ADEQUAÇÃO AO TEMÁRIO: DIREITO CONSTITUCIONAL O PAPEL DO PROCURADOR DO ESTADO NA SOCIEDADE DO SÉCULO XXI

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1 ADEQUAÇÃO AO TEMÁRIO: DIREITO CONSTITUCIONAL O PAPEL DO PROCURADOR DO ESTADO NA SOCIEDADE DO SÉCULO XXI TÍTULO DA TESE: AS PROCURADORIAS GERAIS DOS ESTADOS EM DEFESA DO DIREITO À SAÚDE E DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE PLANOS OU SEGURO SAÚDE Autor: VANDERLEI FERREIRA DE LIMA Procurador do Estado de São Paulo, ex-delegado de Polícia, Mestre em Direito Constitucional pela ITE-Bauru, onde leciona Direito Civil e Direito do Trabalho. 1 DEDICATÓRIA: Este foi escrito em homenagem a José Ferreira de Lima, ícone de honestidade e dedicação ao trabalho, falecido em após enfrentar as conseqüências um terrível câncer por 08 anos e os dissabores de ter seu direito de atendimento médico e fornecimento de medicamentos negado por plano de saúde, a quem o autor teve a honra de chamar de pai. 1 Endereço: Av. Rodrigues Alves, 4-78, fone (14) , 1

2 EMENTA: 1. Introdução; 2. Direitos da Personalidade; 3. Direito à Saúde; 4. Contratação de Plano ou Seguro Saúde Suplementar Dever das Administradoras dos Planos ou Seguro Saúde de Fornecer Atendimento Médico Obrigação de Fazer -, e Medicamentos Obrigação de Dar; 5. Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos de Plano ou Seguro Saúde; 6. Função Social dos Contratos de Plano ou Seguro Saúde; 7. Defesa Em Juízo dos Usuários Contratantes de Plano ou Seguro Saúde Pelas Procuradorias Gerais dos Estados; 8. Da Cobrança das Despesas Médicas das Administradoras de Plano de Saúde Pelas Procuradorias Gerais dos Estados Realizadas Pelos Estados Membros no Atendimento de Portadores-Adquirentes de Planos ou Seguro Saúde; 9. Conclusões. TESE: PROCURADORIAS GERAIS DOS ESTADOS EM DEFESA DO DIREITO À SAÚDE E DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE PLANOS OU SEGURO SAÚDE 1. INTRODUÇÃO A idéia de escrever este trabalho surgiu da realidade empírica enfrentada pelos procuradores do Estado que, nas diversas ações judiciais visando compelir o Poder Público a fornecer medicamentos, defendem os interesses e o patrimônio Público. É bem verdade que num primeiro momento e por absoluta falta de esclarecimentos, a atuação institucional do procurador do Estado nestas ações pode soar um tanto quanto antipática aos cidadãos, contudo, esta atuação é imprescindível ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito e pela defesa do Patrimônio Público, que nada mais é do que 2

3 um bem difuso do cidadão, quem em ultima análise arcará com os custos das demandas judiciais em que se busca o fornecimento de tratamento médico e medicamentos. Atuando nas ações de fornecimento de tratamento médico e medicamentos os procuradores do Estado se deparam com uma situação de injustiça para com a própria sociedade, posto que as empresas privadas ofertantes de contratos de planos ou seguro de saúde cuja contratação se dá mediante o pagamento de altas mensalidades bônus -, quando demandados pelo contratante-segurado para fornecê-los ônus -, em algumas vezes eximemse de tal responsabilidade sob as mais diversas e fúteis alegações, repassando esta obrigação para o Estado que acaba por suprir a desídia infundada da empresa gestora do plano de saúde. Quando a empresa gestora do plano de saúde se nega a fornecer tratamento de saúde para o seu contratante-segurado, em dia com o pagamento de suas mensalidades, viola normas e princípios modernos de contrato, lesa direito individual do contratante e direto coletivo da sociedade que, diante do infortúnio à saúde, não pode permanecer inerte, devendo fornecer o atendimento médico, ainda que o paciente cliente disponha de plano particular de atendimento à saúde, para após, tentar reaver o dispêndio da gestora do plano de saúde. Desta forma, se esgotar o tormentoso tema, com o presente trabalho, pretende-se abordar os princípios e meios de tutela do direito de saúde do cidadão patrocinados pelos procuradores do Estado através das Procuradorias Gerais dos Estados. II DIREITOS DA PERSONALIDADE A Constituição Federal de 1988, tratando do assunto direitos da personalidade, dispôs em seu art. 1º., que a Republica Federativa do Brasil tem como fundamentos,dentre outros, a dignidade da pessoa humana. O principio da dignidade da pessoa humana exprime, por outro lado, a primazia da pessoa humana sobre o Estado. A consagração do princípio importa no reconhecimento de que a pessoa é o fim, e o Estado não mais do que um meio para a garantia e promoção de seus direitos fundamentais 2 2 SARMENTO, Daniel, Direito Fundamentais e Relações Privadas. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, p.111 3

