FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA FESP CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO ANCELMO MARTINHO DA SILVA MELO

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1 0 FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA FESP CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO ANCELMO MARTINHO DA SILVA MELO A JUDICIALIZAÇÃO NO PROCESSO ELEITORAL: UMA AMEAÇA À LEGITIMIDADE DO PLEITO JOÃO PESSOA 2014

2 1 ANCELMO MARTINHO DA SILVA MELO A JUDICIALIZAÇÃO NO PROCESSO ELEITORAL: UMA AMEAÇA À LEGITIMIDADE DO PLEITO Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo científico apresentado à Coordenação do Curso de Bacharelado em Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba FESP, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Área: Direito Eleitoral Orientador: Prof. Esp. Ricardo Sérvulo Fonseca da Costa. JOÃO PESSOA 2014

3 2 ANCELMO MARTINHO DA SILVA MELO A JUDICIALIZAÇÃO NO PROCESSO ELEITORAL: UMA AMEAÇA À LEGITIMIDADE DO PLEITO Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. APROVADO EM / 2014 BANCA EXAMINADORA Profº Esp. Ricardo Sérvulo Fonseca da Costa ORIENTADOR - FESP Prof.(a). Profº(a).

4 3 SUMÁRIO 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS AS FORMAS DE ACESSO AO PODER CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A REDEMOCRATIZAÇÃO DO BRASIL DAS FUNÇÕES DOS PODERES E DO PROCESSO ELEITORAL ESCOLHA RACIONAL E O PROCESSO ELEITORAL CONCEITO DE LEGITIMAÇÃO DO PODER A IMPORTÂNCIA DO VOTO DIRETO DA IMPORTÂNCIA DA PRESERVAÇÃO DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA LEGITIMADA PELO VOTO A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA CONSIDERAÇÕES FINAIS ABSTRACT REFERÊNCIAS... 21

5 4 A JUDICIALIZAÇÃO NO PROCESSO ELEITORAL: UMA AMEAÇA À LEGITIMIDADE DO PLEITO ANCELMO MARTINHO DA SILVA MELO RICARDO SÉRVULO FONSECA DA COSTA RESUMO Este trabalho tem por objetivo trazer uma abordagem jurídica diante das intervenções do Poder Judiciário no resultado do pleito eleitoral, interferindo, assim, no direito constitucional assegurado aos cidadãos, através do voto direto, conforme determina a Constituição Federal. A importância da legislação Constitucional na garantia do pleito, através do sufrágio universal que também é tema aqui inserido. A Constituição da República Federativa do Brasil (Brasil,1988), em seu Art.1º, parágrafo único traz a linha de pensamento traçada, voltada em defesa da vontade popular, pautado na proteção constitucional ao direito do povo na escolha de seus representantes, por meio de eleições diretas, sem intervenções. Intervenções que tem contribuído para um aumento considerado de eleitos indiretos, via Poder Judiciário, derrotados na urna. Os Princípios Fundamentais contidos na Constituição Federal do Brasil norteiam o caminho a ser percorrido para a legitimidade do resultado final do processo eleitoral e o efetivo exercício do poder dos representantes do povo, sendo devidamente eleitos através do voto direto protegido pela Carta Magna em consonância com o sistema de freios e contrapesos, que consiste na delimitação de um poder por outro, válida também para o Poder Judiciário. Por fim, observa-se que é inadiável uma discussão urgente para tratar da reforma política, devendo o Congresso Nacional tomar partido, aprofundando o assunto através dos debates a respeito do tema, para que venham encontrar as soluções necessárias afim de suprimir as mazelas aqui apresentadas no que tange aos descabimentos eleitorais contidos durante e após a realização do pleito. PALAVRAS-CHAVE: Princípios Fundamentais. Sufrágio Universal. Legitimação do Poder. Democracia Representativa. 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O sufrágio universal é um dos principais métodos de expressão de democracia de um povo. Em sua totalidade expressam através do voto sua vontade de mudança em determinado candidato, que o representará por determinado período e vencerá o processo ao atingir a maioria dos votos. Aluno concluinte do curso de bacharelado em direito da FESP Faculdades, semestre ancelmo.melo@gmail.com Ricardo Sérvulo Fonsêeca da Costa, Advogado - com 21 anos de experiência, atuando nas áreas do Direito eleitoral, criminal e civil. Jornalista; Apresentador de TV (Programa "Justiça Ideal" - TV MASTER); Membro da APLJ - Academia Paraibana de Letras Jurídicas. Pós-Graduado em Direito Processual Civil, pela Universidade Potiguar - Natal/RN; Doutorando em Direito Eleitoral pela UMSA - UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO, Buenos Aires AR; Professor Universitário; Professor de Pós Graduação. rservuloadv@gmail.com

