OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE SOBREVIVO

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1 OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE SOBREVIVO José Carlos Teixeira Giorgis SUMÁRIO: 1. Notas iniciais. 2. O Direito Sucessório e suas novidades. 3. Sucessão, meação e herança. 4. O cônjuge, a culpa, e o direito à herança. 5. O cônjuge e a concorrência sucessória O cônjuge casado no regime da comunhão universal O cônjuge casado no regime da separação obrigatória O cônjuge casado no regime da comunhão parcial Concorrência com os descendentes Concorrência com os ascendentes O cônjuge casado no regime da separação convencional O cônjuge casado no regime de participação final nos aqüestos. 6. O cônjuge e o direito real de habitação. 7. Conclusões. 1. Notas iniciais A engenharia do credo civil abdicou de alguma lucidez mesmo com a expectativa otimista derivada de sua quase decrépita maturação. Como anunciado à exaustão, contudo, sintonizou-se com algumas ideologias do tempo, mas deu cadeira cativa aos princípios de eticidade, sociabilidade e operabilidade como superação do individualismo que regrava a codificação anterior,1 daí sobranceiros os princípios da boa-fé e da probidade em alguns axiomas materiais (CC, artigos 113, 187, 317, 422, e outros), que se alinham com a proteção da confiança, aqui mandamento de eqüidade ou dever de proporcionalidade.2 Aplauda-se que a lei não se descurou da percepção de que o direito privado liga-se historicamente à valoração da pessoa humana, em sua irredutível dignidade e subjetividade, dotada de personalidade singular e assim titular de atributos e interesses que não se mensuram economicamente, o que ressalta a dimensão ética das normas jurídicas.3 1

2 É notório que a demora na elaboração do Código Civil de 1916 deveu-se à resistência em unificar leis, à oposição da Igreja e à condição jurídica das mulheres, pois se vivia sistema hierarquizado de família, com absoluto domínio masculino onde o patrimônio era o valor principal, a maior parte da população no campo compondo uma sociedade rural e agrária. O país emergia da escravatura, sendo preciso adaptar-se a regime que contemplasse o trabalho livre, acolhendo a multidão de braços que se incorporava à produção, daí discussão sobre as novas formas de contrato. Natural, assim, que o Código refletisse as aspirações desta elite e se contivesse, no mesmo passo, no círculo da realidade subjacente que cristalizara os costumes, convertendo-os em instituições jurídicas tradicionais; e a despeito de sua ilustração, a aristocracia de anel representava e racionalizava os interesses básicos de uma sociedade ainda patriarcal, que não perdera seu teor privativista, nem se libertara do arcabouço econômico.4 Um dos temas que pontuou o debate da codificação foi o conceito de pessoa, sempre noção proeminente em qualquer ordenamento. O grande Teixeira de Freitas, no Esboço monumental que seguiu à consolidação das leis civis que empreendera, teve dificuldades em embutir a palavra em seu projeto, até mesmo para que a lei brasileira se harmonizasse com o primeiro artigo do Código Civil português da época, onde se proclamava que só o homem é pessoa, motivo porque o festejado jurista optou em definir como titulares os entes suscetíveis de aquisição de direitos. Assim aconteceu também com Clóvis Beviláqua, que intentando reconduzir a pessoa ao patamar das garantias individuais, recolheu ferrenha reação de todos os setores, principalmente os congressuais onde tramitava o projeto de codificação, tendo a comissão revisora optado pela expressão homem e não ser humano, como projetado e se quedou no diploma ora revogado. Como fruto do conteúdo ideológico da lei, também as mulheres foram duramente afetadas, pois divididas em solteiras, casadas, viúvas, honestas, 2

3 desonestas, ou seja, pessoas que desfrutavam de maior ou menor cidadania, consoante sua condição civil.5 A Carta Magna demoliu a concepção patriarcal ao instituir a dignidade da pessoa humana como dogma transcendente na esfera constitucional e paradigma para o ordenamento nacional, o que é também consagrado no primeiro dispositivo do pergaminho civil. A pessoa humana figura no Direito com atributos que a tornam especial e individual sujeito de direitos e que se refletem no sistema jurídico de forma multifacetária, possibilitando a defesa de sua dignidade, como ainda identificando os objetos que respeitam à sua natureza.6 Outro, o princípio da sociabilidade imanta preceitos como os que dizem com a função social do contrato e sua interpretação mais favorável ao aderente em casos de cláusulas ambíguas (CC, artigos 421 e 422), regras sobre a posse e a propriedade (CC, artigos 1.238, 1.239,1240, etc.) ou a indenização no homicídio, lesão ou ofensa à saúde (CC, artigos 948 e 949). A operabilidade do novo estatuto permite ao lidador do Direito manejar instrumentos que facilitem sua aplicação e interpretação, tarifando os prazos de prescrição e decadência, autorizando a interferência judicial em proteção à parte vulnerável quando o aluguel arbitrado for abusivo (CC, artigo 575), esforçando-se para evitar a indeterminação das normas, como ocorria antes com usucapião proposto por integrante de união informal.7 Para o presidente da comissão que elaborou o projeto, embora o diploma não fique isento de defeitos, sua promulgação não estanca o processo legislativo e compreensível que seja a qualquer tempo reajustado ou completado; mas essencial que as emendas sejam oferecidas após cuidadoso e demorado estudo, sem improvisação ou açodamento, máxime em se tratando de um código que se apresenta sempre com uma unidade sistemática, na qual a modificação de um dispositivo pode implicar a de vários outros, com sacrifício de seus princípios formadores, notadamente quando a nova Lei Civil deu preferência a normas ou cláusulas abertas, afastando o rigorismo formalista do anterior código que se reduzia a resolver tudo mediante explícitas categorias 3