4 Especificando os direitos da personalidade, também dispôs a Constituição Federal que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida... ; são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º., cáput e X). É importante ressaltar que, ao contrário do que se poderia levar a deduzir de uma interpretação açodada do cáput do art. 5º.da CF/88, os direitos da personalidade são garantidos não apenas aos brasileiro e estrangeiros residentes no País, mas também todas as pessoas mesmo que residentes fora do País, desde que em trânsito pelo território nacional onde é possível a Republica Federativa do Brasil garantir estes direitos. 3 Segundo BITTAR, os direitos da personalidade constituem em: a) direitos físicos, b) direitos psíquicos, c) direitos morais; os primeiros referentes a componentes materiais da estrutura humana (integridade corporal, compreendendo: o corpo com um todo; os órgãos; os membros; a imagem ou efige)... 4 Para CANOTILHO, os direitos da personalidade abarcam certamente os direito de estado (por ex. direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informação) e muito dos direitos de liberdade (liberdade de expressão). 5 Assim, pode-se concluir que a expressão direito 6 deve ser entendido como um poder de gozo ou fruição a ser exercido sobre um bem da vida, com a finalidade de realizar uma satisfação humana. Desta forma, o direito se estende não somente sobre coisas materiais, de existência física, perceptíveis pelos sentidos, como também sobre coisas imateriais, como os atributos da personalidade. 3 Soberania Nacional 4 BITTAR, Carlos Alberto, Os Direitos da Personalidade. Forense, Rio de Janeiro, 1989, p CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª. Ed. Alamedina, Lisboa, Portugal, 2004, p DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral da Direito Civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 1999, p (...) o termo direito não é unívoco, e nem tampouco equívoco, mas análogo, pois designa realidades conexas ou relacionadas entre si. Deveras, esse vocábulo ora se aplica à norma, ora à autorização ou permissão dada pela norma de ter ou fazer o que ela não proíbe, ora a qualidade do justo, etc., exigindo tantas definições quantas forem as realidades a que se refere. Em virtude disso impossível seria dar ao direito uma única definição. 4

5 Logo, por direitos da personalidade devem ser entendido os de conteúdo não patrimonial, insuscetível de aferição econômica, no entanto, sem eles o ser humano não sobrevive e sequer existe. São direitos da personalidade o direito à vida, a imagem, a intimidade, a vida privada, ao nome, ao próprio corpo, a honra, a liberdade de pensamento, etc, dentre eles, o direito à saúde. Aliás, a extrapatrimonialidade dos direitos da personalidade fica evidente quando se verifica que a lesão a um destes direitos nada acrescenta ao patrimônio do autor da lesão; contudo, reduz sobremaneira o patrimônio do lesado. A extrapatrimonialidade desses foi bem retratada por SHAKESPEARE, ao discorrer sobre a fama em sua obra Othelo, O Mouro de Veneza: Que a boa fama, para o homem, senhor, como para a mulher, é jóia de maior valor que possui. Quem furta minha bolsa me desfalca de um pouco de dinheiro. É alguma coisa e é nada. Assim, como era meu, passa a ser de outro, após Ter mil outros. Mas o que me subtrai o meu bom nome defrauda-me de um bem que a ele não enriquece e a mim me torna totalmente pobre. 7 III DIREITO À SAÚDE O direito à saúde, elevado a categoria de direito fundamental, foi regulamentado pelo legislador constituinte como um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário as ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação e São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direto privado (arts. 196 e 197 da CF/88). É certo que o art. 196 da CF/88 utiliza a expressão Estado, no entanto, este deve ser entendido como o gênero, cujas espécies são a União Federal, os Estados Membros e o Distrito Federal e os Municípios. 7 SHAKESPEARE, W. Othelo, O Mouro de Veneza. Tradução: Carlos Alberto Nunes. 8. ed. São Paulo: Ediouro, 2001, p