6 5 Porém, este método apresenta suas limitações, devido à complexidade das relações sociais inerente ao próprio processo da corrida eleitoral. Destaca-se, por exemplo, o processo de judicialização da política, uma temática presente na linha interdisciplinar das ciências sociais, principalmente da ciência política e da ciência jurídica. A judicialização parte como tema do trabalho apresentado, quando buscase compreender a atuação do poder judiciário e verifica-se a limitação dos demais poderes em realizar seus papéis de forma plena para o sucesso do processo eleitoral. Nesta perspectiva, entende-se que o poder judiciário necessita exercer um papel, demandado pela sociedade, que versa por julgar o processo eleitoral com base em irregularidades cometidas durante o referido processo. Centrando portanto, o questionamento sobre a legitimidade de um candidato que pode ser beneficiado por meio de uma decisão do judiciário, contrapondo-se, por exemplo, aos resultados das urnas, o que fere, por exemplo o princípio da teoria da escolha racional, explicada mais à frente. A partir deste quadro, o trabalho em tela objetiva explanar sobre a atuação do judiciário, na qualidade de ator do Estado, relativo as questões não resolvidas do processo eleitoral. Parte-se do pressuposto que a representação da vontade popular não está sendo efetiva. Nesta óptica é que a Constituição Federal (CF), em seu artigo 1º, relativo aos Princípios Fundamentais, rege em parágrafo único que Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Contrapondo-se a necessidade de intervenção de um judiciário evocado pelo mesmo povo para atuar em questões ainda não regulamentadas, por exemplo, pelo poder legislativo. Assim, buscando verificar o respeito à vontade popular através das eleições diretas dos seus representantes legais, e o grau frequente de intervenções da Justiça, seja no âmbito estadual ou federal, através dos Tribunais Regionais Eleitorais ou Tribunal Superior Eleitoral em desacordo com o resultado do sufrágio popular apurado nas urnas. Busca-se com isso, verificar a relação entre ativismo judicial e judicialização da política como práticas necessárias em respostas as demandas sociais. Portanto, a fundamentação será baseada na Constituição Federal do Brasil (BRASIL, 1988), contida no parágrafo único do Artigo 1º Dos Princípios Fundamentais, assegurando o poder do povo e a legitimidade de candidatos eleitos

7 6 por estes. Devemos observar que não se trata de afrontar à Lei Complementar nº 135/2010 (BRASIL, 2010), conhecida como a lei da ficha limpa, que excluiu a participação de candidatos condenados por órgãos colegiados, em processo eleitoral na disputa por uma vaga em cargos públicos e eletivos. Seguramente, a questão a ser tratada como problema de pesquisa desenvolve-se em como aceitar decisões judiciais que interfiram na vontade popular, alterando o resultado do processo eleitoral? Nesse sentido, busca-se apresentar se existe essa necessidade de intervenção da justiça eleitoral, como uma resposta do Estado a demanda social, em desacordo com o que está disposto nos Princípios Fundamentais da Constituição Federal do Brasil (BRASIL, 1988), contido no parágrafo único do Artigo 1º, relativo ao poder do povo para escolha dos seus representantes. 2 AS FORMAS DE ACESSO AO PODER A linha de pensamento está voltada em defesa do respeito à vontade popular, pautado na proteção constitucional no que se refere ao direito do povo em escolher seus representantes, por meio de eleições livres e diretas. Entende-se que a atuação do judiciário, legítima, em resolver questões no âmbito da justiça eleitoral, têm apresentado, em alguns casos, intervenções que divergem dos resultados das urnas, ou mesmo de processo de escolha racional dos eleitores em relação aos candidatos. Questiona-se, portanto, a legitimidade de candidatos para governar, uma vez que não foram eleitos. Nessa perspectiva, entra em xeque as decisões proferidas por magistrados em desencontros com os conceitos das regras e dos princípios, como bem define Ávila (2012 p. 85): As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