4 jurídicas, não deixando espaço para a experiência normativa dos tribunais e a doutrina elaborada pelos juristas.8 Rememore-se que o Código Civil perdeu, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado, pois os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes àquele reservados e ao império da vontade,9 e que mesmo a infância do novo credo não obsta a aplicação da jurisprudência do interesse, onde o direito objetivo tem por meta a satisfação das exigências sociais, cuja avaliação do interesse subjetivo fornecem a diretriz da interpretação que adapte as normas aos fins por ela visados: assim o sentido literal da lei deve ceder o passo a sentido outro, ditado pela necessidade de se satisfazerem os interesses contidos no caso concreto.10 O método teleológico considera o direito como uma ciência finalística e daí ponderar o fim desejado pelas normas jurídicas como meio mais hábil para a descoberta do sentido e do alcance dos preceitos, meio que permite ao jurista as aplicações diversas e sucessivas de que a fórmula é suscetível,11 o que leva à conclusão de que mesmo as idiossincrasias do catálogo debutante devem ser lidas com os paramentos constitucionais, de quem se acha desplugado em vários pontos. 2. O Direito Sucessório e suas novidades Algumas cirurgias operadas no direito sucessório não merecem apoteose, pois se situam na contramão da evolução histórica e colidem com o constante progresso da jurisprudência, além de não flertar com alguns dos princípios constitucionais. Em suma relação, enfileiram-se como inovações no direito sucessório a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário, a participação do cônjuge como herdeiro concorrente com descendentes e ascendentes com eles dividindo a herança, a inclusão do companheiro(a) como herdeiro(a) concorrente com os demais herdeiros quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, a redução do número de testemunhas testamentárias, a possibilidade de testamento particular sem testemunhas, a substituição fideicomissária limitada à prole eventual, a instituição do usufruto na 4

5 substituição fideicomissária, a previsão expressa de cessão de direitos hereditários por escritura pública, a possibilidade de a concubina ser nomeada herdeira ou legatária de testador casado, a irrevogabilidade da aceitação e da renúncia da herança, a inclusão do companheiro no rol dos excluídos da herança por indignidade, a possibilidade de perdão tácito ao indigno, se o testamento foi feito após ato de indignidade de conhecimento do testador, a modificação do prazo inicial da contagem para a declaração de vacância, a expressa previsão da ação de petição de herança, o reconhecimento dos direitos sucessórios do cônjuge subordinados não exclusivamente ao casamento, mas também à vida comum do casal, a justa causa para imposição de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, a vinculação destas claúsulas em caso de imposição, fixação de prazo de cinco anos para impugnar a validade do testamento, a inclusão do testamento aeronáutico, a deserdação do ascendente por desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade, a exclusão da hipótese de deserdação da filha desonesta que vivia na casa paterna, fixação de prazo de quatro anos para provar a causa de deserdação, fixação de prazo para anular a partilha e para o testamenteiro cumprir o testamento e prestar contas Sucessão, meação e herança A morte determina a abertura da sucessão, passando a propriedade e a posse da herança aos herdeiros legítimos e testamentários, nas mesmas condições em que as tinha o finado, o que acontece de forma instantânea. A sucessão envolve a idéia de substituição de um titular por outro, mantendo-se a continuidade das relações jurídicas, ocorre a modificação de sujeitos, mas subsiste o conteúdo; não há alteração na substância do direito, que já se acha integralmente constituído, mas encerrando-se com a morte o ciclo da atividade pessoal e patrimonial do seu titular, é preciso que este seja substituído no posto vago.13 O sistema pátrio adotou a tese da imediata integração dos herdeiros à posição do falecido, tudo se passando como se ele os investisse na herança, sem separação temporal entre a declaração e aquisição da herança, ficando a participação definitiva dos interessados e sua aceitação, que retroage à data do óbito.14 5