6 Por conseqüência, atribuir unicamente ao Estado Membro o dever de adimplir a prestação de saúde é fazer letra morta ao disposto no artigo 196, da Constituição Federal de 1.988, além do que As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituir, um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) único: O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. O substantivo ESTADO, contido no art. 196 da CF/88, refere-se ao conceito genérico, qual seja, uma comunidade de homens, fixada sobre um território, com poder superior de ação, de mando e de coerção. Logo, fazendo-se uma interpretação lógico-sistemática, chega-se a conclusão que o termo Estado, disposto na norma constitucional em apreço, diz respeito ao todo, ao liame de todos os Entes Políticos dos diferentes âmbitos estruturais que compõe a República Federativa do Brasil: União Federal, Estado-membros, Distrito federal e Municípios, 8 ou seja, cabe a todos este entes a obrigação de desenvolver políticas públicas que venham garantir o direito a saúde. Esse entendimento também é esposado pelo magistério de LENZA A União Federal, juntamente com os Estados-Membros, o Distrito Federal do Brasil, vale dizer, o Estado Federal, o país Brasil. 9 Desta feita, conclui-se que entre àqueles entes políticos, há uma flagrante Obrigação Solidária consolidada, consubstanciando, assim, o caráter de co-obrigação da União Federal e dos Municípios em fornecer atendimento médico e medicamentos aos cidadãos. Imputar única e exclusivamente ao Estado-Membros a responsabilidade pela prestação de saúde pública, sem quaisquer alusões à União Federal e aos Municípios, significa premiar os administradores públicos federal e municipal que não terão dispender recursos públicos de seus orçamentos para a saúde pública. 8 Art. 1º. A Republica federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituem-se em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos: 9 Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado 7. Ed. ve., atual. e ampl.- São Paulo: Editora Método,

7 Cumpre, ainda, para melhor fundamentar o até agora exposto, fazer uso da regra contida no artigo 265, do a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Logo, o partindo do pressuposto de que no artigo 169, da constituição Federal de 1.988, o termo Estado deve ser interpretado de forma teleológica, de forma a extrair-se o entendimento de que aquele é a união dos três entes federativos União Federal, Estados- Membros, Distrito Federal e Municípios - que juntos constituem o Estado Federal, resta claro que a todos os três Entes Políticos, ou seja, a República Federativa do Brasil, possuem o dever de promover serviços e políticas que garantam o direito a saúde à população em geral, formando, desta feita, uma verdadeira obrigação solidária imposta pela nossa Lei Maior. IV CONTRATAÇÃO DE PLANAO DE SAÚDE/SUPLEMENTAR - DEVER DAS ADMINISTRADORAS DOS PLANOS DE SAÚDE DE FORNECER ATENDIMENTO MÉDICO OBRIGAÇÃO DE FAZER, E MEDICAMENTOS OBIGAÇÃO DE DAR-. Embora o dever de prestar o atendimento à saúde seja obrigação solidária imposta pela Carta Magna à União Federal, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios, a iniciativa privada tem faculdade de atuar de forma complementar na prestação de saúde. Assim deixou evidente o legislador constituinte ao dispor que são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direto privado (art. 197 da CF/88), a assistência à saúde é livre à iniciativa privada (art. 199 da CF/88) e as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos ( art. 199, 1º., da CF/88). O legislador infraconstitucional, em cumprimento ao comando constitucional, editou a Lei de 3 de junho de 1998, regulando a atuação das empresas privadas fornecedoras de planos ou seguro saúde e suas obrigações, assumidas nestes contratos. 7

8 Lei 9.565/ Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Art. 1 o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001) II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001) (...) art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,(...): (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) Art. 10-A. Cabe às operadoras definidas nos incisos I e II do 1 o do art. 1 o desta Lei, por meio de sua rede de unidades conveniadas, prestar serviço de cirurgia plástica 8

