CURSO DE DIREITO DE SAÚDE SUPLEMENTAR

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1 Leonardo Vizeu Figueiredo Procurador Federal; atualmente, encontra-se lotado na Agência Nacional de Saúde Suplementar; Especialista em direito público pela Universidade Estácio de Sá; professor-palestrante de direito constitucional na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, professor auxiliar de direito civil da UFF e professor das cadeiras de direito econômico, direito administrativo e direito processual constitucional da Universidade Santa Úrsula. CURSO DE DIREITO DE SAÚDE SUPLEMENTAR manual jurídico de planos e seguros de saúde 2006

2 Leonardo Vizeu Figueiredo, 2006 Revisão Denis Marcello Edição Pedro Barros Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto F49c Figueiredo, Leonardo Vizeu Curso de direito de saúde suplementar : manual jurídico de planos e seguros de saúde / Leonardo Vizeu Figueiredo. - São Paulo : MP Ed., 2006 ISBN Seguro-saúde - Legislação - Brasil. 2. Assistência médica - Brasil. 3. Empresas médicas - Brasil. 4. Agência Nacional de Saude Suplementar (Brasil). I. Título CDU 34:369.22(81) Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora Av. Paulista, 2202, cj. 51 São Paulo-SP Tel./Fax: (11) adm@mpeditora.com.br

3 Sumário prefácio 9 Nagib Slaibi Filho SINOPSE 17 NOTA DO AUTOR 19 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS Do Direito de Saúde Suplementar Da política Do direito Direito público e direito privado Direito objetivo, subjetivo e potestativo Direito de saúde suplementar Objeto do direito de saúde suplementar Características do direito de saúde suplementar Interdisciplinaridade Dirigismo estatal Igualdade de acesso Autonomia do direito de saúde suplementar Princípios de direito de saúde suplementar Princípio da defesa do mercado Princípio da defesa do consumidor Princípio da efetiva tutela da saúde Da ponderação de interesses e princípios do direito de saúde suplementar Fontes do direito de saúde suplementar Lei Atos normativos administrativos Contratos Usos e costumes Relação do direito de saúde suplementar com outros ramos do direito Direito constitucional Direito administrativo Direito tributário Direito civil Direito empresarial Da Ordem Econômica Introdução Intervenção indireta do Estado na ordem econômica Da regulação Estrutura da regulação Tipos de regulação Instrumentos de regulação Mecanismos de mercado e de regulação Fiscalização estatal Incentivo estatal Planejamento estatal 68

4 2.3. Intervenção direta do Estado na ordem econômica Classificação das atividades econômicas Atividade econômica em sentido estrito Serviços públicos Ponderações sobre a prestação de serviços públicos Da setorização das áreas de atendimento das necessidades socioeconômicas Setor de planejamento político Setor de atividades estatais Setor de atividades de interesse coletivo Setor de atividades privadas Agências estatais independentes Previsão constitucional Características Capacidade técnica Permeabilidade Independência Regime de pessoal Dirigentes Corpo técnico Controle das agências reguladoras Controle financeiro Controle político-público Controle de juridicidade Poder normativo das agências reguladoras e seus limites Da deslegalização, degradação hierárquica ou delegação legal Dos limites do poder normativo das agências reguladoras Técnicas de aplicação do poder normativo das agências reguladoras Da tributação e da atividade de polícia administrativa das agências reguladoras Da regulação do Mercado de Suplementação dos Serviços de saúde Da tarefa estatal de regulamentação, fiscalização e controle dos serviços de saúde Da evolução dos serviços de saúde no direito brasileiro A Revolta da Vacina Da evolução da saúde dentro do direito constitucional Da saúde dentro do direito infraconstitucional Saúde pública Saúde complementar Saúde suplementar Da participação privada na saúde Dos serviços de saúde suplementar no direito comparado Do modelo de saúde suplementar europeu Do modelo de saúde suplementar norte-americano Conclusão Dos serviços de saúde suplementar no Brasil Da evolução do mercado brasileiro Da gênese das entidades privadas de assistência à saúde Da estruturação contratual dos planos e seguros-saúde Da intervenção do Poder Público Da Lei nº 9.656/ Críticas ao atual sistema brasileiro de saúde suplementar 143