6 A morte gera efeitos distintos, um no Direito de Família, extinguindo o casamento, o que faz cessar o regime de bens entre os cônjuges, cuja meação do patrimônio comum seguirá as regras do regime adotado; mas também afeta o Direito das Sucessões, pois o patrimônio do falecido, agora herança, será imediatamente transmitida a seus herdeiros e legatários, pelo direito de saisine.15 O acervo deixado constitui-se, em regra, da meação e da herança, que são institutos pertencentes a diferentes ramos jurídicos, embora confusão que se costuma estabelecer. A meação não é direito sucessório, mas direito patrimonial resultante do regime de bens do casamento, e pela morte do parceiro aquela parcela do cabedal comum se integra ao direito do supérstite, extinto o condomínio pelo decesso. A meação do finado, agora herança, será transmitida a seus sucessores, mas como podia ele dispor da metade de seus bens para testar, o catálogo canônico declara pertencer aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança ou legítima (CC, artigo 1.846), constituída pelo patrimônio existente na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas de funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação (CC, artigo 1.847); morrendo a pessoa sem testamento, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos (CC, artigo 1.788, primeira parte). A herança é uma universalidade, compondo-se não só da meação sobre os bens comuns, mas também do patrimônio particular do defunto, o que tem sido causa de discórdia quando se examina sua transmissão ao cônjuge sobrevivo em rivalidade com outros herdeiros. É a situação derivada da inovação que arrolou o cônjuge como herdeiro necessário (CC, artigo 1.845), possibilitando seu acesso à herança em concorrência com os descendentes e ascendentes (CC, artigo 1.829, I e II); e que se assemelha à legislação portuguesa vigente, onde também o cônjuge foi colocado nas três primeiras classes de herdeiros legítimos, junto com descendentes e ascendentes em duas delas, herdando todo o patrimônio 6

7 quando não existirem uns e outros ou testamento, além de também se posicionar como herdeiro necessário. A inclusão é saudada como importante inovação que protege o cônjuge, dando-lhe condição hereditária mais benéfica, levando-se em conta que o vínculo conjugal, a afeição e a intimidade entre marido e mulher não são inferiores aos da consangüinidade; e possuindo de pleno direito a metade dos bens da herança se não houver descendente ou ascendente, e tendo-se como pressuposto que o falecimento de um dos consortes não pode desamparar o outro com a transmissão de todos os bens hereditários a pessoa estranha, por testamento.16 No sistema do Código de 1916, a meação era um efeito da comunhão, ao passo que o direito hereditário não dependia do regime de bens, porém agora nenhuma das afirmações pode ser feita em caráter absoluto; à meação, em regra, já tem o cônjuge direito em vida do outro, na vigência da sociedade conjugal, não lhe advindo, portanto, successionis causa, e a morte do cônjuge, nos regimes de comunhão, apenas põe termo ao estado de indivisão, permitindo sejam discriminados e individuados os bens sobre que incide a metade de cada um.17 No estatuto anterior, fora dos regimes que importavam comunhão de bens, como o da comunhão universal ou parcial, inexistia meação; no atual, porém, o denominado regime de participação final dos aqüestos importa separação de patrimônios, durante a vigência da sociedade conjugal, mas, sendo esta dissolvida por morte de um deles, ao sobrevivente tocará a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento; há, também, quanto a tais bens, meação, embora incidente sobre patrimônio que, em vida do de cujus, a este pertencia exclusivamente.18 Ou seja, nas sucessões abertas sob a vigência da lei anterior, em que o cônjuge não figurava como herdeiro necessário, podia o finado dispor da sua metade sem restrições, privando o sobrevivo da herança; mas hoje, se a morte ocorreu na vigência do código atual, o cônjuge passa a integrar a nova categoria de herdeiro necessário, não podendo ser privado da legítima, tendo o regime de bens agora maior relevância, especialmente quando há concorrência com os descendentes. 7

8 Então, o cônjuge sobrevivente deixa de ser herdeiro legítimo facultativo e passa a ser herdeiro legítimo necessário, e, se no regime anterior podia ser afastado da sucessão por disposição de última vontade, agora é impossível excluí-lo, pois mesmo havendo testamento, o cônjuge ainda permanece com seu direito à quota da legítima. Quanto à atribuição de indignidade ou deserdação, é importante sublinhar que a meação do cônjuge sobrevivente é intangível, pois lhe pertence por direito próprio, podendo, contudo, ser privado daquilo que receba como herança, como qualquer herdeiro.19 Quando o autor da herança for viúvo, solteiro, divorciado, separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos por culpa do sobrevivo ou por responsabilidade concorrente, a sucessão observará a ordem de vocação hereditária. Em primeiro lugar, serão chamados os descendentes (filhos, netos, bisnetos), o grau mais próximo excluindo o mais afastado, salvo direito de representação (CC, artigo 1.833). Os filhos sucedem por cabeça e os demais descendentes por cabeça ou estirpe, consoante se achem ou não no mesmo grau (CC, artigo 1.836). Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes (pais, avós, bisavós), o grau mais próximo excluindo o mais remoto, sem distinção de linhas (CC, artigo e 1º). Isto significa que sobrevivendo os pais, a herança do finado será dividida entre eles e, se apenas um deles estiver vivo, receberá o espólio por inteiro, ainda que existam avós, já que na linha dos ascendentes não há direito de representação. Na igualdade de grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna ( 2º). 8