8 7 Os princípios fundamentais contidos na Constituição da República Federativa do Brasil não deixam dúvida sobre como deve ser o resultado final do processo eleitoral e o efetivo exercício do poder dos representantes do povo, devidamente eleitos através do voto direto, protegido pelo manto da lei maior do nosso país, a Constituição Federal. Mas, o que se observa é uma maior frequência na intervenção do Poder Judiciário nos resultados das urnas, diplomando candidatos ora não eleitos. Estes candidatos rejeitados pela maioria na contagem dos votos, acabam assumindo a administração pública sem o respaldo do povo. 2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A REDEMOCRATIZAÇÃO DO BRASIL O rompimento do Estado democrático de direito trazido pelo golpe militar instalado no país em 1964, que durou por mais de duas décadas ( ), no qual fora instalado um estado opressor da vontade popular, com objetivo de desenvolver a nação; que cassou os direitos à liberdade de expressão, pensamento, imprensa e, principalmente, os direitos políticos do cidadão. Dessa forma, é possível uma compreensão no qual o povo foi usurpado do direito de escolher seus representantes legais através do sufrágio universal. Na contramão, os cargos biônicos de prefeitos e governadores, cujos titulares eram escolhidos pelas autoridades militares do auto escalão do governo central, em Brasília, ao longo das décadas de 1960, 1970 e 1980, não representavam de forma democrática, nem atendiam aos anseios populares, tornando os governantes, verdadeiros defensores do regime outrora instaurado. Nesse sentido Diniz (2012, p. 39) nos ensina que: Passados vinte e cinco anos, foi restabelecido o Estado democrático de direito, o que permitiu a sociedade brasileira novamente escolher os governantes através do voto direto. A percepção desde este período é que seria inaceitável o retrocesso, no qual houvesse uma sociedade brasileira que não seja representada por meio da vontade popular, utilizando como método o sufrágio universal. Tudo isso conforme determina a Constituição Federal de 1988, em seu parágrafo único contido no Art. 1º, conforme transcrito na íntegra: Art.1º - Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (BRASIL,1988).

9 8 Portanto, segundo entende-se, a legitimação do governante do poder se dá em face da escolha feita pelo sufrágio universal, que o confere poder governativo, bem como autoridade para representar o povo que o escolheu. 2.2 DAS FUNÇÕES DOS PODERES E DO PROCESSO ELEITORAL Os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário possuem atribuições próprias, que são aquelas específicas e determinadas por suas características enquanto partes do Estado, por consequência, define a qual ente cabe exercê-las com exclusividade. Também possui atribuições constitucionalmente instituídas, que legitimam um determinado poder a exercer as funções próprias a outra esfera de poder. Trata-se também de uma prescrição constitucional conhecida como o sistema de freios e contrapesos, que consiste na prática de delimitação de um poder por outro, válida também para o Poder Judiciário. Referente a este tema, ensina Ramayana (2012, p. 49) que: O processo eleitoral, sob a responsabilidade da Justiça Eleitoral brasileira, é o meio pelo qual, segundo a Constituição Federal do Brasil, em seu artigo 14, adverte: A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Nesta perspectiva, a CF/88 também discorre sobre a função da Justiça Eleitoral no que concerne a aplicação de penalização sobre a confirmação de abusos do poder econômico, corrupção ou fraude. Assim, fica compreendido que a impugnação de um mandato eletivo expressa diretamente a saída do candidato que foi eleito pelas urnas, e a entrada de seu segundo colocado. Desta maneira o processo pode não se apresentar como efetivo. 2.3 ESCOLHA RACIONAL E O PROCESSO ELEITORAL O processo eleitoral envolve, notoriamente, um conjunto de interesses pessoais que são expressos pelo voto em um candidato que, na sua proposta de campanha apresenta ideias mais próximas dos interesses individuais. Obviamente, o presente trabalho não busca compreender tais interesses, este seria um trabalho árduo e com muitas variáveis a serem consideradas. Entretanto, podemos

