A INCONSTITUCIONALIDADE DA NÃO-OFERTA DOS PLANOS E SEGUROS PRIVADOS DE SAÚDE INDIVIDUAIS E FAMILIARES

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1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA NÃO-OFERTA DOS PLANOS E SEGUROS PRIVADOS DE SAÚDE INDIVIDUAIS E FAMILIARES Joseane Suzart Lopes da Silva Promotora de Justiça do Consumidor/Salvador-BA e Mestre em Direito pela UFBA. 1. Justificativa Hodiernamente, no mercado de saúde suplementar, observa-se uma tendência das empresas a oferecerem apenas planos ou seguros coletivos, e não mais os de natureza individual ou familiar. Tais pessoas jurídicas criam óbices para que os consumidores, que não estejam vinculados a uma determinada pessoa jurídica, formalizem contratos de assistência à saúde suplementar. Em matéria divulgada no Jornal A Tarde 1, do dia 11 de junho de 2007, constam informações de que os planos de saúde coletivos representam 70% do mercado, reunindo aproximadamente 28 milhões de usuários brasileiros, ou seja, um percentual extremamente alto. Este quadro demonstra a tendência atual da coletivização das relações de consumo surgidas no âmbito da saúde suplementar. O problema referente à preferência das empresas de comercializarem apenas os planos ou seguros de saúde coletivos foi detectado logo após a instituição da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), mas, até o presente momento, nenhuma providência foi adotada. O Jornal do Brasil 2, de 28 de outubro de 2001, portanto, há seis anos atrás, já divulgava a postura abusiva destas empresas, ao afirmar que as operadoras de planos e seguros de saúde estavam preferindo trabalhar com empresas em detrimento dos clientes individuais, que, à época, representavam somente 36% dos 29 milhões de usuários cadastrados naquela autarquia. Os outros 64% já eram clientes dos planos coletivos contratados por empresas em prol dos seus trabalhadores. Verifica-se que de um universo total de aproximadamente operadoras de planos e seguros de saúde, apenas um exíguo percentual continua disponibilizando os contratos individuais ou familiares para o público consumidor. 3 4 Inexistem dúvidas de que a coletivização forçada dos planos e seguros de saúde vem impondo-se ao longo dos últimos anos e urge que sejam identificados os fatores que têm contribuído para a estimulação das empresas do setor de saúde suplementar a agirem desta forma. Ademais, providências urgentes devem ser adotadas pelos órgãos incumbidos da defesa dos interesses e dos direitos dos consumidores Jornal A Tarde, de 11 de junho de 2007, p. 17. Jornal do Brasil, de 28 de outubro de 2001, p. 1 e 18. MARANHÃO, Clayton. Tutela Jurisdicional do Direito à Saúde. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil, volume 7. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p Dados extraídos do site da Agência Nacional de Saúde Suplementar (www.ans.gov.br).

2 A relevância da problemática apresenta-se premente, eis que se trata de questão que afeta o direito fundamental à saúde - bem caracterizado pela extrema importância para a manutenção do estado vital dos seres humanos. Outrossim, a assistência suplementar à saúde dos indivíduos constitui atividade de natureza privada, mas previamente autorizada pelo Poder Público, suscitando uma constante fiscalização. As empresas que atuam no mercado privado de saúde argumentam que a sua autonomia administrativa, gerencial e operacional permite a oferta exclusiva dos planos e seguros apenas coletivos. Tais pessoas jurídicas fundamentam este posicionamento na livre iniciativa, assegurada em nível constitucional e prevista como fundamento da ordem econômica do País. Em contrapartida, clamam os consumidores pelo reconhecimento do direito de não serem discriminados pelas operadoras de planos e seguros saúde. Questionam que estas privilegiam apenas as contratações com as empresas, ou outras pessoas jurídicas, prejudicando os interesses dos indivíduos e dos grupos familiares que tenham necessidade ou interesse em adentrarem no mercado de saúde suplementar. Há uma colisão dos dois bens, quais sejam a saúde dos consumidores e o poder privado das empresas de se auto-determinarem no empreendimento das atividades comerciais. 2. Fundamentos Jurídicos 2.1. Abordagem preliminar Os planos privados de assistência à saúde, conforme dispõe o art. 1 o, inciso I, da Lei n /98, constituem prestações continuadas de serviços ou a cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde dos contratantes, englobando atendimento médico, hospitalar e odontológico. Os seguros instituídos com o escopo de que os consumidores gozem de qualquer espécie de assistência à saúde também são regidos pelos ditames emanados desta Lei. Não é despiciendo lembrar que o parágrafo 1º do citado art. 1º estabelece que qualquer modalidade de produto, serviço ou contrato que seja instituída para garantir a cobertura financeira da assistência médica, hospitalar e odontológica dos consumidores será arregimentada pelas normas que compõem a estrutura legislativa da saúde suplementar. As empresas que atuam no ramo da assistência privada à saúde são pessoas jurídicas constituídas sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que operem produto, serviço ou contrato referente à assistência privada à saúde dos beneficiários. O conceito de operadora de plano de saúde previsto no art. 1 o, inciso II, da Lei n o 9.656/98 apresenta-se abrangente, razão pela qual o sistema supletivo de saúde encontra-se composto das seguintes modalidades: administradoras, cooperativas médicas e odontológicas, autogestão, medicina e odontologia de grupo e filantropia. As operadoras de planos e seguros de