9 Ficando avós paternos e maternos, a herança será dividida em partes iguais entre as duas linhas, metade para os avós paternos e a outra parte para os avós maternos. A partilha igualitária entre as linhas continua ocorrendo ainda que só sobrevivam ao finado avô paterno e avós maternos, metade à linha paterna (avô) e metade à linha materna (avô e avó maternos). Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão aos colaterais, até o 4º grau, os mais próximos excluindo os mais afastados, salvo o direito de representação concedido aos filhos dos irmãos (CC, artigos e 1.840). Os irmãos constituem o 2º grau, os sobrinhos e tios, o 3º grau e sobrinhos-netos, tios-avós e primos-irmãos, o 4º grau. Concorrendo à herança irmãos bilaterais (mesmo pai e mãe) com unilaterais (parente somente por parte do pai ou mãe), os últimos perceberão a metade do que couber aos irmãos germanos, não se falando aqui de inconstitucionalidade, pois inexiste discriminação entre os irmãos, já que a herança vem do pai e da mãe, sendo duplo o parentesco: se todos têm os mesmos pais herdam igualmente, mas se o parentesco advier de um só, herdase somente por parte daquele.20 Esta diferenciação entre irmãos bilaterais e unilaterais se mantém no direito de representação, cabendo partes desiguais aos sobrinhos bilaterais e unilaterais, recolhendo estes a metade da cota que tocar àqueles, mas se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual (CC, artigo 1.843, 3º). Há proposta legislativa para limitar a linha colateral ao terceiro grau, em vista do fenômeno da nuclearização das famílias: não há justificativa, nos dias atuais, a que primos ou tios-avós, pessoas com quem, em geral, o autor da herança não guarda nenhum contato ou vínculo afetivo, se mantenham como herdeiros. 9

10 E, nas hipóteses em que o autor da herança desejar contemplá-los, sempre restará o recurso ao testamento.21 Não sobrevivendo descendente, ascendente ou colateral, ou tendo eles renunciado à herança, esta é devolvida ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal (CC, artigo 1.844), lembrando que tais entes públicos, no diploma vigente, já não aparecem mais no rol dos titulares para a sucessão legítima, como antes ocorria (CC, artigo 1.829; CC/1916, artigo 1.603, V). A ordem se apóia no direito de ocupação (ius occupationis) que autoriza o Estado, que não é herdeiro na acepção formal, tanto que não tem a faculdade de renunciar ou aceitar a herança, a se apossar bens que se tornaram coisas sem dono, ficando sucessor embora observando as imposições da jacência e vacância.22 Retirou-se o Poder Público da ordem de vocação hereditária, o que é verdadeiro na medida em que o Estado não adquire causa mortis, como fazem os herdeiros legítimos e testamentários, não gozando do benefício da saisine, fazendo-se mister a verificação do estado de jacência da herança e sua posterior conversão em patrimônio vago para a efetiva aquisição pelo Poder Público dos bens do defunto que não deixou parentes sucessíveis nem testamento O cônjuge, a culpa e o direito à herança Para exame das diversas hipóteses de sucessão do cônjuge, a jornada exige que se estabeleça a premissa de sua legitimação para herdar, o que ensejará o avanço e exame de diversas hipóteses, havendo descendentes ou ascendentes e considerado o regime de bens. Em princípio, só poderá participar da herança a pessoa que estava casada ou separada de fato há menos de dois anos, ou, se o afastamento conjugal for em tempo que supere o biênio, a separação não tenha se originado de culpa do sobrevivo, o que dependerá de prova (CC, 1.830). 10