10 9 considerar que cada indivíduo ao verificar a lista de candidatos ordena os seus preferenciais. Afinal, segundo o pensamento da escolha racional de Arrow 1 (1963, p.79), o candidato com segundo maior número de votos não seria, necessariamente, preferível a um terceiro candidato: [...] o processo de escolha através da racionalidade envolve dizer que uma opção A qualquer pode ser preferida a B e por sua vez preferida a C. A > B e A > C e B > C, logo A > B > C. Por outro lado, uma vez que A não esteja disponível, é possível que este processo possa sofrer alterações, como por exemplo, C ser preferível a B. A escolha racional, pensando o bem-estar social, deverá ser realizada a partir da independência das alternativas. Assim, entende-se que com a intervenção do judiciário no processo eleitoral, mesmo que de forma altruísta, buscando resolver demandas geradas pela sociedade, ou seja, ao decidir pela retirada de um candidato eleito pelo voto e apenas inserir o segundo colocado em seu lugar, pode não representar o desejo da maioria. Pode-se compreender que seria necessário um outro processo eleitoral para resolver o dilema. A partir destas linhas de pensamento traçadas até aqui, pretende-se nos pontos a seguir discorrer sobre o ativismo judicial e a judicialização da política. Buscar-se-á elucidar o debate teórico que versa sobre a atuação do judiciário no que concerne o reflexo de suas decisões no âmbito eleitoral em relação aos resultados das eleições. 3 CONCEITO DE LEGITIMAÇÃO DO PODER Inicialmente, seguindo os conceitos de (BONAVIDES, 2014) cabe apresentar o poder político como sendo um dos elementos essenciais na formação do Estado, representando uma força que justifica o modo de ser da realidade existencial de uma comunhão humana localizada em determinado espaço territorial, conservando unida, coesa e bastante solidária. Também significando uma composição de disciplinas jurídicas como demonstração de forças, além da autoridade que representa. Traduzindo o poder quando se explica pelo consentimento, de forma tácita ou expressamente pelos comandados, considerando que quanto mais 1 O Teorema da impossibilidade de Arrow diz que a soma das racionalidades individuais não produz uma racionalidade coletiva e é atribuído ao economista prêmio Nobel de 1972 Kenneth Arrow.

11 10 consentimento significa mais legitimidade e consequentemente, quanto mais legitimidade maior será a autoridade. No conceito do cientista político Bonavides (2014, p. 116): O poder com autoridade é o poder em toda sua plenitude, apto a dar soluções aos problemas sociais. Quanto menor a contestação e quanto maior a base de consentimento e adesão do grupo, mais estável se apresentará o ordenamento estatal, unindo a força ao poder e o poder à autoridade. O poder só se legitima pela escolha popular, na medida em que oferece ao governante eleito a possibilidade de agir sempre em benefício dos anseios sociais da população. A imperatividade e natureza integrativa do poder estatal, a capacidade de auto-organização, a unidade e indivisibilidade do poder, transcorrerá como legal e legítimo esse poder. Esse poder político é referente ao controle, que se adquire para impor ou para realizar as ações que abalam os outros, mesmo em desfavor ao seu livre arbítrio, empregando a coercibilidade nos casos necessários. Consecutivamente, compete de forma única ao Estado desempenhar o poder político e como consequência usar legalmente o poder da força. Segundo Dias (2010, p. 244), esse poder político deve consistir em um novo modelo: Este poder vai assumindo o comando e a hegemonia de todos os outros modelos, de poderes, compondo dessa forma, ações políticas, subordinando o povo a sua autoridade, legitimada no poder. Nessa sintonia, referindo-se à legitimidade do poder político, será derivada da necessidade de instituir fundamentalmente a convivência social, e assim, se aturar um menor ou maior grau parte de influência de um certo grupo perante os outros, mirada ao desígnio do Estado. Quando o poder perde a personalidade, ou melhor, é transferido para a um ente despersonalizado como o Estado, percebe-se a dependência e aceitação de suas determinações pelos indivíduos. Dessa forma, percebe-se que o poder é legítimo quando ele é aceito, passando a existir com grande aceitação através da submissão daqueles que não detém. De outra forma, será considerado não legitimado aquele praticado por indivíduos, de forma impositiva, não aceito pela maioria, impondo seu interesse sob uma força oposta.

12 11 4 A IMPORTÂNCIA DO VOTO DIRETO O Voto, que é diferente de sufrágio, é um dos instrumentos principais empregado nos pleitos onde os eleitores expressam a sua opinião e vontade, elegendo seus representantes políticos. Essa manifestação também é possível através do plebiscito e do referendo. Esses representantes do povo, eleitos através do voto direto e secreto, podem ocupar os cargos políticos como vereadores, prefeitos, deputados estaduais e federais, além de governador e Presidente da República. A partir da Constituição Federal de 1988, o sufrágio universal foi iniciado com a finalidade de escolher de forma direta os representantes do povo para os cargos mencionados. Sufrágio universal significa que todo o cidadão dentro das normas legais tem direito ao voto. Conforme observa-se no Art. 14 da Carta Magna, essa participação política representa um avanço para o sistema democrático, recentemente implantado, trazendo um sentimento de participação cada vez maior, dentro dos critérios da democracia representativa no país, uma vez que os cidadãos acima dos 16 anos, sejam mulheres ou homens, alfabetizado ou não, tenham o seu direito garantido de forma constitucional, elegendo seus representantes, conforme sua vontade e determinação política, pela via do voto (BRASIL,1988). Surpreendentemente, no passado (CANDIDO, 2012), o voto no Brasil era computado de forma diferente. As eleições existentes no período colonial, posteriormente, no regime do Império, eram limitadas aos cavalheiros com alto poder econômico. Porém, com a chegada do regime republicano, o sufrágio foi ampliado para a totalidade masculina, deixando de fora a ala feminina. Estas últimas tiveram seu reconhecimento de direito a voto no início da década de 1930, mas precisamente a partir do ano de 1932, quando então, ocorreu uma reforma no Código Eleitoral daquela época. Nesse sentido, Candido (2012, p. 79) esclarece: Durante diversos regimes ditatoriais, suportados e resistidos pela maioria da população brasileira, como os das décadas de 1937, 1945, 1964 e 1985, praticamente não existiam a participação popular para eleger seus representantes políticos. Fazendo com que esse longo período em que o cidadão ficou de fora da escolha de seus representantes, ganhasse destaque na Constituição de 1988, através do sufrágio universal.

