ILUSTRíSSIMO SENHOR CARLOS COTTA DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS/DNIT DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT

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1 t{ ILUSTRíSSIMO SENHOR CARLOS COTTA DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS/DNIT DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT Ref.: Edital de Concorrência n 179/2004 GOLDENCROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE L TDA, com sede na cidade do Rio de Janeiro-RJ, localizada na Rua Morais e Silva, n 40 - Bairro Maracanã, inscrita no CNP J/MF sob o n / , por intermédio de seu representante legal, vem, com fundamento no aft. 41, ~ da Lei n 8.666/93 apresentar Aos termos do edital em epígrafe, que tem como objeto a contratação de empresa para a prestação de serviços médicos, hospitalares, exames complementares de diagnósticos e tratamento, em todo o território nacional, aos servidores ativos e inativos dessa Autarquia, bem como seus

2 " r 2 ir:::: l* f~ dependentes e agregados, a custo per capita por faixa etária, num total estimado de (oito mil, quinhentos e oitenta) beneficiários. Dos Prazos Fixados no Edital Os itens 8.3 e 8.6 do edital estabelecem, respectivamente, que a execução dos serviços objeto da contratação deverá ser precedida da expedição da respectiva ordem de serviço e que deverá ser observado o disposto nos arts. 73 a 76 da Lei n 8.666/93 para o recebimento de citados serviços. Todavia, a natureza dos serviços contratados não se coaduna com citadas estipulações, uma vez que se prescinde da expedição da mencionada ordem de serviço para a sua prestação, bem como não se cuida de serviço sujeito a recebimento pela Administração contratante. Com efeito, a precedência da ordem de serviço para a prestação do objeto da contratação refere-se aos casos em que a Administração contratante é a beneficiária direta da prestação dos serviços, e estes só passam a ser executados pela contratada a partir da autorização da Administração - que se constitui na ordem de serviço. No entanto, no caso dos serviços de assistência à saúde, tais serviços já são prestados à toda a coletividade por meio das empresas atuantes no ramo. Assim, não há que se cogitar da necessidade de uma ordem de serviço para que os serviços de assistência à saúde venham a ser prestados, pois pressupõe-se que as licitantes já os prestam. A contratação resultante da licitação apenas possibilitará a disponibilização destes serviços aos servidores dessa Administração, que se efetivará por meio do termo de adesão a ser firmado com o beneficiário.

3 ~' r ~"~j Deste modo, e considerando a necessidade de que o servidor firme o termo de adesão com a contratada para usufruir os serviços de assistência à saúde, a exigência de que seja expedida ordem de serviço para a prestação do objeto do presente contrato mostra-se não só incompatível, como também desarrazoada, eis que a mencionada ordem de serviço é incapaz de imputar à contratada qualquer exigibilidade quanto à prestação dos serviços porque esta obrigatoriedade na prestação dos serviços aos servidores beneficiários, na forma especificada no edital, só surgirá quando forem firmados os respectivos termos de adesão. De igual forma, a previsão de que os serviços serão recebidos na forma do que dispõem os artigos 73 a 76 da Lei n 8.666/93 não se mostra adequada ao serviço licitado, além de conflitar com outras disposições do edital. Como já anteriormente ressaltado, os serviços em questão não são prestados diretamente em proveito da Administração, mas a seus servidores. Assim, caso fosse possível o recebimento dos serviços de saúde, cada vez que um servidor se utilizasse do plano de assistência à saúde, deveria haver o seu recebimento para posterior pagamento, o que, à toda evidência, se mostra impraticável. Ademais, o próprio edita I, em seu item 23.2, estabelece que o pagamento pelos serviços ocorrerá após o atesto dos serviços descritos na fatura encaminhada pela contratada. Nesse passo, esta disposição específica do edital claramente dispensa a necessidade de recebimento dos serviços, a