5 3.8. Da regulação do mercado de saúde suplementar por agência estatal independente Da Agência Nacional de Saúde Suplementar Diretoria Colegiada Diretoria de Desenvolvimento Setorial Diretoria de Normas e Habilitação das Operadoras Diretoria de Normas e Habilitação dos Produtos Diretoria de Fiscalização Diretoria de Gestão Da ADIn nº /DF Do controle de constitucionalidade e dos efeitos da decisão liminar proferida em sede de exame abstrato Do alcance e dos limites objetivos da decisão liminar proferida na ADIn nº /DF Da irretroatividade das leis e da decisão liminar da ADIn nº /DF Da função social da assistência à saúde Da função social do contrato de plano de assistência à saúde Da função social da empresa de plano de assistência à saúde Da ANS e da defesa do consumidor Do Contrato (Produto) de Plano Privado de Assistência à Saúde Conceito Do contrato de plano privado de assistência à saúde Conceito Características Do contrato de seguro-saúde Conceito Características Classificação Quanto às formas de contratação Plano individual ou familiar Plano coletivo por adesão Plano coletivo empresarial Quanto ao tipo de cobertura assistencial Plano ambulatorial Plano hospitalar Plano hospitalar com obstetrícia Plano odontológico Plano-referência Da lista de procedimentos médicos excluídos e não cobertos pela lei Quanto à abrangência geográfica Quanto ao acesso à rede Quanto à data de assinatura Plano novo Plano adaptado Plano antigo Dos mecanismos de regulação de saúde suplementar Autorizações prévias para procedimentos médicos especificados Direcionamento Porta de entrada Franquia 197

6 Co-participação Deveres das operadoras Proibições Da igualdade de acesso à assistência privada à saúde Da dependência e seus limites de acesso nos planos familiares Dos filhos naturais Dos filhos adotivos Dos cônjuges e companheiros Da união homoafetiva Carência contratual Prazos legais de carência Aquisição da carência Recontagem da carência Doenças e lesões preexistentes Da proibição da rescisão unilateral por fraude de lesão preexistente Das opções para os consumidores portadores de lesão preexistente Agravo Cobertura parcial temporária Possibilidade de rescisão dos contratos de planos de saúde Da despedida arbitrária (rescisão do vínculo empregatício) Da aposentadoria Dos atendimentos em casos de urgência e emergência Do conceito de urgência Do conceito de emergência Dos atendimentos de urgência e emergência por tipo de plano Casos especiais de urgência e emergência Do Programa de Incentivo à Adaptação de Contratos (PIAC) Adaptação Migração especial Migração Do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça Dos reajustes contratuais Do reajuste por mudança de faixa etária Do reajuste por revisão técnica Dos casos polêmicos envolvendo reajuste de planos Das Empresas (Operadoras) de Planos Privados de Assistência à Saúde Introdução Classificação Administradora Cooperativa médica Da amplitude e limite da liberdade e proteção às associações e cooperativas constitucionalmente garantidas Do ato cooperado e do poder de polícia da ANS Cooperativa odontológica Autogestão Filantropia Medicina de grupo Odontologia de grupo Seguradoras Da questão das caixas de assistência de advogados 284