11 Desta forma, numa interpretação razoável da regra, se o defunto foi o responsável pela separação de fato, ou se houve acordo tácito/expresso para o afastamento fático do casal, ou se não houve culpa de ninguém, o cônjuge sobrevivente, mesmo que separado de fato, participará da sucessão, concorrendo com descendentes ou ascendentes (CC, artigo 1.829, I e II) ou ficando com a totalidade da herança se não houver outros herdeiros necessários (CC, artigo 1.829, III), o que não ocorrerá se demonstrado que teve culpa exclusiva na ruptura conjugal ou, em caso de culpa concorrente, o par se encontre apartado de fato há mais de dois anos.24 Existindo a separação por mais de dois anos, ainda assim poderá o cônjuge se habilitar à sucessão, devendo, para tanto, ser provado que a separação não se deu por sua culpa, prova que compete aos herdeiros e não ao cônjuge, que apenas deve demonstrar que é casado, pois todas as vezes que o legislador permitiu a exclusão de herdeiros, seja por indignidade ou deserdação, impôs aos interessados na herança de propor a ação competente para o afastamento, daí caber aos parentes interessados na sucessão propor a ação, que não é uma ação de estado.25 Em resumo, são requisitos para o cônjuge ter direito à herança: a) que não esteja separado judicialmente; b) que não esteja separado de fato há mais de dois anos do finado, ou se estiver, deverá provar que a convivência se tornara impossível sem culpa sua.26 E o consorte sobrevivo ainda será chamado a herdar, se o casamento for declarado nulo ou vier a ser anulado, se de boa-fé, desde que a sucessão se abra antes da sentença anulatória (CC, artigo e 1º).27 Todavia, não foi feliz o legislador em incluir a discussão da culpa para respaldar o direito sucessório, como também não o fora em entronizá-la como causa para a separação do casal, o que já havia sido flagelado pelos tribunais e doutrina, pois. "É remansoso o entendimento de que descabe a discussão da culpa para a investigação do responsável pela erosão da sociedade conjugal. 11

12 A vitimização de um dos cônjuges não produz qualquer seqüela prática, seja quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas objetivando a satisfação pessoal, mesmo por que difícil definir o verdadeiro responsável pela deterioração da arquitetura matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a privacidade do casal para apontar aquele que, muitas vezes, nem é o autor da fragilização do afeto. A análise dos restos de um consórcio amoroso, pelo Judiciário, não deve levar à degradação pública de um dos parceiros, pois os fatos íntimos que caracterizam o casamento se abrigam na preservação da dignidade humana, princípio solar que sustenta o ordenamento nacional. Embora o sistema jurídico não seja avesso à possibilidade de reparação por danos morais na separação ou no divórcio, a pretensão encontra óbice quando se expurga a discussão da culpa pelo dissídio, e quando os acontecimentos apontados como desabonatórios aconteceram depois da separação fática, requisito que dissolve os deveres do casamento, entre os quais o da fidelidade. Não há dor, aflição ou angústia para indenizar quando não se perquire a culpa ou se define o responsável pelo abalo do edifício conjugal." Ali diz-se que se deve afastar a identificação de um culpado pela ruptura da sociedade conjugal, não cabendo apontar qual dos parceiros contribuiu para a corrosão do matrimônio, pois é discussão que não leva a objetivo algum, senão a satisfação pessoal, e quem sabe egoísta, de declarar-se inocente na estrutura do casamento. O veredicto não favorece nem a partilha, nem a guarda de filhos e nem o provimento de pensão alimentícia, hoje também reconhecida ao cônjuge culpado, segundo o novo Código Civil. Consoante revela a literatura, o exame da culpa conjugal se encontra calcada no direito canônico, quando este direito prevalecia sobre todas as formas jurídicas, justificando-se pelo relevo da moralidade e da ordem pública, daí se originando o casamento indissolúvel e a vedação ao divórcio. 12

13 Nesta etapa, as separações apenas se davam por motivos estritos, muito graves, incapazes de sustentar mais o arcabouço familiar, entre os quais o adultério. Respirava-se aliviado, antes, pela tendência oriunda da Lei do Divórcio, quando se podia requerer a separação remédio, decorrente de uma separação de fato, ali se afastando o legislador das causas de separação hoje renovadas,28 o que reflete modalidade radical de separação das pessoas civilmente casadas, uma velha e incômoda reminiscência à versão religiosa e romântica do casamento idealizado para durar toda a vida, sendo altamente restritivas as possibilidades legais de terminação judicial do matrimônio, com nítida disposição de lei, em promover medidas que conduzam à sempre esperançosa salvação do casamento.29 Em países como a Alemanha, há muito foi abolida qualquer possibilidade processual de pesquisar a culpa dos cônjuges pela derrota do seu matrimônio, pois, segundo os juristas alemães, a máquina judiciária estará mais bem aproveitada se concentrar seus recursos, esforços e equipes multidisciplinares ensinando os que se separam como devem enfrentar suas renovadas experiências afetivas, corrigindo, para suas novas núpcias ou mesmo para suas relações informais, falhas que tenham provocado dentro do relacionamento conjugal, por inocência, cisma, ingenuidade ou cizânia, já que nada na seara do amor é realmente inalterável quando houver vontade de crescer como pessoa e fortalecer suas relações. É que as questões relativas à culpabilidade tendem a dar vazão a velhos rancores e a reavivar os conflitos determinantes da quebra da união, não se reservando espaço, no moderno Direito de Família, para satisfazer resistências subjetivas à separação, tratando as feridas que muitas pessoas teimam em não curar.30 A perquirição da culpa como causa da separação perde prestígio, ainda quando tendo havido a indicação da responsabilidade do demandado pela insuportabilidade da vida em comum, seja porque é difícil atribuir a um só dos cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absolutamente indevida a intromissão na intimidade da vida das pessoas, o que constitui violação do sagrado direito da dignidade da pessoa humana, 13