3 saúde são pessoas jurídicas de direito privado que efetivam atividades concernentes à assistência à saúde dos consumidores, conforme previsto no dispositivo mencionado. Para Adalberto Pasqualotto 5, as operadoras de planos privados de assistência à saúde são pessoas jurídicas de direito privado, com liberdade de forma societária, que prestam serviços próprios ou por intermédio de terceiros, mediante contraprestações pecuniárias. Algumas operadoras de planos de saúde oferecem prestação de serviços de saúde e outras destinam-se a cobrir os custos referentes à assistência médica, hospitalar ou laboratorial. Assim que, a característica essencial destas pessoas jurídicas repousa na atividade financeira desempenhada para satisfazer os interesses dos consumidores que tenham por objetivo a proteção da saúde, galgando o atendimento necessário 6. A Lei n /98 estabelece cinco planos de assistência à saúde: ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia, odontológico e o denominado de referência. Toda e qualquer operadora deverá ofertar aos consumidores, quer tenham formalizado contratos antigos ou venham a subscrever os atuais, o plano-referência, ou seja, o mais abrangente e amplo de todos, mas que contém algumas exceções e limitações. Os regimes ou tipos de contratações encontram-se previstos na Resolução CONSU n o 14, de 3 de novembro de 1998, sendo classificados em individual ou familiar, coletivo ou empresarial, e coletivo por adesão. Na contratação individual ou familiar, as pessoas físicas em geral poderão aderir, livremente, ao plano de saúde escolhido, quer estejam sozinhas ou acompanhadas por seu grupo familiar. A contratação coletiva ou empresarial dar-se-á entre as operadoras de planos ou seguros de saúde e pessoas jurídicas que almejam benefício para o grupo de indivíduos que com estas mantenham vínculo trabalhista, associativo ou sindical. A formalização do contrato implica na automática inclusão de todos os que estejam, juridicamente, ligados à pessoa jurídica contratante. A contratação coletiva por adesão ocorre quando as pessoas jurídicas (empresa, associação, sindicato ou fundação) ofertam para o grupo que esteja a ela vinculado juridicamente, podendo ocorrer ou não a adesão, visto que a inclusão não é automática Fatores motivadores da oferta exclusiva dos planos e seguros coletivos A fixação das mensalidades dos planos e seguros de saúde coletivos resulta das negociações entre as operadoras e as pessoas jurídicas contratantes, não havendo a necessidade de serem obedecidas normas regulamentares expedidas pela ANS. Este constitui um dos grandes fatores incentivadores da preferência das empresas do setor de saúde suplementar pela contratação coletiva. Na mencionada reportagem do Jornal A TARDE, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor 5 6 PASQUALOTTO, Adalberto. A regulamentação dos planos e seguros de assistência à saúde: uma interpretação construtiva. In: MARQUES, Cláudia Lima; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Saúde e responsabilidade. São Paulo: RT, 1999, p. 39. FERNANDES NETO, Antonio Joaquim. Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 96.