4 ,. 4 ~~_:/. demandar seja suprimida a disposição contida no item 8.6, para assegurar-se a harmonia com a previsão constante do item Da Previsão quanto aos Documentos de Habilitação O item 14.3 do edital exige que as licitantes comprovem sua regularidade com as fazendas federal, estadual e municipal mediante a apresentação das certidões que especifica. Todavia, o instrumento convocatório ressente-se de disposição que estabeleça o prazo de validade de tais certidões, em caso de citados comprovantes não mencionarem sua data de validade, a demandar seja suprida esta omissão. Da Qualificação Técnica No tocante à comprovação da qualificação técnica, o item 14.4, "d" exige declaração do licitante de que possui rede credenciada no DF, nas 26 capitais e, pelo menos, em quatro cidades do interior dos estados federados. Todavia, da simples leitura de tal disposição, surge o questionamento quanto ao número efetivo de cidades do interior em que as licitantes deverão possuir rede credenciada, uma vez que citado dispositivo aglutina os estados em 23 UNIT. Assim, esta previsão não esclarece se as quatro cidades devem ser de cada estado federado ou, diversamente, se este número de localidades deve ser de cada UNIT especificada.

5 '" ~~ P{.,j Esta imprecisão do edital quanto à qualificação técnica adquire contornos mais drásticos ainda quando se observa o detalhamento das localidades constante do anexo IV do edital. Referido anexo aparentemente especifica as localidades que devem ser assistidas pelo plano, sem observar, contudo, a previsão do item 14.4, "d" que limita o número de localidades do interior a apenas quatro cidades dos estados federados. Destaque-se, ainda, que a exigência de atendimento em todas as localidades descritas no citado anexo IV do edital não guarda submissão aos princípios da legalidade, da moral idade e da proporcional idade, uma vez que limita injustificadamente a competitividade do certame, conduzindo a um indesejável direcionamento da licitação. Com efeito, confrontando-se o quadro das localidades a serem abrangidas e o quadro relativo ao quantitativo da população assistida, constantes do anexo IV, fica evidente que não foi observado um critério uniforme, ou mesmo razoável, para a especificação do número de localidades por UNIT a ser abrangida pela operadora dos serviços. Para a UNIT do Rio de Janeiro, que possui o maior número de beneficiários (1726), foi exigida uma abrangência geográfica de 9 (nove) localidades além da capital, ao passo que para Minas Gerais, que apresenta o total estimado de 707 beneficiários, foi exigido o atendimento em 16 (dezesseis) localidades, além da capital estadual. Da mesma forma, para a 28 UNIT (Pará e Amapá), foi exigido o atendimento em 5 localidades diversas das capitais para um total de 593

6 ~ 040<) 6 beneficiários, enquanto que para a Bahia, que tem 209 beneficiários, foi exigido o atendimento em 8 localidades além da capital. Idêntico descompasso se observa ao se examinar a 128 UNIT, que compreende Goiás e Distrito Federal, Enquanto que para Goiás, que conta com um universo de 306 beneficiários, foi exigida uma rede compreendendo 6 localidades distintas, para o Distrito Federal, que possui 1028 beneficiários, a abrangência foi singelamente identificada como Brasília. Ora, não obstante o Distrito Federal não seja subdividido em municípios, ele não se confunde com Brasília, capital federal, e é composto por diversas Regiões Administrativas, muitas das quais que, por acolherem substancial parcela da população, deveriam ter sido relacionadas como localidades para fins de abrangência geográfica da rede de atendimento. A especificação da abrangência da rede de atendimento não decorre de um livre arbítrio do administrador, mas guarda intrínseca correlação com o universo de beneficiários a ser atendido. Assim, se os dados relativos à distribuição dos beneficiários pelas UNIT não se apresenta compatível com as localidades exigidas, como se verifica do anexo IV, esta exigência de qualificação técnica não se mostra proporcional, como exige o art. 37, caput da Constituição, a conduzir a sua ilegalidade. Ademais, esta irregularidade não se limita apenas à ausência de proporcional idade, mas revela-se igualmente ofensiva ao princípio da moralidade, na medida em que esta exigência restritiva da competitividade possibilita a participação de apenas um licitante.