7 Da jurisprudência das Cortes Superiores Do posicionamento da ANS Dos sistemas de desconto Do ressarcimento ao Sistema Único de Saúde Da natureza jurídica Do posicionamento do Supremo Tribunal Federal Do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça Do procedimento administrativo de cobrança do ressarcimento ao SUS Da natureza do prazo para cobrança do ressarcimento ao SUS Da prescrição Da decadência Da prescrição administrativa Da prescrição intercorrente Conclusão Da Tabela Única de Procedimentos (TUNEP) Do monitoramento das empresas Dos regimes especiais de regulação de mercado Da direção técnica Da direção fiscal Disposições comuns aos regimes de direção técnica e fiscal Do direito comparado Da liquidação extrajudicial Do procedimento de liquidação extrajudicial Do procedimento de liquidação extrajudicial da ANS Do diretor técnico, fiscal e do liquidante Da remuneração do diretor técnico, fiscal e do liquidante Do procedimento para restituição das verbas remuneratórias adiantadas pela ANS Da exclusividade de exploração de atividade de saúde suplementar Do Poder de Polícia e dos aspectos tributários da ANS Da efetiva prestação de poder de polícia da ANS Da Taxa de Saúde Suplementar Da constitucionalidade da taxa cobrada por plano de assistência à saúde (art. 20, I, da Lei da ANS) Da classificação do fato gerador da Taxa de Planos de Assistência à Saúde Da constitucionalidade da taxa cobrada por atos de saúde suplementar (art. 20, II, da Lei da ANS) Do procedimento administrativo e dos atos de outorga da ANS Da eficácia temporal da Taxa de Atos de Saúde Suplementar Da compatibilidade da Taxa de Atos de Saúde Suplementar com a CF Da classificação do fato gerador da Taxa de Atos de Saúde Suplementar Da natureza jurídica dos descontos da Taxa de Saúde Suplementar Do respeito ao princípio da anterioridade tributária Da inexigibilidade de lei complementar para instituição da Taxa de Saúde Suplementar Da deslegalização em matéria tributária Das infrações ao direito de saúde suplementar Sujeição passiva Tipos de sanção Do processo administrativo sancionador 436

8 Classificação das infrações ao direito de saúde suplementar Do termo de compromisso e de ajustamento de conduta Termo de Compromisso Termo de compromisso de ajustamento de conduta Da Regulação de Mercados e da Defesa da Concorrência Introdução Previsão constitucional da proteção à concorrência Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) Introdução Finalidades Controle de estruturas de mercado Repressão a condutas anticompetitivas Promoção da cultura da concorrência Composição Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) Secretaria de Direito Econômico (SDE) Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) Infrações à ordem econômica A regra da razão A análise da unimilitância médica à luz do direito concorrencial Do posicionamento do CADE Da unimilitância médica à luz da Lei de Planos de Saúde Do direito comparado Da proibição dos acordos verticais restritivos da concorrência no Bloco Econômico do Cone Sul Da proibição dos acordos verticais restritivos da concorrência no direito comunitário europeu Da proibição dos acordos verticais restritivos da concorrência no direito lusitano Da jurisprudência do direito pátrio Da jurisprudência do STJ Da jurisprudência do TRF da 1ª Região Da jurisprudência do TRF da 4ª Região Da jurisprudência das Cortes de Direito estaduais Do conflito de atribuições entre as autoridades concorrenciais e reguladoras Da área de atuação das autoridades concorrenciais Da área de atuação dos entes reguladores Dos modelos de divisão de competências entre a regulação e a defesa da concorrência Da solução dos conflitos de competência no âmbito do Poder Constituído Executivo Do caso CADE X BACEN Do posicionamento da Procuradoria do BACEN Do posicionamento da Procuradoria do CADE Do posicionamento da Advocacia-Geral da União Da questão da unimilitância médica: do caso da Unimed de Umuarama Do julgamento da ANS Do julgamento do CADE Conclusão 518 Bibliografia 521