9 reconstrutiva de mama, utilizando-se de todos os meios e técnicas necessárias, para o tratamento de mutilação decorrente de utilização de técnica de tratamento de câncer. (Incluído pela Lei nº , de 2001) Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) I - quando incluir atendimento ambulatorial: a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina; b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) II - quando incluir internação hospitalar: a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação; d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme 9

10 prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; e (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos; III - quando incluir atendimento obstétrico: a) cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto; IV - quando incluir atendimento odontológico: a) cobertura de consultas e exames auxiliares ou complementares, solicitados pelo odontólogo assistente; b) cobertura de procedimentos preventivos, de dentística e endodontia; c) cobertura de cirurgias orais menores, assim consideradas as realizadas em ambiente ambulatorial e sem anestesia geral; VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) Assim, não obstante o Estado tenha o dever de fornecer atendimento médico e medicamentos aos cidadãos pelo Sistema Único de Saúde, o certo é que, uma vez este cidadão 10

11 possuindo plano de saúde ou seguro saúde, deverá a entidade privada patrocinadora deste contrato suportar os custos com atendimento médico e fornecimento de medicamentos ao contratante segurado ainda que domiciliar. que: O Poder Judiciário chamado a se pronunciar sobre o assunto, assim vem decidindo REsp / SP - RECURSO ESPECIAL 2004/ Relator: Carlos Alberto Menezes Direito -T3 Terceira Turma Julgamento: 15/03/2007 DJ P.265 Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva.1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. 2. Recurso especial conhecido e provido (sem grifo no original). DECISÃO: Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de apelação da Unimed de Curitiba. EMENTA: AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. REQUISIÇÃO DE MEDICAMENTO NECESSÁRIO PARA QUIMIOTERAPIA. RECUSA DA RÉ SOB O FUNDAMENTO AUSÊNCIA DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. I) 'CONTRATO DE ADESÃO. O ART. 47 DO CDC EDITA QUE AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS SERÃO INTERPRETADAS DE FORMA MAIS FAVORÁVEL AO AUTOR. APLICA- SE NA ESPÉCIE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA (CF ART. 5º), DEVENDO DAR-SE AO CONTRATO DE CONSUMO 11

12 INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR, PARA QUE SE TENHA POR REEQUILIBRADA A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO. A INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR É DO CONTRATO DE CONSUMO COMO UM TODO E NÃO APENAS DE CLÁUSULA OBSCURA OU AMBÍGUA AOS CONTRATOS DE CONSUMO SE APLICAM OS PRINCÍPIOS DA TEORIA DA INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. (Ac ª Cam Cível Processo Rel. Eugenio Achile Grandinetti j. 29/06/2006 DJ 7161) Negativa de Cobertura: Ementa: SEGURO SAÚDE. CLÁUSULA LIMITADORA DE RESPONSABILIDADE. INEFICÁCIA DA CLÁUSULA. C. DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. Cláusula limitativa de risco, afastando a cobertura de enfermidades ou alterações congênitas, de natureza cardíaca, a exigir a intervenção cirúrgica urgente na segurada. Caráter abusivo. Cláusula limitativa, redigida sem destaque. Valor expressivo do contrato, de cerca de R$12.000,00, anuais a indicar a amplitude de cobertura dos riscos. Boa-fé da segurada, que na feitura do contrato, em 1991, não omitiu a existência de doença congênita de que era portadora e que fora, inclusive, constatada pelo médico da seguradora, em Invalidade e ineficácia. Interpretação dos arts. 51, IV e XV e 54, par. 4, do Código de Defesa do Consumidor. As cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 da Lei n 8.078, de 1990). Provimento dos Embargos Infringentes. Ementa do voto vencido do Des. João Nicolau Spyrides: (...). Apelação Cível n Fonte: TJ RJ, Proc. n , Embargos Infringentes na Apelação Cível, Comarca de Capital, V Grupo de Câmaras Cíveis, Des. Eduardo Sócrates Sarmento, julg. em , por maioria ( SEM GRIFO NO ORIGINAL). Também não socorre as administradoras de plano de saúde a alegação de que o medicamento se destina ao uso domiciliar. O Poder Judiciário entende de forma contrária, ou seja, a administradora de plano de saúde tem o dever de fornecer remédios ainda que para medicação domiciliar: 12