4 (IDEC), através da Advogada Daniela Trettel, afirma que a ANS considera desnecessária a regulamentação da rescisão e do reajuste dos contratos coletivos em razão de serem realizados por meio de pessoas jurídicas intermediárias, que atuam entre o consumidor e a operadora de plano de saúde 7. Conforme a citada Advogada, A ANS entende que são duas forças semelhantes, por serem duas pessoas jurídicas mas, na prática, a operadora acaba impondo o percentual que quer, sem negociação. E quando o índice de reajuste não é aceito, ela ameaça rescindir o contrato. Na multicitada matéria, o próprio presidente da Associação Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE), Arlindo Almeida, reconhece que Há uma preferência de todos os segmentos pelos planos coletivos, porque não existe a regulação pela ANS 8. Na Comissão Parlamentar de Inquérito que apurou diversas denúncias contra os planos e seguros de saúde, existem observações importantes sobre a ausência de controle da ANS quanto aos contratos coletivos. A omissão da autarquia no acompanhamento dos planos e seguros coletivos tem incentivado as empresas do setor na imposição de aumentos abusivos que refletem em todo o mercado de saúde suplementar. Consta no Relatório final deste documento a seguinte observação: Sobre os planos coletivos, a CPI recebeu denúncias relacionadas ao reajuste abusivo em contratos de livre adesão, que não são controlados pela ANS, valendo o acordo entre as partes, o que inclui o reajuste e a possibilidade de rescisão unilateral 9. Outro aspecto que contribui para que as operadoras e seguradoras privilegiem a oferta de contratos coletivos constitui a presença de um conjunto estável de contratantes. O plano ou seguro coletivo, quando firmado com a pessoa jurídica interessada, congrega todos os que estejam a esta vinculados. Esta é a nota essencial dos planos ou seguros coletivos, sendo um aspecto positivo que interessa bastante as empresas do setor. Na contratação coletiva por adesão, os que estejam vinculados à pessoa jurídica contratante podem ou não aderir ao plano ou seguro, mas, em geral, concordam com a proposta. A presença de uma massa constante de usuários e a segurança quanto à recepção das contraprestações pecuniárias mensalmente estimulam as operadoras e seguradoras a optarem pela operacionalização tão-somente de contratos coletivos. Estas empresas apegam-se, principalmente, ao fato de que, ao cabo de cada período mensal, a própria pessoa jurídica contratante fará o depósito das mensalidades, gerando uma segurança na relação estabelecida. A preferência das empresas pela comercialização dos planos ou seguros coletivos também se fundamenta no fato de que os usuários - em geral os vinculados a contratos de trabalho - apresentam idades não tão avançadas e, conseqüentemente, farão menor uso dos serviços de saúde. Na CPI dos Jornal A Tarde, de 11 de junho de 2007, p. 17. Idem, ibidem. Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito dos Planos de Saúde, finalizada em novembro de 2003.

5 Planos de Saúde10, consta a observação de que os planos ou seguros coletivos Diferem dos individuais e familiares em função da dispersão do risco populacional. Pelo fato de suas coberturas estarem voltadas para grupos populacionais, geralmente constituídos por titulares da força de trabalho formalizada e ativa, os contingentes vinculados são mais jovens e adoecem menos do que a população como um todo. Desta forma, lidar com um conjunto de usuários que, em razão da idade, devem apresentar melhores condições de saúde, constitui uma vantagem que conquista o interesse dos planos e seguros. Existem dispositivos na Lei n /98 que possibilitam uma atuação arbitrária das operadoras com relação aos planos e seguros de saúde coletivos. Formalizada a relação jurídica de caráter coletivo, as operadoras não estão obrigadas a efetivarem a entrega dos instrumentos contratuais para os consumidores, competindo esta tarefa às pessoas jurídicas contratantes. Entretanto, na prática, os consumidores, em geral, não recebem as condições contratuais gerais; o que os impossibilita de ter noção dos seus direitos e obrigações. Urge que haja previsão legal expressa sobre a obrigatoriedade das operadoras de encaminharem os contratos para todos os consumidores, já que se trata de contrato que lida com um bem de extrema importância: a saúde dos indivíduos. Em caso de inadimplência, a rescisão dos contratos coletivos de assistência à saúde suplementar poderá ser imposta de modo unilateral, pois as operadoras não estão obrigadas a comunicarem a sua pretensão de rompimento do liame jurídico com antecedência, podendo agir ao seu bel-prazer e lesar toda a massa de consumidores. Imprescindível será a alteração da legislação no sentido de estabelecer que a rescisão dos planos e seguros de saúde coletivos deverá obedecer aos mesmos parâmetros dos contratos individuais ou familiares. Importante ainda frisar que, no caso dos contratos coletivos firmados com as empresas em benefício dos empregados, havendo demissão, exoneração ou aposentadoria dos usuários, as operadoras não estão obrigadas a ofertarem planos de saúde individuais. Nestas hipóteses, os consumidores terão direito de permanecer um exíguo período e, após serão excluídos do sistema, sem o aproveitamento de sequer um único dia do período de carência já cumprido. Ora, são tantas as regalias e a possibilidade de enriquecimento ilícito que as operadoras ficam extremamente seduzidas pelos planos e seguros de saúde coletivos A inconstitucionalidade da não-oferta dos planos e seguros individuais O desrespeito aos ditames constitucionais No campo das relações privadas, o direito à saúde vem sendo tratado como uma simples mercadoria qualquer, tendo sido englobado pela lógica do capitalismo, que para a obtenção desmedida de lucros, não se preocupa com a natureza do bem que está lidando. O direito à saúde, que está, de forma direta e inseparável, imbricado com a vida dos indivíduos, constituindo-se, pois, 10 Ver a página 75 do Relatório Final da CPI.