9 Prefácio Obra pioneira, embora exauriente, em ramo jurídico relativamente novo o direito de saúde suplementar, que pretende regular complexas relações diárias entre milhões de brasileiros, movimentando expressiva parcela do produto interno bruto nacional. O direito de saúde suplementar ainda não é matéria obrigatória em nossas escolas de direito, que não raro preferem tratá-lo como um mero apêndice do direito protetivo do consumidor, quando não o relegam a uma ou duas aulas no direito privatístico dos contratos, em evidente esforço de banalização, que fracassa pela força dos fatos. Na linha da orientação dada pela Constituição de 1988 quanto à organização da sociedade, o direito de saúde suplementar integra o direito de saúde, que, por sua vez, juntamente com o direito da previdência e o direito da assistência social, é parte do direito da seguridade social. Diz o art. 193 da Constituição que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. Tenho direito à saúde, ao bem-estar e à Justiça social porque sou homem, ser vivo nascido de mulher, sou a unidade mínima da humanidade, criado à imagem e semelhança do meu Criador. Os homens nascem livres e iguais em direitos, mas é a sociedade que os escraviza, dizia Jean-Jacques Rousseau em seu Contrato social. Os direitos somente são exercidos em uma relação social juridicamente prevista, dentro de uma organização e um conjunto de atividades. Por isso, proclama o art. 194 que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Remanescem viúvas da ordem constitucional anterior, ainda perseguindo a velha visão redentorista do direito e do Estado, como se assim pudessem redimir todas as mazelas da sociedade, construir um mundo ideal, platônico, de rigorosa e platônica organização. Pretendem ainda neste século XXI que a saúde e a previdência pudessem ser asseguradas como benefícios a todos os indivíduos entre

10 curso de direito de saúde suplementar estes, principalmente, os menos favorecidos economicamente, sob a exclusiva doação da cornucópia estatal. A mão de ferro autoritária e onipotente do governante afasta a participação e a mobilização dos diversos segmentos sociais, e é custeada pelos tributos, que de forma cruel incidem principalmente sobre o consumo de centena de milhões e muito pouco sobre a renda e a propriedade. Esses vão se desesperar com esta obra, ao ver, logo no item 1.7, que os princípios específicos do direito da saúde suplementar são a defesa do mercado, a defesa do consumidor, a efetiva tutela da saúde, a ponderação dos interesses e princípios. O conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, como constitucionalmente prometido no art. 194, exige que desde logo busquemos no novel ramo jurídico a sua estrutura, a organização, os sujeitos, as funções, todos em busca da satisfação do direito individual da saúde. Como se vê no item 1.4: Podemos identificar que o direito de saúde suplementar é o sistema de normas ou a disciplina jurídica que tem objetivo tríplice: a) estabelecer regramento específico para se garantir a qualidade técnica dos serviços privados de assistência à saúde, zelando pelos interesses dos consumidores; b) normatizar critérios financeiros para a manutenção da higidez econômica do mercado, bem como para a preservação dos agentes privados; e c) promover a defesa dos interesses coletivos dos consumidores, zelando pela igualdade de acesso destes à assistência privada à saúde, mediante padronização de contratos, monitoramento e controle de preços, etc. Destarte, podemos identificar que o direito de saúde suplementar objetiva o estudo do disciplinamento jurídico da organização e do planejamento do mercado de assistência privada à saúde, a ser efetuada por parte do Poder Público, norteando os agentes econômicos, regulando a disponibilização dos serviços médicos prestados e, ainda, garantindo a defesa do consumidor. Este é um integral, percuciente e abrangente Curso de Direito de Saúde Suplementar, embora modestamente venha com a denominação complementar de Manual jurídico de planos e seguros de saúde, certamente porque será manuseado diariamente por todos os profissionais do direito. 10

11 prefácio Vejam-se os temas dos diversos capítulos para demonstrar a completude (ao menos, pelo que hoje decorre dos textos legislativos, dos precedentes judiciais, dos comandos administrativos e dos contratos no que resultam da autonomia da vontade das partes): regulação do mercado específico, contrato, empresas operadoras, poder de polícia e aspectos tributários da agência reguladora, a regulação dos mercados e defesa da concorrência (viva a saudável competição!). Enfim, é mais uma obra do jovem e talentoso professor Leonardo Vizeu Figueiredo, procurador federal, conferencista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, professor da Universidade Federal Fluminense e da Universidade Santa Úrsula, a quem agradecemos estas lições, que atestam o seu notável saber. Nagib Slaibi Filho 11

12 A Deus, pai amoroso de todas as horas, mais justo de todos os magistrados, advogado incansável de todas as nossas causas, fonte maior de fé e inspiração. A meus pais, pelo carinho, amor e dedicação, que me acompanham desde o primeiro suspiro de vida. A Thaís, amiga, companheira e eterna namorada.