13 12 É através do voto, via um processo eleitoral equilibrado e transparente, que tornasse possível os eleitores e cidadãos elegerem, dentro de um determinado quadro de opções, estabelecida de forma antecipada, a pessoa, o político que o representará nas entidades políticas, durante um determinado espaço de tempo. Essa escolha, na forma ideal, deve ser feita com consciência política e após uma análise das propostas do candidato e de sua viabilidade de aplicação, além do histórico pessoal e político do candidato. A Lei Nº 9.709, de 18 de novembro de 1998, que regulamenta a execução do disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituição Federal, referente a consultas populares com relação ao plebiscito, referendo ou iniciativa popular é um bom exemplo da importância e da soberania do voto, conforme descrevemos abaixo (BRASL, 1998): Art. 1º A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante: I plebiscito; II referendo; III iniciativa popular. Art. 2º Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. [...] (BRASIL, 1998). Em seu Artigo 2º, parágrafo primeiro, a Lei 9.709/98 define como se dará a convocação do plebiscito, alertando que ao povo, através do voto direto e secreto, caberá a decisão, senão vejamos: 1º. O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido (BRASIL, 1998). Na consulta pelo referendo, o povo, da mesma forma que com o plebiscito, também através do voto direto e secreto, aprovará ou rejeitará norma elaborada pelo legislativo, conforme o 2o do Artigo 2º da referida Lei: O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição (BRASIL, 1998): Art. 3º Nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do 3o do art. 18 da Constituição Federal, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional, de conformidade com esta Lei.

14 13 Art. 4º A incorporação de Estados entre si, subdivisão ou desmembramento para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, dependem da aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito realizado na mesma data e horário em cada um dos Estados, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas. 1º Proclamado o resultado da consulta plebiscitária, sendo favorável à alteração territorial prevista no caput, o projeto de lei complementar respectivo será proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional. 2º À Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no parágrafo anterior compete proceder à audiência das respectivas Assembleias Legislativas. 3º Na oportunidade prevista no parágrafo anterior, as respectivas Assembleias Legislativas opinarão, sem caráter vinculativo, sobre a matéria, e fornecerão ao Congresso Nacional os detalhamentos técnicos concernentes aos aspectos administrativos, financeiros, sociais e econômicos da área geopolítica afetada. Observa-se que nestes casos, o povo, através do sufrágio universal, será sempre convocado a decidir, através do voto, as questões relevantes do país, conforme continua determinando os Artigos seguintes da Lei 9.709/98 aqui em evidência (BRASIL, 1998): 4º O Congresso Nacional, ao aprovar a lei complementar, tomará em conta as informações técnicas a que se refere o parágrafo anterior. Art. 5 O plebiscito destinado à criação, à incorporação, à fusão e ao desmembramento de Municípios, será convocado pela Assembleia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual. Art. 6º Nas demais questões, de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o plebiscito e o referendo serão convocados de conformidade, respectivamente, com a Constituição Estadual e com a Lei Orgânica. Art. 7º Nas consultas plebiscitárias previstas nos arts. 4o e 5o entende-se por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada (BRASIL, 1998). É de fundamental importância, para a permanência, afirmação e solidez de qualquer sistema democrático, como vem ocorrendo com o sistema adotado pelo Brasil, a eleição de seus representantes legais através do voto direto, adquirido pela garantia constitucional do sufrágio universal, contigo no Art.1º parágrafo único da Constituição Federal: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (BRASIL, 1988), representando, dessa forma, um ato de cidadania.