14 quando o Estado intervém na vida dos consortes, obrigando um a revelar a intimidade do outro, para que de forma estéril e desnecessária imponha o juiz a pecha de culpado à parte vencida; é retrógrada mantença da necessidade de identificação de um culpado para ser concedida a separação, prevista no novo Código Civil, com o que se cria verdadeira reserva de mercado em favor de inocente, habilitando-o com exclusividade para buscar a separação e obter benesses em proveito próprio, além de impor punição ao outro.31 Assim, não cabe a identificação da culpa quando o vínculo já se encontra rompido, o que não impede o decreto de separação,32 sendo de todo desnecessária a identificação de um culpado pela separação, se ambas as partes reconhecem a impossibilidade da mantença do vínculo conjugal, merecendo ser afastada do decreto sentencial a indicação do dispositivo legal que aponte um responsável pelo fim do casamento, mormente se, à época da sentença, já havia decorrido um ano do fim da vida em comum.33 A investigação da culpa consiste adentrar em uma das questões mais inquietantes do ser humano, é pensar na angústia existencial e na eterna luta entre o bem e o mal que há em cada um de nós, o que sempre interessou e instigou os vários campos do conhecimento, como a filosofia (o bem e o mal), psicanálise (culpa, prazer e dor), Direito (crime e castigo), tanto que nas civilizações primitivas o resgate da culpa estava no sofrimento administrado sob a forma de um dever, o que cheirava a crueldade, na lição de Kant; no caso específico pela dissolução do casamento, não é diversa a idéia de vingança ou crueldade, mas o imperativo ético deveria ser outro, pois quem rompeu os deveres do casamento talvez seja o traído, não o traidor, vício seriíssimo, não havendo algo mais presunçoso que o Estado dizer quem é culpado e quem não o é, quando se trata de um relacionamento íntimo, personalíssimo e fortemente interativo como o conjugal, chegando a ser pedante, se antes não fosse sumamente ridículo.34 Nem os próprios cônjuges terão muitas vezes a consciência precisa de onde reside a causa do malogro, quase sempre envolta da obscuridade, que, em maior ou menor grau, impregna as ações humanas; e os restos do amor levados ao Judiciário para que o juiz sentencie quem é o culpado, acabam transformando-se em verdadeiras histórias de degradação da outra parte, eis que ambos os cônjuges se querem vitoriar, como se houvesse um vencedor e um perdedor, sem se darem conta que a separação é uma perda para ambos, eis que no fim do amor tendemos a justificar o fracasso da união endereçandose a culpa ao outro, princípio que não se enquadra no ideal da justiça.35 14

15 Na verdade o matrimônio se deteriora quando não se renova, quando se permite que entre nos trilhos da rotina; é certo que há uma rotina indispensável e benéfica que permite cumprir com regularidade, constância e pontualidade os deveres espirituais, familiares e profissionais, que constrói uma estrutura de vida sólida, cria um comportamento homogêneo que ajuda a libertar da espontaneidade meramente anárquica, dos caprichos emocionais dissolventes e perniciosos; mas existe uma outra rotina, a rotina mortífera, que deve ser afastada como peste, e que pouco a pouco, como sanguessuga, vai dessangrando o convívio conjugal, todos os dias, imperceptivelmente, endurece, converte os atos em algo mecânico, torna autômatos, robôs sem vida, extingue o calor e a alegria de viver e amar, provocando um desgaste progressivo na vida familiar, uma perda de energias, uma espécie de anemia vital que torna a existência cinzenta, anódina, incolor.36 Nas relações conjugais não se pode atribuir de forma simplista culpa a quem quer que seja, em decorrência da falência da relação conjugal, que se deve, em verdade, à corrosão dos relacionamentos, por uma série de fatores comportamentais muito mais complexos, que não cabem dentro da singela divisão maniqueísta entre inocentes e culpados e, em muitos casos concretos, evidencia-se que a vontade da parte constitui mera materialização de um lamentável desejo de vingança, infelizmente tão comum após o fracasso das relações conjugais.37 É difícil, senão impossível, aferir a culpa real pelo desfazimento da união conjugal, e, em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio, também, às próprias dificuldades pessoais de cada um.38 Por tudo, é absolutamente inadequada a discussão sobre a culpa na erosão da arquitetura familiar, mesmo sob os augúrios da atual legislação civil, mesmo porque representa a reintrodução, em nosso direito, do que já prescreviam as Ordenações Filipinas, no Livro IV, Tít. 94, principium.39 Acrescente-se que com a concepção do afeto entre os cônjuges como fundamento básico do casamento, abandona-se cada vez mais a noção de culpa na dissolução da entidade matrimonial, pois a busca de um culpado e um 15