13 AGRADECIMENTOS Inicialmente, cumpre registrar meus mais sinceros agradecimentos aos professores da Universidade Federal Fluminense, Dr. Guilbert Peixoto e Dr. Ivan Anátocles, meus primeiros mestres no mundo jurídico, cujas lições de vida ministradas em sala de aula norteiam-me até hoje. Agradeço ao professor e Desembargador Nagib Slaibi Filho, meu eterno mestre, cuja sabedoria, tanto jurídica quanto acadêmica, e a história de vida pessoal e profissional constituem exemplos a serem seguidos por todos os operadores do direito. Agradeço aos meus orientadores de estágio acadêmico: Dr. Arnaldo Antônio da Silva Jr., cuja ilibada conduta moral e ética foram determinantes para minha formação profissional; Dr. Sérgio Galvão, advogado militante e combativo que me despertou as paixões pelas querelas jurídicas; e Dr. Cícero Augusto de Andrade Figueira, que completou meu processo de formação profissional com responsabilidade e extrema competência. Por fim, agradeço a todos os companheiros de lide forense da Procuradoria Federal, muito mais que colegas de trabalho, verdadeiros companheiros de todas as horas, em especial ao Dr. Hélio Verdussem de Andrade Filho, Dra. Lucila Carvalho Medeiros da Rocha e Dr. Otávio Augusto Lima de Pilla, bem como ao Dr. Luiz Ricardo Trindade Bacellar, especialista em regulação de mercados da Agência Nacional de Saúde Suplementar. 15

14 O orçamento nacional deve ser equilibrado. As dívidas públicas devem ser reduzidas, a arrogância das autoridades deve ser moderada e controlada. Os pagamentos a governos estrangeiros devem ser reduzidos, se a nação não quiser ir à falência. As pessoas devem novamente aprender a trabalhar em vez de viver por conta pública. Marcus Tulius Cícero, Roma, 55 AC. Nascer, morrer, renascer ainda, progredir sempre. Tal é a lei. Epitáfio de Hippolyte Leon Denizard Rivail, pedagogo francês.

15 SINOPSE Desde a edição da Lei nº 9.656, de 1998, a denominada Lei de Planos de Saúde, foi inaugurado, no direito pátrio, um novo sub-ramo jurídico do direito econômico referente à suplementação privada dos serviços de saúde. Este novel direito caracteriza-se pela complexidade de suas normas, uma vez que é permeado de forma eclética em valores tanto de direito privado quanto de direito público. Isto porque o sistema brasileiro de saúde é atualmente composto por uma intrincada rede de prestação de serviços médicos, a saber: a rede pública e a rede privada. A rede pública é composta por órgãos e entes estatais destinados à prestação direta, integral e universal à população (saúde pública), bem como por instituições particulares que podem vir a complementá-la, quando se fizer necessário, mediante credenciamento, as quais irão prestar o atendimento médico como longa manus do Poder Público (saúde pública complementar). Por fim, aos indivíduos que queiram uma rede diferenciada de atendimento, como um plus em relação à rede pública de saúde, é garantida a contratação diretamente com entidades particulares voltadas à suplementação dos serviços de saúde, cuja prestação se dará sob regime de direito privado, obedecidos os ditames e regras normatizados em lei e disciplinados pelo ente regulador, a saber, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (saúde privada suplementar). Assim, a presente obra cuida do estudo deste novo ramo jurídico, procurando conferir ao leitor, inicialmente, uma visão dialética do direito de saúde suplementar, mediante a apresentação de conceitos, características, princípios, fontes, entre outros elementos que o compõem. Em seguida, procede a uma análise da atual sistematização da ordem econômica no Brasil, com uma visão evolutiva do quadro econômico no direito comparado, desde a formação do Estado liberal até a ascensão do Estado regulador, delineando as principais características do processo de intervenção do Poder Público na vida econômica da Nação. 17