15 14 É através do voto que ocorre a escolha de representantes e governantes que fazem e executam leis que interferem diretamente na vida dos cidadãos. A escolha de um bom ou mal governante ou legislador, pode representar consequências na qualidade de vida da população. Desta forma, é de fundamental importância que os cidadãos participem desse processo, seja participando das decisões políticas, pleiteando a um cargo público, como: vereador, prefeito, deputado - estadual ou federal governador, senador e presidente da República, seja como eleitor do processo eleitoral, buscando ser crítico, participativo, criterioso e observando o que ocorre em sua cidade, seu estado e seu país. 5 DA IMPORTÂNCIA DA PRESERVAÇÃO DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA LEGITIMADA PELO VOTO Nessa etapa, começamos com o pensamento do mestre Bonavides (2014, p. 294) em relação à impossibilidade de retorno da democracia direta, instituída na Grécia antiga, O homem moderno, homem massa, precisa de prover, de imediato, às necessidades materiais de sua existência. No mundo moderno e atual que convivemos, não é mais possível um sistema de democracia direta, onde o povo decidia de forma direta suas questões sociais e políticas. Nessa perspectiva, reforça Bonavides (2014, p. 294): Ao contrário do cidadão livre Ateniense, não se pode volver ele de todo para a análise dos problemas de governo, para a faina penosa das questões administrativas, para o exame e interpretação dos complicados temas relativos à organização política e jurídica e econômica da sociedade. Embora seja humanamente impossível nos dias de hoje uma representação democrática direta, não só pelo crescente número da população, como também suas condições de tempo e disponibilidade para participar de forma direta de um processo político decisório. Arrematando esse ponto, Bonavides (2014, p. 296) ratifica o posicionamento exposto: O Estado moderno já não é o Estado-cidade de outros tempos, mas o Estado-Nação, de larga base territorial, sob a égide de um princípio político severamente unificador, que risca sobre todas as instituições sociais o seu traço de visível supremacia. Não seria possível ao Estado moderno adotar técnica de conhecimento e captação da vontade dos cidadãos semelhante àquela que se consagrava no Estado cidade da Grécia.

16 15 Assim, houve somente uma saída para manutenção do poder consentido em um Estado moderno: um governo democrático de bases representativas. Fazendo um comparativo entre o sistema democrático direto com o sistema democrático ocidental, tornando impossível que as decisões a respeito de determinado assunto de interesse social em virtude da amplitude demográfica atual, seja pela via direta, recorrendo-se ao sistema indireto, através da representatividade. Esta realidade é bem reforçada por Bonavides (2014, p. 295) trazendo essas características da democracia representativa, sendo enfático quando cita Duverger: A moderna democracia ocidental, de feição tão distinta da antiga democracia, tem por bases principais a soberania popular, como fonte de todo o poder legítimo, que se traduz através da vontade geral(a volonté générale do Contrato Social de Rousseau); o sufrágio universal, com pluralidade de candidatos e partidos; a observância constitucional do princípio da distinção de poderes, com separação nítida no regime presidencial e aproximação ou colaboração mais estreita no regime parlamentar; a igualdade de todos perante a lei; a manifesta adesão ao princípio da fraternidade social; a representação como base das instituições políticas; a limitação de prerrogativas dos governantes; o Estado de direito, com a prática e proteção das liberdades públicas por parte do direito, com a prática e proteção das liberdades públicas por parte do Estado e da ordem jurídica, abrangendo todas as manifestações de pensamento livre; liberdade de opinião, de reunião, de associação e de fé religiosa; a temporariedade dos mandatos eletivos; e, por fim, a existência plenamente garantida das minorias políticas, com direitos e possibilidades de representação, bem como das minorias nacionais, onde estas porventura existirem (DUVERGER, p. 237). Assim, a democracia representativa, legitimada através do sufrágio universal, tendo seus representantes políticos, eleitos através do voto direto e secreto, com uma contínua busca no aperfeiçoamento de seus sistemas públicos, a forma justa e mais transparente possível para tornar o processo dentro da legalidade e legitimado pela participação do cidadão. Amadurecendo o sistema democrático e inserindo com maior frequência a participação do cidadão nas decisões políticas de seu país. 6 A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA Inicialmente, destacamos que na maioria dos conceitos modernos, a definição de política é a arte ou ciência da organização, direção e administração de nações ou