13 DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - PLANO DE SAÚDE - RECUSA AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - ALEGADO USO DOMICILIAR - COMPLEMENTAÇÃO DE QUIMIOTERAPIA - ENFERMIDADE GRAVÍSSIMA - CLÁUSULA ABUSIVA - INEXIGIBILIDADE DA PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO - PRECEDENTES DESTA CORTE - AGRAVO DESPROVIDO. (Ac ª Cam Cível Rel. Miguel Kfouri Neto j. 03/11/2005 DJ 6997). V DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE OU SEGURO SAUDE A Constituição Federal/88 determina que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5º., XXXII), compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre (...) responsabilidade por dano (...) ao consumidor (art. 24, VIII). Seguindo o mandamento constitucional, o legislador infraconstitucional editou o Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, com a finalidade de proteção da parte mais fraca na relação jurídica consumerista que é o consumidor, assegurando-lhe direitos básicos. Dentre os consumidores estão aos adquirentes de plano ou seguro saúde. Em consonância com a Constituição Federal e Código de Defesa do Consumidor, foi editada a LEI Nº 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998 que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Esta lei determina que expressamente que aos planos ou seguro saúde aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor: Art.35-F. A assistência a que alude o art. 1 o desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes." (NR) 13

14 "Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei as disposições da Lei n o 8.078, de 1990." (sem grifo no original) Assim, a preservação da boa-fé e da lealdade do fornecedor e do consumidor é essencial ao desenvolvimento normal e válido das relações contratuais de consumo. Como corolário, torna-se reprimível a prática comercial que desatender aos princípios e normas prescritos na codificação e na legislação extravagante pertinente, como deixar de fornecer atendimento medico hospitalar ou ambulatorial e medicamentos aos contratantes de planos ou seguro saúde de saúde. A respeito da boa-fé objetiva e práticas abusivas, previstas no Código Civil vigente e no Código de Defesa do Consumidor BENJAMIN ensina que: Prática abusiva (latu sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. São no dizer irretocável de Gabriel A. Stiglitz condições irregulares de negociação nas relações de consumo, condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes....além das sanções administrativas... e penais, as práticas abusivas detonam o dever de reparar. Sempre cabe indenização pelos danos causados, inclusive os morais, tudo na forma do art.6º, VII. O juiz pode, também, com fulcro no art.84 determinar a abstenção ou prática de conduta, sob forma de preceito cominatório. (sem grifo no original). 10 A boa-fé é norma de comportamento positivada nos artigos 4º, inciso III, e 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor e atualmente, exigida até mesmo nas relações contratuais reguladas pelo Código Civil. 10 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, p.307 e 310, 6ª edição. 14

15 MARQUES, discorrendo sobre a redação e execução dos contratos conforme a boafé, ensina que: O Código de Defesa do Consumidor impõe para as relações envolvendo prestação de serviços onerosos no mercado um patamar mínimo de boa-fé objetiva nesses contratos e relações de consumo (art. 4º, III, do CDC). Boa-fé significa aqui um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com a pessoa do parceiro contratual e seus dependentes. Este patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito ao abuso e aos atos abusivos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade assegurada pelo princípio da autonomia privada. O CDC presume o consumidor como parceiro contratual mais vulnerável por lei (art. 4º, I, do CDC) e impõe aos fornecedores de serviço no mercado brasileiro um patamar mínimo de atuação conforme à boa-fé. O princípio da boa-fé nas relações de consumo, incluindo as envolvendo direta ou indiretamente a prestação de serviços de saúde (art. 3º, parágrafo 2º, do CDC), atua limitando o princípio da autonomia da vontade (art. 170, caput e inciso V, da Constituição Federal/88) e combatendo os abusos praticados no mercado (sem grifo no original). 11 O constitucional direito à vida e à saúde, intrínseco ao contrato de plano de saúde, não pode ser olvidado como o fazem as empresas fornecedoras de planos ou seguro saúde. É do próprio contrato de plano ou seguro de saúde o interesse do consumidor em ser atendido nos infortúnios momentos de doenças; ninguém contrata para, quando adoecer, não ser atendido. Assim, as cláusulas contratuais excluem atendimento médico ou fornecimento de medicamentos, tratam-se em verdade de cláusulas abusivas, sendo nulas de pleno direito pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor de acordo com corrente entendimento 11 MARQUES, Cláudia Lima Marques. Expectativas legítimas dos consumidores nos planos e seguros privados de saúde e os atuais projetos de lei, em Revista de Direito do Consumidor, Ed. Revista dos Tribunais, n.20, p