16 curso de direito de saúde suplementar Estuda, ato contínuo, a evolução dos serviços de saúde em terras brasileiras, desde sua inauguração no período colonial até sua consagração como direito fundamental na Constituição de 1988, a fim de situar a suplementação privada destes serviços no atual cenário socioeconômico do Brasil. Os principais institutos jurídicos, instrumentos e mecanismos de regulação específicos da saúde suplementar são objeto de estudo sistematizado, organizado didaticamente através da elaboração de capítulos específicos sobre o contrato, a empresa, as infrações, o poder de polícia, os aspectos tributários e de proteção à concorrência da saúde suplementar, a fim de fornecer ao operador do direito uma visão teleológica deste importante nicho de nosso mercado. Assuntos polêmicos, como a política de reajuste dos planos de saúde, a taxa de saúde suplementar, o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde, as Caixas de Assistência dos Advogados, os Sistemas de Desconto de Saúde, defesa do consumidor, deslegalização, etc., são analisados à exaustão, a fim de clarificar o leitor sobre temas cotidianamente debatidos na mídia com total obscurantismo, sem a devida visão jurídico-científica para tanto. Enfim, o presente trabalho, sem a pretensão de esgotar o tema, fornece ao estudante e ao operador do direito uma visão didática sobre a saúde suplementar do Brasil, inaugurando seu estudo acadêmico e sistematizado no direito. 18

17 NOTA DO AUTOR Esta obra é fruto de três anos de labor na Procuradoria Federal da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ente regulador responsável pelo disciplinamento e normatização do setor de assistência privada à saúde. Ao longo deste período, pude iniciar diversos trabalhos de pesquisa jurídica, analisando os principais institutos, instrumentos e mecanismos de regulação, como também as entidades que atuam na suplementação privada dos serviços de saúde e seus respectivos contratos. Desenvolvendo atividades de consultoria normativa, constitucional, administrativa, tributária, financeira, cível e empresarial, pude analisar, à luz do direito, os principais aspectos técnicos da regulação deste nicho econômico de relevante interesse para a sociedade, registrando na presente obra os conceitos, critérios de classificação, bem como os demais institutos que se encontram presentes. O presente trabalho é, igualmente, permeado em minha experiência acadêmica, desenvolvida como professor de direito constitucional e tributário da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, de direito econômico e processo constitucional da Universidade Santa Úrsula, bem como de direito civil da Universidade Federal Fluminense. Assim, o curso de direito de saúde suplementar, em que pese ter diversos pontos de congruência com minha atividade laboral desenvolvida na Procuradoria Federal, não constitui o posicionamento da Agência Nacional de Saúde Suplementar, tampouco de seu órgão jurídico. Trata-se, em verdade, de uma humilde tentativa de se inaugurar o estudo acadêmico e sistematizado do direito de saúde suplementar, sendo fruto de um trabalho de pesquisa isento, inicialmente desencadeado no exercício da função de Procurador Federal, mas lapidado e edificado na labuta do magistério. Reflete, destarte, única e exclusivamente, minhas opiniões que, de longe, não têm a mínima pretensão de esgotar a matéria, tampouco de 19

18 curso de direito de saúde suplementar pacificar as muitas divergências que, constantemente, desafiam a doutrina e a jurisprudência. Com o presente esforço, almeja-se, tão-somente, registrar os principais pontos, seja por critérios de relevância jurídica, técnica, histórica ou social, bem como os assuntos mais polêmicos que envolvem a regulação do mercado de suplementação privada dos serviços de saúde, fruto da observação empírica de um interessado sobre o tema. Feita esta breve apresentação, espera-se fornecer ao operador do direito uma prazerosa leitura e um amplo estudo sobre a saúde suplementar. Niterói, dezembro de O Autor 20