7 ",:"c, """',,:,,;,; fi:i'ji! 5060 U4( C) 7 I!! ~ Com efeito, examinando-se as licitações realizadas por essa autarquia para a contratação de serviços médicos, foi firmada uma contratação emergencial com a Unimed Rio para os serviços em questão em maio/1999, que se prorrogou por três vezes até abril/2000 (contrato 197/99), à qual se seguiu a concorrência n 255/99, de que foi vencedora e única participante a Unimed Rio e que permaneceu prestando tais serviços até abril/2002. A partir desta data, maio/2002, foi contratada emergencialmente a Unimed litoral Sul Paulista, que se manteve nesta condição até outubro/2003, quando, em razão de ter sido a única participante da concorrência n 13/2003, venceu o certame que originou o contrato n 135/03 ainda em vigor. A reiterada manutenção da exigência de abrangência destas localidades nos editais para aferição da qualificação técnica das licitantes não pode ser desconsiderada, sob pena de admitir-se condição que limita injustificadamente a competição e, deste modo, mostra-se ofensiva à moral idade e à legalidade. Este breve exame histórico das licitações e contratações realizadas para os serviços de que se cuida é suficiente para suscitar a paralisação do certame até que se proceda à correta avaliação da pertinência das exigências ora questionadas, sob pena de caracterização da conivência dessa administração com as condutas tidas por irregulares, que reclamaria a invocação do disposto no art. 90 da lei n 8.666/93, bem como das condutas que tipificam a improbidade administrativa, na forma da lei n 8.429/92. De fato, dispõe o an. 90 da lei n 8.GS6/93:

8 -""," ~~ :::r",~k:"i; ~ "M. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: multa", Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e Ressalte-se que a apontada restrição ilegal da competitividade não se restringe à aplicação das sanções cabíveis na esfera penal, mas alcançam, também, a esfera civil e administrativa, como estampa a Lei n 8.429/92, ver bis: "M. 1 O. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente": "VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá- 10 indevidamente" "Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente": "I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência"; "Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações": "11- na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a

9 [ii 50 uuu {ir oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos"., "111- na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber beneficios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos", Ademais, em razão da proximidade de algumas localidades entre si, a indicação das instituições hospitalares e dos laboratórios a serem atendidos se tornaria mais interessante do que o atendimento nas localidades em estabelecimentos de livre escolha das concorrentes porque possibilita a delimitação da rede em função de seu melhor padrão de qualidade em proveito direto dos beneficiários. Assim, o implemento na qualidade de atendimento supera qualquer restrição que se possa imaginar acerca da necessidade de deslocamento para um local próximo, que se toma verdadeiramentem um minus se comparado ao melhor atendimento prestado aos beneficiários. Nesse passo, não apenas a revisão das localidades efetivamente necessárias ao atendimento, como também a fixação da rede a partir dos estabelecimentos que devem prestar atendimento e não apenas localidades indicadas, permitiria um melhor aproveitamento técnico serviços disponibilizados, favorecendo a melhor qualidade de atendimento aos beneficiários. Desta forma, a diversidade de exigências que decorrem dos itens 14.4, "d- e do anexo IV, bem como a ilegalidade manifesta da exigência de

10 r~ -~ G:<:!~~~ 10 -O40~,~ i cobertura nas localidades especificadas no edital demandam que seja reformulado o critério quanto às localidades a serem atendidas, de forma a evitar que esta ilegalidade reverta em maior prejuízo ao Poder Público e conseqüente responsabilização de seus gestores. Da qualificação econômico-financeira As estipulações acerca da comprovação da econômico-financeira também reclamam sua melhor elucidação. qualificação De acordo com o item 14.5, "a", as empresas que optarem pela utilização do SICAF para averiguação de sua qualificação econômicafinanceira serão inabilitadas se os índices apresentados não forem iguais ou superiores a 1. Todavia, ao se estabelecerem as diretrizes a serem observadas pelas empresas que não optarem pelo SICAF - alíneas "b" a 8g" - o edital possibilita que a insuficiência em quaisquer dos índices contábeis exigidos seja suprida pela comprovação de capital social ou patrimônio líqüido mínimo. Ora, a possibilidade de a insuficiência dos índices ser suprida pelo capital social/patrimônio líqüido mínimo é uma disposição que deve ser obrigatoriamente estendida às empresas cadastradas no SICAF pois, além de constar expressamente da IN n 5-MARE - que regulamenta os procedimentos relativos a citado cadastro, a sua limitação apenas às empresas não optantes pelo SICAF importa em clara ofensa ao princípio da igualdade, pois não há justificativas juridicamente válidas que permitam seja dispensado tratamento diverso a licitantes em razão de optarem ou não pela verificação de sua