16 jurisprudencial, e não poderia ser diferente na medida em que a Lei 8078/90 prevê que: as cláusulas contratuais serão interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor (art.47). Outrossim, ao tratar sobre cláusulas abusivas a referida lei dispõe que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.(...); XV estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (art.51). De outra feita, ao regulamentar os contratos de adesão exige-se expressamente que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (Art.54.(...) 4.). VI - FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE PLANO OU SEGURO SAÚDE. Também não se pode olvidar que aos contratos de plano ou seguro saúde aplicam-se as norma do Código Civil, dispõe que: a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato e nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e do contrato (art. 421 e 2.035, parág.único) GONÇALVES ensina que: O Código Civil de 2002 procurou afastar-se das concepções individuais que nortearam o diploma anterior para seguir orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo. O principio da socialidade por ele adotado reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana. (...) A concepção social do contrato apresenta-se modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialética guarda intimidade com a função social da propriedade prevista na Constituição federal. Tem como escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes. 16

17 Efetivamente, o dispositivo supratranscrito subordina a liberdade contratual à função social, com prevalência dos princípios condizentes com a ordem pública. 12 Sobre o assunto, os doutrinadores MELLO e FRAGA e outros, no compêndio O Novo Código Civil Comentado, assim se manifestam: Vivemos sob a égide de uma Constituição cidadã, que valoriza a pessoa humana e sua dignidade. Quanto aos contratos, também se sente as conseqüências dessa era do bem-estar social, na medida em que se verifica a socialização e funcionalização do direito dos contratos, de molde a alterar regras básicas do cumprimento dos ajustes. A lei, da qual o exemplo marcante é o Código de Defesa do Consumidor, assume seu papel protegendo os interesses sociais de forma cogente, agindo como instrumento limitador do poder da vontade, priorizando a igualdade substancial, em detrimento da igualdade meramente formal. É nesse sentido que deve ser entendida a norma constante do artigo 421 do Código Civil, na medida em que a função social, repitase, foi colocada como princípio direcionador e limitador da liberdade de contratar. 13 VII- DA DEFESA EM JUÍZO DOS USUÁRIOS CONTRATANTES DE PLANOS OU SEGURO SAÚDE PELAS PROCURADORIA GERAIS DOS ESTADOS. Segundo o Código de Defesa do Consumidor, as Procuradorias Gerais dos Estados tem legitimitio ad causam ativa para promover a defesa coletivas dos usuários contratantes de planos ou seguro saúde ao dispor que A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo 14 (art. 81), 12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro vol. III, Saraiva. São Paulo p MELLO, Cleiton de Moraes, MELLO; FRAGA, Thelma Araujo Esteves. O Novo Código Civil Comentado, vol. I, Ed. Freitas Bastos, 2002, pág A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum (art.81 único do CDC). 17

18 Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...) II (...) a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal (art. 82) e para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela (art.83), os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes (art. 91) e a execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções (art. 98). No mesmo sentido, a Lei de Ação Civil Pública no. 7347/85 Dispõe que: Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (...) ao consumidor (art. 1º, I), têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (...) os Estados, (art.5º., III), os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial (at. 5º., 6º.). Assim, aos Procuradores do Estado, que têm a elevada missão de defender os interesses do Erário Estadual (art. 132 da CF/88), 15 devem promover a defesa coletiva do consumidores, notadamente dos adquirentes de plano ou seguro saúde, através das ações principal e cautelares, além de promover a execução coletiva da sentença judicial. VIII - DA COBRANÇA DAS DESPESAS MÉDICAS DAS ADMINISTRADORAS DE PLANO DE SAÚDE PELAS PROCURADORIAS GERAIS DOS ESTADOS REALIZADOS PELOS ESTADOS MEMBROS NO ATENDIMENTO DE PORTADORES-ADQUIRENTES DE PLANOS OU SEGURO SAÚDE A saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196 da CF/88). Restou comprovado que a empresas privadas poderão participar da saúde oferecendo, mediante pagamento de mensalidades, contrato de planos ou seguro saúde nos quais ela se obriga a 15 Art Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de