17 16 Estados. Embasando esse pensamento, o (Dicionário AURÉLIO, 2010), assim define política, como sendo o 1. conjunto dos fenômenos e das práticas relativos ao Estado ou a uma sociedade. É também definido como 2. Arte e ciência de bem governar, de cuidar dos negócios públicos. Para Aristóteles, a política deve ser o meio necessário para o cidadão atingir a virtude, ou seja, a sua formação moral. Devendo existir um elo entre a política e a moral, tendo a política como objetivo final a coletividade. Nesse sentido, os interesses coletivos do Estado deverão sempre sobrepor aos do indivíduo. Já o conceito definido de justiça que encontramos no (Dicionário AURÉLIO, 2010) nos remete à análise de que Justiça é a 1.qualidade do que está em conformidade com o que é direito; maneira de perceber, avaliar o que é direito, justo. Nessa seara, do que vem a ser justo, trazendo nesse momento para nossa atualidade, temos como exemplo a Lei Complementar - LC nº 135/2010 (BRASIL, 2010). Conhecida como lei da ficha limpa, a Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, alterou a LC n. 64, de 18 de maio de 1990 estabelecendo novos casos de inelegibilidades e prazos de cessação, bem como outras providências. Dentre as inovações incluiu-se a expressão ou proferida por órgão colegiado, tornando possível que o candidato seja considerado inelegível antes da sentença ter sido transitada e julgada, como era exigido na antiga lei. Vejamos, então, como ficou a alínea d 2 inciso I, do Art. 1º da LC 64/90, após a alteração: Art. 1º São inelegíveis: I para qualquer cargo: [...] d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; [...] ( BRASIL, 1990, grifo nosso). A entrada em vigor da referida Lei gerou controvérsia no cenário político eleitoral. Para os que atestam a sua legalidade, tratar-se-ia de um passo importante para o aprimoramento da democracia brasileira, no sentido de assegurar e proteger a probidade administrativa e a moralidade para exercício do mandato. Contudo, alguns defendem que a Lei não passa de um casuísmo político, favorecendo apenas 2 Redação dada pela Lei Complementar nº 135/2010

18 17 os interesses de pequenas parcelas da sociedade, ocasionando a intervenção do judiciário nas decisões políticas do país, ou seja, judicializando, cada vez mais as decisões políticas. O termo judicialização da política tem sido proposto para designar esse papel político dos juízes, sobretudo dos tribunais constitucionais. Apesar desta intervenção ser compreendida como uma resposta as demandas sociais do poder judiciário sobre questões que não foram legisladas, por exemplo. Entende-se que a judicialização da política é processo natural quando um outro poder, quase sempre o legislativo, não atua em sua amplitude. Logo, as questões controversas, por demanda da sociedade, precisa recorrer ao poder judiciário para ter uma resposta do Estado. No Brasil (RUIZ, 2014), pouco é conhecido a respeito do funcionamento das cortes judiciais. Neste sentido, entendo que a vontade popular não vem sendo acolhida na esfera eleitoral, como preceitua o artigo 1º da Constituição Federal, como um dos Princípios Fundamentais, que versa sobre o respeito ao poder do povo através das eleições diretas dos seus representantes legais, o que não se deslumbra com as diversas e frequentes decisões intervencionistas da Justiça, seja no âmbito estadual ou federal, através dos Tribunais Regionais Eleitorais ou Tribunal Superior Eleitoral em desacordo com o resultado do sufrágio popular apurado nas urnas. Desrespeitando o que preceitua a proteção contida na Carta Magna, a Constituição Federal do Brasil, segundo Ruiz (2014, p.13): A judicialização da política vira uma contingência social inevitável que tem como seu rival o ativismo judicial; o primeiro, uma demanda social necessária e com bases democráticas, fortalecendo o Estado de Direito; o segundo, fruto do subjetivismo exagerado e que, em boa medida, se afasta da concretização de um autêntico Estado democrático de Direito. Segundo Ruiz (2014, p.14) o Estado está na qualidade de garantidor da paz. O autor faz referência ao pensamento contratualista dizendo que o ente estatal é fruto da união de pessoas que outorgam ao Estado a função de governo. Com este governo pretende-se que outros iguais não possam agir de forma livre. Nesta perspectiva, é possível compreender que o próprio desenvolvimento da relação Estado sociedade faz surgir uma unidade de tratamento. Esta instância é invocada por um cidadão todas as vezes que houver um risco de um direito ou