11 U40<l regularidade econômica pelo SICAF. Ao contrário, seria de se esperar que a opção pelo cadastro - que visa a facilitar o exame da habilitação - facilitasse a demonstração das condições de habilitação pela licitante, e não que se erigisse em seu desfavor. Ora, a imposição de que a insuficiência dos índices obtidos no SICAF importa necessariamente na inabilitação da licitante, sem propiciar-lhe a apresentação do capital social ou patrimônio líquido mínimo - como se permite para as empresas não optantes pelo SICAF - mostra-se claramente ofensiva ao princípio da igualdade, uma vez que dispensa tratamento diverso a licitantes que, sob o ponto de vista dos índices, encontram-se em estrita igualdade de condições. Assim, as disposições editalícias em exame devem ser reforrnuladas de modo a permitir que também as empresas optantes pelo SICAF possam suprir os índices contábeis por meio de seu capital social ou patrimônio líquido mínimo. Ainda com relação à qualificação econômico-financeira, importa ressaltar que o edital não indicou o valor do capital social ou do patrimônio líquido a ser apresentado para fins de comprovação da habilitação da licitante. A ausência de indicação deste valor impede que se comprove a habilitação exigida, a reclamar que seja suprida esta omissão. Das Propostas de Preços Estabelece o item 15.5, ub", que as licitantes deverão ofertar o preço unitário mensal do plano básico e opcional para cada faixa etária indicada no anexo IV do edital

12 .." 12.,'"" :,;i~~ ~i ~!! Não obstante a existência de um erro material acerca da remissão ao anexo do edital a ser considerado, uma vez que a discriminação das faixas etárias vem disciplinada no anexo 111, há uma imprecisão do edital quanto à formulação da proposta de preços que impossibilita a correta cotação dos preços pelas licitantes. De acordo com os itens 15.2,15.5, 8b., 15.7 e com o anexo 111, as propostas apresentadas deverão cotar preços para cada faixa etária. Todavia, não há discriminação quanto ao universo de beneficiários a ser considerado para fins de julgamento, ou seja, se os valores ofertados para os dependentes e agregados deverá ou não ser idêntico ao valor ofertado para os titulares e, em qualquer caso, se tais valores serão objeto de consideração para a apuração do menor preço ou se serão avaliados apenas os preços cotados para os titulares do plano. A indicação da faixa etária, tal como se apresenta no anexo 111, aparentemente conduz ao entendimento de que os preços ofertados para os titulares, dependentes e agregados deve ser o mesmo, observada a respectiva faixa etária. Entretanto, a Cláusula Sexta do contrato segrega, para fins de cotação de preço, os agregados e pensionistas dos titulares e dependentes, a indicar que se cuida de categorias com preços diferenciados. Assim, em se tratando de preços diferenciados para tais categorias de beneficiários, o edital deve explicitar de forma clara e objetiva se os preços ofertados para os agregados serão avaliados para apuração do menor preço e, também, qual será este critério de julgamento. Se utilizar-se-á

13 13 f -~ '" v U de uma fórmula para obtenção da média ponderada de tais categorias ou se tais valores serão meramente informativos, isto é, não influenciarão o julgamento dos preços ofertados para os titulares e dependentes. Ademais, a partir do momento em que o contrato diferencia estas categorias de beneficiários, surge a obrigatoriedade de se detalhar a composição por faixa etária de cada uma destas categorias, pois a ausência desta informação priva a licitante de dados essenciais para a formulação de sua proposta, como determina o art. 40, XVII da Lei n 8.666/93. À evidência, referido dispositivo legal exige que sejam fomecidas todas as informações acerca do objeto licitado pois, sem o perfeito conhecimento do universo de beneficiários, a cotação de preços mostra-se de difícil elaboração Do Exame das Propostas de Preços Ao disciplinar os procedimentos a serem adotados para o exame das propostas de preço, prevê o edital no item 19 que as propostas poderão ser corrigidas pela administração licitante em caso de divergências formais entre os valores em algarismos e os por extenso (item 19.2, "a") e, também, quando verificada qualquer incoerência ou divergência nos preços em qualquer momento até o final do contrato (item 19.2, "b"). Ora, conquanto a jurisprudência e a própria lei recomendem que erros meramente formais devem ser relevados, não se pode admitir que uma divergência nos preços praticados durante a execução do contrato possibilite sua unilateral correção pela Administração contratante, pois isto resultaria em uma total insegurança jurídica do contratado, como também não se pode