19 fornecer atendimento médico e medicamentos aos conveniados ainda que para uso domiciliar, se a doença não for excluída expressamente do contrato (art. 199 da CF/88 c/c Lei 9.656/98). Por outro lado, a Lei 9,656/98 dispõe que: serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde SUS, o ressarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à entidade prestadora de serviços, quando esta possuir personalidade jurídica própria... ( art. 32, caput e 1º. ) 16 Assim, o conveniado poderá socorrer-se de atendimento médico ou dispersão de medicamentos na Rede Pública Estadual de Saúde, no entanto, o Estado-Membro, através de suas Procuradorias Gerais poderão/deverão cobrar as despesas da empresa privada ofertante do plano ou seguro saúde. 17 È correto afirmar que se a empresa privada continua a receber suas mensalidades bônus da atividade-, não pode repassar o atendimento médico e fornecimento de medicamentos - o ônus da atividade - ao Poder Público. 16 SUMULA NORMATIVA N 9, DE 10 DE NOVEMBRO DE 2005 da Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS: (...)Considerando que de acordo com o art. 32 da Lei nº 9.656, de 1998, serão ressarcidos pelas operadoras que gerenciam quaisquer modalidades de planos privados de saúde, mesmo na hipótese de preço pós-estabelecido, todos os serviços de atendimento previstos nos respectivos contratos, que tenham sido prestados aos beneficiários e seus dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde; (...) RESOLVE adotar o seguinte entendimento: 1 - É devido o Ressarcimento ao SUS em todas as operações caracterizadas como de plano privado de assistência à saúde, mesmo naquelas em que a formação do preço é pós-estabelecida e seu pagamento é suportado pela pessoa jurídica contratante ou pelos beneficiários a ela vinculada, em sistema de rateio. 17 No último mês de março, o Tribunal de Contas da União (TCU) divulgou relatório escancarando a ineficiência da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) na garantia do ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS) -devido sempre que um usuário de plano de saúde é atendido pela rede pública.(essa obrigação dos planos exemplifica a liberdade dirigida ditada pela Constituição, pela Lei Orgânica da Saúde, pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei dos Planos de Saúde, indicando a submissão do privado ao público.) Confirmando a incompetência da ANS já apresentada em relatório de 2006, o TCU agora revela que, de 2003 a 2007, a agência deixou de cobrar R$ 2,6 bilhões de ressarcimento por atendimentos de média e alta complexidade feitos pelo SUS a usuários de planos de saúde. 19

20 X CONCLUSÕES Diante da análise de todo o exposto, concluí-se que: 1. A saúde trata-se de relevante direito da personalidade. A implementação de políticas públicas é obrigação solidária da União Federal, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. 2. As empresas privadas estão legalmente autorizadas a atuar de forma suplementar na saúde pública oferecendo contratos de planos ou seguro saúde, mediante recebimento de mensalidades, ficando obrigadas a fornecer atendimento médico e medicamentos ainda que de uso domiciliar. Estes contratos são de interesse público. 3. O comportamento abusivo da empresa gestora do contrato de plano ou seguro de saúde quando se nega a fornecer tratamento de saúde para o consumidor contratante-segurado, em dia com o pagamento de suas mensalidades, viola normas e princípios modernos de direito contratual, lesa direito individual do contratante e direto coletivo da sociedade que, diante do infortúnio à saúde, não pode permanecer inerte, devendo fornecer o atendimento médico, ainda que o paciente cliente disponha de plano particular de atendimento à saúde, para após, tentar reaver o dispêndio da gestora do plano de saúde. 4. Numa concepção vanguardista, as Procuradorias Gerais dos Estados, através de seus procuradores, possuem legitimatio ad causam ativa institucional para promover ações coletivas em defesa dos usuários de planos de saúde, para a execução coletiva de sentenças proferidas nestas ações, bem como para firmar termo de ajustamento de conduta visando a tutela desta categoria de consumidores. 5. As Procuradorias Gerais dos Estados, através de seus procuradores, também possuem legitimatio ad causam ativa institucional para promover ações condenatórias em relação às empresas privadas patrocinadoras de planos ou seguro saúde para ressarcimento das despesas realizadas com atendimento médico e fornecimento de medicamentos pela Rede Pública Estadual de Saúde para adquirentes-contratantes destes planos ou seguro saúde. 20

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