16 inocente pelo fim do relacionamento teve pertinência na idéia medieval da família, quando o casamento era indissolúvel e o marido era chefe da sociedade conjugal, sendo, aqui, a própria dissolução um fato danoso por si só; mas atualmente, com a dissolubilidade do casamento, a igualdade entre os cônjuges e a compreensão da família como um organismo social destinado a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, e instrumento da proteção da pessoa, não mais se justifica a perquirição da culpa, que ocorre porque acabou o afeto entre os cônjuges, sendo cada um livre para buscar a felicidade a partir do fim do matrimônio.40 Impende grifar que a relevância da culpa só se dá na separação de fato, pois havendo separação judicial o (ex)cônjuge sobrevivente não tem legitimidade para suceder, independentemente de quem tenha sido o responsável pelo dissídio, apenas se restabelecendo os direitos sucessórios pela reconciliação devidamente homologada, seja qual for a causa da separação (CC, 1.577).41 Relembre-se que o Superior Tribunal de Justiça, através de vários julgados e antes da vigência do código, entendera que, após a separação de corpos, a herança recebida por um dos cônjuges não deve entrar na meação, para depois ser dividida em razão de o regime matrimonial de bens ser o da comunhão universal.42 Também não fazia jus à sucessão pelo falecimento do pai do cônjuge varão a esposa que, à época do óbito, já se achava separada de fato há vários anos, inclusive com ação de divórcio em andamento,43 descabendo a habilitação de cônjuge em inventário quando há alegação de separação de fato, pois os bens adquiridos pelo varão, por herança, após a ruptura da vida em comum não se comunicam, independentemente do regime matrimonial de bens.44 A separação de fato, por erodir a arquitetura conjugal, acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial, não se comunicando os bens havidos depois daquele desate matrimonial.45 Não é sem razão que já foi encaminhada ao Congresso proposta de alteração do artigo do credo civil, sugerindo que já estando o casal 16

17 separado de fato, desapareçam os direitos sucessórios dos cônjuges, devendo ser afastada qualquer referência a prazo mínimo de separação fática para que tal fenômeno ocorra, bem como, ainda, o questionamento da culpa. É que a redação atual enseja situações de concorrência na sucessão entre um ex-cônjuge separado de fato e um companheiro, em decorrência de união estável formada após o afastamento fático, e que não encontra previsão no Código. Segundo, porque ao admitir que o cônjuge remanesça com direito sucessório, mesmo após ultrapassar dois anos de separação de fato e desde que prove não ter sido culpado pelo afastamento do casal, aumentarão os conflitos dos inventários, já habitualmente seara de disputas, comprometendo sua finalização, pois a discussão da culpa é questão de alta indagação e deve ser enviada às vias ordinárias, tornando incerta a ultimação do espólio. Na proposta enviada explica-se ser desnecessária a menção da circunstância de que os companheiros separados de fato não tenham direitos sucessórios, pois sendo a união estável um fato, com o afastamento do casal a relação desaparece, afastando qualquer cogitação de que, nestas circunstâncias, remanesça algum direito sucessório aos companheiros O cônjuge e a concorrência sucessória A sucessão legítima ou legal deriva imediatamente da lei, enquanto a sucessão testamentária resulta de uma disposição de última vontade ou testamento. A sucessão legítima se defere aos herdeiros indicados na lei, por ordem de vocação, cujo critério se sedimenta na proximidade do vínculo familiar. É que permanece firme a afirmativa, segundo a qual amor primum descendit, deinde ascendi, fórmula latina usada para exprimir o senso comum da sociedade de que os descendentes devem ser sempre o primeiro grupo chamado a herdar, pois o amor do falecido era, certamente, mais forte em 17

18 relação a eles, posto que fruto de sua constituição física ou moral e, possivelmente, de seu afeto pelo outro genitor, com quem manteve comunhão de vida e quiçá sobrevivo a sua morte. Em conseqüência disto, também foi sempre pacífica a sensação social de que apenas na falta absoluta de descendentes é que os ascendentes deveriam ser chamados a herdar, uma vez que a falta de energias novas e vigorosas, continuadoras da vida que acabara de ser ceifada, é que se deveriam buscar gerações anteriores à do morto.47 Em sintonia, a bíblia sucessória vocaciona, para herdar em primeiro lugar, os descendentes, agora em concorrência com o cônjuge sobrevivo e segundo o regime de bens do casamento; depois, não havendo descendentes, mas ainda em concorrência com o cônjuge supérstite, os ascendentes; em terceiro, o cônjuge sobrevivente, não existindo descendentes ou descendentes e, finalmente, quando não restaram herdeiros necessários, os colaterais (CC, artigo 1.829, I a IV). A ordem da vocação hereditária é aquela segundo a qual certos herdeiros são preferidos a outros na devolução da herança, tendo-se em vista a classe em que se acharem colocados: os classificados em primeiro lugar excluem os que estão em segundo, e assim por diante, de modo que basta ver em que ordem o parente se acha colocado, para se saber desde logo se ele é ou não chamado a suceder.48 Para outros doutrinadores, a ordem de vocação hereditária é uma coordenação preferencial dos grupos sucessíveis ou uma relação preferencial.49 A concorrência do cônjuge com descendentes ou ascendentes constitui inclusão novidadeira e causa de muitos dissabores exegéticos,50 fundando-se a originalidade em constatação histórica: é que durante dezenas de anos vigeu no país, como regime legal de bens, o da comunhão universal, em que o cônjuge sobrevivente não concorria na herança, por já ser meeiro, passando depois para o regime da comunhão parcial com o advento da Lei do Divórcio. Ampliado o quadro, tornou-se evidente que o cônjuge, sobretudo quando desprovido de recursos, corria o risco de nada herdar no tocante aos bens 18

