considerar lícito o despedimento de um empregado de um hospital propriedade da Igreja Católica, o qual, após se ter divorciado voltou a casar-se civilmente. Trata-se obviamente de uma decisão muito discutível e que foi alvo de acérrimas críticas, mas que é igualmente defendida por outros tribunais de outros Estados europeus. 36 O direito à liberdade de expressão e de opinião pode, naturalmente, ser exercido em abuso de direito, restando nessa medida o recurso ao art. 334.º do Código Civil, nos termos gerais. 37 Conforme tivermos oportunidade de referir, os direitos de personalidade não são ilimitados e devem ceder quando violarem os direitos de personalidade de outros. 38 O art. 16.º do Código do Trabalho consagra o direito genérico à reserva da intimidade da vida privada, numa perspectiva sinalagmática, ou seja, tanto tutela a posição do empregador como a do trabalhador. Em bom rigor, entendemos que a preocupação do legislador em garantir e tutelar as posições de ambos os contraente de forma equivalente é desnecessária e é um reflexo da tendência para reconduzir a relação laboral ao regime comum das obrigações. 39 Não nos podemos esquecer que as partes se encontram em posições de desigualdade, motivo pelo qual a protecção do empregador resultaria já das regras gerais, sem necessidade da equiparação que se pretende fazer em sede laboral. É um facto que em empresas familiares a tutela do empregador pode merecer uma especial atenção, mas não justifica uma equiparação à protecção garantida ao trabalhador. O legislador teve ainda o cuidado de proteger o direito à reserva da intimidade da vida privada na dupla vertente de proibição de acesso e divulgação das informações. 36 A Court de Cassation, por exemplo, julgou lícito o despedimento de uma professora de um colégio católico por esta se ter casado uma segunda vez, após um divórcio. Vd. JOSÉ JOÃO ABRANTES, O Novo Código do Trabalho..., ob. cit., p. 156, nota Na Alemanha faz-se referência a um dever de não perturbar a paz da empresa, dever cuja violação pode acarretar a imposição de medidas disciplinares para o trabalhador. Há decisões judiciais que consideraram justa causa de despedimento o uso de emblemas de propaganda política no interior da empresa. É o caso das empresas de tendência. 38 A um trabalhador, ao abrigo do direito à liberdade de expressão no interior da empresa, não será permitido afixar propaganda política se o empregador o proibir. 39 Neste sentido MARIA PALMA RAMALHO, O Novo Código do Trabalho, Reflexões Sobre a Proposta de Lei relativa ao Novo Código do Trabalho, in Estudos de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2003, p

17 No entanto, deveria ter ido mais longe na protecção conferida, impondo ao empregador o dever de garantir o respeito pela intimidade da vida privada do trabalhador e não apenas o de o respeitar. Mais do que uma abstenção em interferir naquela esfera, deveria ter sido consagrada uma verdadeira obrigação de facere, com conteúdo positivo. O n.º 2 deste artigo garante a protecção da esfera íntima e pessoal das partes, exemplificando com dados incluídos na esfera íntima. Não se deve, contudo, excluir do âmbito da protecção a esfera privada. Apesar de a terminologia não ser a mais correcta, uma vez que a esfera íntima é necessariamente pessoal (ao passo que o inverso não é necessariamente verdadeiro) a esfera pessoal parece referir-se à esfera privada, em adopção da Sphärentheorie. A valorização das condutas extra-profissionais dos trabalhadores deve ser igualmente analisada de acordo com este preceito. A regra neste âmbito é a de que ao empregador não é lícito investigar ou questionar o trabalhador sobre os aspectos atinentes à sua vida privada, excepto quando haja uma ligação directa com as funções exercidas. 40 Ao invés do que sucede no ordenamento jurídico laboral português, que consagrou um artigo específico para a reserva da intimidade da vida privada dos trabalhadores, a maioria dos países europeus não consagra de forma genérica um direito idêntico. Na Alemanha, país onde esta questão tem sido amplamente debatida, o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador é assegurado por via jurisprudencial. Para o efeito, os tribunais têm-se socorrido do art. 2.º do Grundgesetz, relativo ao livre desenvolvimento da personalidade. Este direito implicaria uma separação entre a esfera privada e a relação de trabalho, donde decorre que o trabalhador, em regra, tem o direito de dispor livremente da sua vida extra profissional, não sendo lícito ao empregador valorar disciplinarmente as condutas da esfera privada do trabalhador, salvo quando exista uma ligação directa com as funções exercidas. 41 Em Itália, apesar de o Statuto dei Lavoratori consagrar diversas disposições sobre o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, não existe uma previsão genérica semelhante ao art. 16.º do Código do Trabalho português. 42 O Código do Trabalho dedica ainda uma especial atenção à protecção de dados pessoais dos trabalhadores, nomeadamente no que diz respeito à prestação de informações relativas à saúde e ao estado de gravidez do trabalhador e do candidato a emprego (art. 17.º), prevê o direito à integridade física e moral dos sujeitos laborais (o que tem especial relevo nos casos de assédio sexual e de mobbing ), proíbe, em regra, o pedido 40 É o caso de um empregado bancário que é condenado pelo crime de furto, fora do âmbito da relação laboral, uma vez que esta conduta pode colocar irremediavelmente em causa a confiança do empregador. 41 Deste modo é lícito a um empregador perguntar a um candidato a tesoureiro se já foi condenado pela prática de um crime de furto. 42 Ou como em Espanha, ainda que a previsão genérica do Estatuto de los Trabajadores não seja tão desenvolvido como o art. 16.º do Código do Trabalho