14 14 J. :.~"'";!Ir,~~; '{;ji'.~:'~i ~;;.'6.~ K~ admitir que a recusa nas correções importe na rejeição da proposta. A uma porque a figura da rejeição sequer corresponde à desclassificação prevista em lei, a duas, porque a recusa nas correções pode efetivamente ter fundamentos técnicos que não podem ser desconsiderados para viabilizar a rejeição sumária da proposta e, a três, porque a lei n 8.666/93 previu que, em caso de divergências detectadas nas propostas, deverão as mesmas ser objeto de diligência, e não de correção unilateral do órgão licitante. A previsão das letras "c" e "d" desse mesmo item estabelece que serão objeto de correção as propostas que contiverem preços condicionados ou vantagens baseadas nas propostas de outras licitantes, como também as propostas que apresentarem irregularidades ou defeitos que dificultem o julgamento. Todavia, de acordo com o art. 44, 2 da Lei n 8.666/93, a propostas que apresentarem vantagens baseadas nas demais não deverão ser consideradas pela Comissão. De igual forma, aquelas que apresentem,.-.. irregularidades ou defeitos que OITICUltem o julgamento devem ser desclassificadas, e não corrigidas pela Comissã. o. No caso, há evidente descompasso entre o edital e o que prevê a lei de regência, devendo-se dar prevalência a esta por força do princípio da legalidade que rege a atividade administrativa Das Penalidades o edital prevê que as licitantes estão sujeitas às penalidades de multa em caso de inexecução ou atraso na prestação dos serviços, conforme item 25.2, "b" e "c", bem como às sanções de suspensão do direito de licitar a outras previstas nos arts. 86 a 88 da Lei de Licitações.

15 -cc 'tet ~ii, ~ "-,,,,-;,,;;;E, 15 '-1','t1 w'\ Entretanto, como a aplicação das penalidades é um ato vinculado, exige-se que as condutas que as autorizam sejam devidamente explicitadas no edital e no contrato, sendo insuficiente a mera referência genérica aos termos da lei, pois, deste modo, seria atribuído elevado graus de subjetividade ao aplicador da sanção, No caso em exame, a previsão de que haverá multa em caso de atraso injustificado demanda que se explicitem os casos em que ocorrerá o atraso na prestação do objeto licitado pois, como já ressaltado, os serviços são prestados ao servidor-beneficiário a partir de sua solicitação individual e específica, não havendo razoabilidade sequer em se atribuir uma sanção equivalente a 0,3% do valor total do contrato em caso de um eventual atraso no serviços prestado a um dos beneficiários. Também, a previsão da penalidade de suspensão exige que seja especificada a conduta que autoriza sua aplicação, da mesma forma que a genérica previsão contida na alínea"f dessa mesma disposição. Das Disposições Contratuais o parágrafo primeiro da Cláusula Primeira do contrato dispõe que o contratado fica obrigado a aceitar os acréscimos ou supressões até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato. Todavia, não foi indicado qual é o valor do contrato em foco. Assim, a perfeita observânci a esta determinação contratual e legal requer que seja esclarecido se deve ser considerado como valor total, inclusive para os fins previstos no art. 65 da Lei n 8.666/93, o quantitativo estimado de vidas a serem cobertas com a presente avença. Ressalte-se que a fixação deste valor influencia decisivamente a formulação dos preços propostos e, desse

16 ~ modo, caso o valor total do contrato não corresponda ao número de vidas considerado na licitação, deverá ser estipulado um universo mínimo de beneficiários a ser considerado, inclusive para que se propicie o pleno conhecimento dos custos que deverão ser suportados para a prestação dos serviços em cada uma dos universos de beneficiários a serem considerados. Do Pedido Ante todo o exposto, requer a impugnante seja acolhida a presente impugnação para que sejam eliminadas as ilegalidades apontadas no edital, de forma a assegurar-se sua plena observância aos ditames legais regedores do procedimento licitatório em questão. Nestes termos, Espera deferimento. Brasília-DF, 16 de agosto de 2004 Golden Cross ~~acional Elaine Maria Arantes Thomé Gerente Filial de Brasília Te/.: Fax: Ltda