19 particulares do falecido, cabendo a herança por inteiro aos descendentes ou ascendentes, daí nascendo a idéia de tornar o cônjuge herdeiro no concernente aos bens particulares do autor, não sendo demais salientar a importância que o elemento histórico tem no processo interpretativo.51 A inclusão do cônjuge viúvo ou da companheira supérstite na classe dos herdeiros necessários é uma forma de compensação devida à extinção do polêmico direito ao usufruto vidual, trazido para o sistema jurídico brasileiro com o Estatuto da Mulher Casada em 1962 e que assegurava, durante a viuvez, o usufruto da quarta parte dos bens do finado, se houvessem filhos, ou a metade do usufruto do patrimônio, não havendo descendência.52 O usufruto vidual encerrava uma proteção insuficiente e estática ao cônjuge sobrevivente, que muitas vezes é o mais desamparado em virtude da morte do consorte; e representava também um privilégio para o vínculo da consangüinidade, pois sendo tal benefício vitalício, extinguia-se com a morte do titular, evitando a transferência de patrimônio da família de um cônjuge para a família de outro, formada por novas núpcias do sobrevivente O cônjuge casado no regime da comunhão universal A herança se defere integralmente aos descendentes se o cônjuge sobrevivente era casado com o falecido no regime da comunhão universal. Como dito alhures, o instituto da concorrência é fruto de duas vertentes, a alteração do regime legal de bens para a comunhão parcial feita pela lei divorcista, que podia deixar o cônjuge desprovido de recursos, nada herdando no tocante aos bens particulares do falecido, cabendo a herança por inteiro aos descendentes ou ascendentes;54 e a extinção do usufruto sobre a quarta dos bens, ou metade, consoante houvesse descendentes, ou não. O regime da comunhão universal se caracteriza pela comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, ainda que tenham sido adquiridos em nome de um só deles, bem como suas dívidas passivas (CC, artigo 1.667), estas com algumas exceções (CC, artigo 1.668, IV), devendo ser estipulado em pacto antenupcial, pois convencional. 19

20 Os patrimônios dos cônjuges, constituídos por bens presentes ou futuros, fundem-se em condomínio peculiar que não se pode cindir antes da dissolução da sociedade conjugal, exercendo marido e mulher a copropriedade e a composse do acervo. Neste sistema, cada cônjuge já é meeiro, não havendo razão alguma para ser herdeiro,55 e como a confusão já se operara desde a celebração das núpcias, garante-se ao cônjuge sobrevivo, pela meação que lhe assiste, a proteção necessária e cabível na espécie.56 Com isso, resgata-se a valorização do cônjuge e a premissa geral de quem é meeiro, não deve ser herdeiro, pois quem já ganhou a meação não deve pretender vantagens de ordem sucessória.57 Subtrair o direito de concorrência no regime da comunhão universal de bens parece ser uma tentativa de impedir o excessivo beneficiamento do cônjuge sobrevivente. Como a totalidade do patrimônio do autor da herança pertence ao casal, receberá o cônjuge supérstite, a título de meação, a metade de todo o acervo hereditário. Tanto os bens particulares como os adquiridos durante a vida comum serão partilhados por metade. Logo, no regime da comunhão universal de bens, o cônjuge sobrevivente fica com cinqüenta por cento de tudo. O restante, que é a meação do falecido, é dividido entre os filhos do autor da herança, nada recebendo o sobrevivente desta parcela.58 Se os descendentes renunciarem à herança, a parte deles acresce à dos outros herdeiros da mesma classe, e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente (CC, artigo 1.810), assim os bens passam aos herdeiros da outra classe, independente de anuência ou aceitação, sendo tão pleno este efeito que, na falta de herdeiro a quem a herança se devolva, os bens arrecadam-se como vagos e acabam no Erário Público.59 Parece natural concluir-se que, cuidando-se de sucessão legítima, renunciando os descendentes e não havendo ascendentes ou não aceitando eles a herança, o cônjuge sobrevivo a recolherá como herdeiro legitimado (CC, artigos 1.629, III, e 1.638), neste caso incorporando-se meação e herança em seu direito. 20

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