18 de testes e exames médicos aos trabalhadores e ao candidato a emprego e regula nos arts. 20.º e 21.º as condições de utilização de meios de vigilância à distância e o direito à confidencialidade das mensagens e de acesso a informação. São precisamente estes dois últimos aspectos que serão objecto da nossa análise, sem prejuízo de uma referência à utilização dos sistemas de reconhecimento de dados biométricos e à implementação das whistle blowing policies. Antes, contudo, importa descrever de que forma é que os direitos fundamentais condicionam toda esta problemática Eficácia civil dos direitos fundamentais Conforme se referiu, o regime inovador do Código do Trabalho relativamente à consagração dos direitos de personalidade dos trabalhadores não tem por consequência a atribuição desses direitos aos trabalhadores, mas apenas o reconhecimento expresso em sede de legislação laboral. O trabalhador não aliena o seu direito à reserva da intimidade da vida privada (nem de outros direitos de personalidade) pelo simples facto de se encontrar adstrito à prestação laboral. Os direitos fundamentais dos cidadãos enquanto pessoas aplicam-se com a mesma extensão e alcance aos trabalhadores. A este propósito, cumpre fazer uma breve referência à problemática da eficácia civil dos direitos fundamentais 43 ( Drittwirkung der Grundrechte ), a qual se traduz essencialmente em saber se as entidades privadas estão vinculadas aos direitos, liberdades e garantias constantes de normas constitucionais e em caso afirmativo, em que termos. Entre nós esta questão tem surgido a propósito do art. 18.º, n.º 1 da CRP, o qual prevê que Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. Apesar de o teor literal do artigo parecer indicar no sentido da adopção da tese da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais às entidades privadas, não nos podemos esquecer que a origem e a ratio dos direitos fundamentais era a de assegurar uma esfera de inviolabilidade dos cidadãos perante o Estado, fruto da sua autoridade (ius imperii) sobre os indivíduos. A tese da aplicabilidade directa e imediata dos direitos fundamentais às relações entre privados ( Unmittelbare Drittwirkung ) dispensa a intervenção do legislador ordinário para assegurar esses direitos no âmbito do Direito Civil. Admitir o contrário, entendem 43 JOSÉ JOÃO ABRANTES, O Novo Código do Trabalho..., ob. cit., p. 143, entende que a expressão mais correcta é a de efeito horizontal, considerando que o que se pretende afirmar é que os direitos fundamentais não valem apenas nas relações verticais entre o Estado e os cidadãos, mas também entre os privados. No memo sentido, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p