19 18 mesmo a violação deste direito. Segundo Ruiz (2014, p. 15), quando acionado, o Estado deve procurar trazer de volta à normalidade às partes envolvidas no conflito. Nesse diapasão, é possível compreender que as diversas funções do Estado ficaram melhor distribuídas a partir do pensamento de Montesquieu (2010, p. 79). Ele sistematizou a organização de um Estado pelo qual houvesse 03 (três) poderes : sendo o executivo, o legislativo e o judiciário, essa classificação foi baseada nos estudos de John Locke e Aristóteles. Dessa forma, o Estado deverá atuar, segundo Ruiz (2014, p. 26), como função pacificadora social, visando atender as necessidades do povo: Mas é forçoso reconhecer que, em determinados momentos históricos, os poderes nomeados deixam de realizar suas funções típicas causando insegurança e insatisfação na sociedade ou em parcela dessa sociedade. Tais omissões são comuns em especial no âmbito das funções administrativas e legislativas, mas também ocorrem no âmbito do exercício da função jurisdicional. Entretanto, acompanhando o que preceitua (Ruiz, 2014), verifica-se que no Brasil, a judicialização da política vem ocorrendo em decorrência dos tribunais, conclamados para pronunciar-se no momento em que o funcionamento do Legislativo e do Executivo demostram falhas, registrando-se certa aproximação entre Direito e Política e, em vários diversos casos, tornando-se mais complexo distinguir entre direito e interesse político, sendo impossível não se caracterizar o desenvolvimento de uma "política de direitos" (grifo nosso). Por outro lado, a judicialização da política corresponde também, como é óbvio, a uma politização da justiça. Essa condição institucional de introdução da jurisdição, sobretudo das Supremas cortes constitucionais, no processo de formação de políticas públicas é em parte amparada por diversas regras orgânicas dos tribunais ou do Poder judiciário. Na França 3, por exemplo, o fato de que os nove membros da Corte Constitucional sejam nomeados, em partes iguais, pelo Presidente da República (três membros), pelo Presidente da Assembleia Nacional (três membros) e pelo Presidente do Senado (três membros), auxilia na politização da justiça. Já nos 3 São inúmeros os exemplos de judicialização da política na Europa. Na França, o papel do Conseil Constitutionnel foi decisivo para a sorte de diversas iniciativas de reforma, que adotou claramente razões alheias a critérios de política econômica em sentido estrito, apoiando-se na Declaração dos Direitos do Homem de 1789.

20 19 Estados Unidos, a nomeação de juízes tornou-se um processo extremamente politizado, cabendo aos presidentes republicanos e democratas a nomeação para o preenchimento de vagas da Suprema Corte por juízes mais "conservadores" ou mais "liberais" segundo Ruiz (2014 p. 28, grifo do autor): Entra em questão a discussão do Ativismo Judicial ou uma mera judicialização de políticas públicas e até onde é constitucional ao Poder Judiciário ir na invasão da esfera discricionária do administrador público na implementação de políticas públicas que concretizam os direitos sociais. A judicialização da política, expõe uma preocupação com a redução da democracia, ameaçando sua efetivação ao Estado de Direito, deixando que a soberania popular passe a ser tutelada pelo Poder Judiciário, cristalizando a ideia de que a legitimidade da democracia está sujeita às decisões dos tribunais constitucionais. Dessa forma, como se apresenta, os cidadãos são desresponsabilizados de uma participação maior na vida política do país, estabelecendo um desequilíbrio entre os poderes e generalizando uma percepção negativa da política e até a sua criminalização, causando dúvidas entre o que é ético e moral na política. Como muito bem analisa em sua tese de doutorado pela Universidade de São Paulo, a filósofa Tonelli 4 (USP, 2013): O problema não é a defesa da ética na política, mas esta última avaliada com critérios exclusivamente morais. Há uma diferença entre a moral e a ética. Agir de forma estritamente moral exige apenas certo grau de obediência; agir eticamente exige pensamento crítico e responsabilidade. Obviamente que a política deve ser avaliada pelo critério moral; ela não é independente da moral dos homens e da ética pública, mas há critérios que são puramente políticos. Valores políticos mobilizam para um fim; valores morais impedem em nome de uma proibição. A política visa ao bem comum, ao interesse público. Dessa forma, levando em consideração o pensamento de (Tonelli, 2013), a partir de casos concretos é possível verificar que o exagero de recursos e de interpretações de normas eleitorais leva o processo eleitoral a uma perigosa judicialização do processo eleitoral, onde a força decisória é transferida do povo aos magistrados, pois a escolha a partir do voto passa a ser passível de anulação e a última escolha passa a ser exclusiva ao Poder Judiciário, sugerindo a discussão em 4 Título da Tese de Doutora do: A Judicialização da Política e a Soberania Popular. Defendida em 24/10/2013. Filósofa Maria Luiza Quaresma Tonelli.