19 os seus defensores, implicaria retirar o especial conteúdo de valor ético aos direitos fundamentais, na medida em que passariam a ser aferidos de acordo com as cláusulas gerais de direito privado que devem actuar apenas como princípios influenciadores da interpretação e não como princípios conformadores. Esta tese, no entanto, tem sido alvo de críticas, na medida em que pode consubstanciar uma verdadeira ameaça à liberdade contratual e à autodeterminação individual. Na sua génese, os direitos fundamentais foram conferidos aos cidadãos face ao Estado, devido à posição de sujeição em que aqueles se encontram face ao poder executivo. Ora, transpor esses direitos para relações onde as partes se encontram numa posição de igualdade, pode obviamente redundar no desequilíbrio das relações contratuais. A teoria da aplicabilidade mediata ( Mittelbare Drittwirkung ), por outro lado, defende que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre privados deve ser efectuada mediante a intervenção do legislador ordinário, recorrendo aos princípios gerais de Direito Privado, tais como a ordem pública, os bons costumes e a boa fé. Desta forma, o resultado obtido não conduz a uma igualdade extrema que ponha em causa a iniciativa privada e a igualdade entre as partes no seio do Direito Civil. 44 Em boa verdade e como refere JOSÉ JOÃO ABRANTES, 45 as diferenças práticas acabam por não ser substanciais, uma vez que em qualquer dos casos o critério de resolução passará pela adopção das regras dos conflitos de direitos, nomeadamente os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, seja essa aplicação imposta directamente pelos próprios preceitos constitucionais, seja pelas cláusulas de direito privado. Surgiram ainda defensores de uma tese intermédia segundo a qual devemos distinguir as relações privadas em que interagem sujeitos tendencialmente em posições de igualdade, das relações privadas em que uma das partes tem um papel de domínio sobre a outra, como é o caso da relação laboral. Ora, nesta medida, apenas neste último caso é que seria de admitir a eficácia imediata dos direitos fundamentais. Em nosso entender, a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais só se justifica quando um dos contraentes se encontra numa situação de especial sujeição face ao outro, na medida em que as razões que levaram à consagração e reconhecimentos dos direitos fundamentais têm semelhante propósito. Será, naturalmente, o caso da relação laboral. Assim, é a tese intermédia aquela que merece a nossa concordância. A aplicabilidade directa dos direitos fundamentais em todo o domínio do Direito Privado colocaria seriamente em causa a autonomia privada e a liberdade contratual dos sujeitos. Conclui-se portanto que o trabalhador beneficia da protecção conferida ao direito à 44 VIEIRA DE ANDRADE, entende que o art. 18.º, n.º 1 da CRP deverá ser analogicamente aplicado às relações em que um dos contraentes esteja dotado de particular poder, como as laborais, como forma de proteger o contraente vulnerável, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª edição, Almedina, Coimbra 2001, p. 237 ss. 45 O Novo Código do Trabalho..., ob. cit., p

20 reserva da intimidade da vida privada enquanto direito fundamental. Nos termos do disposto no art. 18.º da CRP só serão admitidas restrições que obedeçam ao princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de idoneidade, necessidade e proibição do excesso e que respeitem o conteúdo essencial dos direitos fundamentais em causa. Por outro lado, as restrições serão apenas legítimas para a defesa de outros direitos constitucionalmente consagrados. Toda a problemática relativa ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador terá de ser reconduzida à questão da colisão de direitos, na medida em que a liberdade de iniciativa económica e a liberdade de empresa têm igualmente assento constitucional. Impõe-se, pois, uma ponderação dos interesses e valores em jogo através de um critério de proporcionalidade e de concordância prática. Note-se que os direitos em causa não têm carácter ilimitado e não podem conduzir ao seu totalitarismo. Não está em causa uma tutela incondicional. Visa-se um justo equilíbrio entre a tutela da esfera jurídica do trabalhador e o princípio da liberdade de gestão empresarial e livre iniciativa privada. Só assim se compreende o regime de enunciação de direitos seguido das competentes excepções Meios de vigilância à distância 46 O legislador laboral decidiu consagrar um artigo específico aos meios de vigilância à distância. A este propósito determina no art. 20.º que o desempenho profissional do trabalhador não pode ser controlado através destes meios. Trata-se de uma previsão que não admite excepções. Os meios de vigilância à distância apenas serão permitidos quando a finalidade seja a protecção e segurança de pessoas e bens ou quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem. Neste caso, contudo, o empregador está obrigado a informar os trabalhadores sobre a existência e finalidade dos meios de vigilância utilizados, afixando para o efeito nos locais de trabalho vigiados os dizeres Este local encontra-se sob vigilância de um circuito fechado de televisão ou Este local encontra-se sob vigilância de um circuito fechado de televisão, procedendo-se à gravação de imagem e som, nos termos do art. 29.º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, que veio regulamentar o Código do Trabalho. O incumprimento deste dever de informação impossibilitará a utilização das imagens como meio de prova (salvo para efeitos penais e após decisão judicial nesse sentido). Importa ter igualmente presente o art. 28.º deste diploma, na medida em que prevê que a 46 No Direito Comparado, fruto do trabalho desenvolvido pelo Grupo do artigo 29.º as respostas são semelhantes e o critério fundamental para aferir a legitimidade da instalação destes meios é o da proporcionalidade. Para uma análise desta questão no Direito Comparado, vd. a orientação da CNPD de 19 de Abril de 2004, disponível em

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