6 num bem jurídico de valor inestimável terminou tornando-se uma mera coisa, manipulável de acordo com as regras do jogo capitalista, para atender ao bel prazer dos que dominam o âmbito privado. Seguindo o modelo já enraizado pelo sistema capitalista, as operadoras de planos de saúde agem sem amarras e na sanha de lucratividade em detrimento dos direitos dos consumidores, como se as relações privadas fossem inabaláveis pelo conteúdo do direito à saúde. Elencada como um dos direitos sociais, a saúde encontra guarida inicial no artigo 6 o da Carta Magna Brasileira, vindo o art. 197 da Constituição Federal Brasileira a enunciar que as ações e serviços de saúde configuram-se como de relevância pública, facultando, nesta esteira, a atuação da iniciativa privada nesta área, conforme preconiza o artigo 199 do texto constitucional, desde que as atividades desenvolvidas estejam de acordo com o quanto disposto pelo parágrafo 1 o deste mesmo dispositivo. Assim, estas empresas devem agir de forma complementar ao Sistema Único de Saúde, obedecendo-se às diretrizes por ele elaboradas. No Brasil, a despeito da Lei Maior do País erigir a saúde ao status de direito social e preconizar a relevância dos serviços que a englobem, as empresas privadas estruturadas no ramo suplementar violam, sem maiores preocupações, os preceitos constitucionais. As empresas que atuam no setor de saúde suplementar desempenham atividades de grande importância para a sociedade como um todo, qualificadas como de relevância pública. São serviços direcionados para a satisfação de necessidades imperiosas dos contratantes, pois sem um estado de saúde equilibrado, os indivíduos não podem sobreviver e desfrutar de tantos outros bens. Tais serviços, quando prestados pelo setor privado, não podem ser direcionados ao atendimento exclusivo dos interesses daqueles que o dominam. Nestas circunstâncias, os aspectos que caracterizam o mercado devem ser mitigados com os interesses dos usuários, não imperando a mera vontade dos empresários do setor em detrimento das necessidades sociais. As operadoras de planos e seguros de saúde não podem questionar que fazem parte do ramo de atividade privada e a sua autonomia assegurada na Constituição Federal está sendo desrespeitada. Isso porque os serviços privados de saúde são atividades que suplementam a atuação do poder estatal, e as empresas particulares que almejem integrar o setor devem ter a consciência exata de que são obrigadas a agir com base nos princípios que o norteiam, quais sejam: universalidade, igualdade e continuidade. O princípio da universalidade pressupõe o acesso de todos os interessados ao sistema privado de saúde, sem que sejam impostas quaisquer condições discriminatórias. Desta forma, as empresas de assistência à saúde suplementar não podem impor como requisito para a formalização dos contratos que os consumidores estejam vinculados a uma pessoa jurídica, quer seja empresa ou outra pessoa jurídica. Outrossim, com esteio no princípio da igualdade, todos os cidadãos que se predisponham a contratar um plano de saúde devem ser tratados

7 com a mesma deferência, sem que sejam impostas condições discriminatórias, favoráveis aos indivíduos atrelados a uma certa entidade. Levando-se em consideração o princípio da continuidade dos serviços, será necessário ressaltar que se as operadoras do setor privado de saúde foram autorizadas a atuarem no mercado suplementar para ofertarem as modalidades de contratação previstas em lei e não apenas os planos e seguros coletivos, não podem fazer opção exclusiva pela espécie que melhor lhe aprouver. Desta maneira, para continuarem inseridas no âmbito da saúde suplementar, dando continuidade ao exercício das atividades autorizadas, tais empresas não podem restringir a oferta de apenas planos e seguros coletivos..a maioria das operadoras de planos e/ou seguros de saúde, com o objetivo de reforçarem o propósito de não disponibilizarem mais contratos individuais, deixaram de apresentar mais qualquer publicidade neste sentido. Entretanto, mesmo que não haja divulgação para o conhecimento do público consumidor, estas empresas são obrigadas a prestarem os serviços de assistência à saúde suplementar para os que necessitam em caráter individual. Nelson Nery Júnior 11 afirma que, sendo a saúde uma necessidade essencial para os indivíduos na condição de consumidores, ainda que certa operadora ou seguradora especializada em saúde não realize publicidade sobre o assunto, terá o dever de contratar, já que incidirá o que se denomina relação paracontratual (Savatier), caracterizando-se a contratação forçada (do alemão diktierter Vertrag; do francês, contrat imposé). A realidade do setor de saúde suplementar do País mostra que a Constituição Federal não tem obtido, no plano fático, a efetividade esperada. Inviabilizada a produção de efeitos concretos a partir das normas constitucionais, a lei, intitulada de fundamental, e que deveria ser suprema neste País, não passa de um simples papel acoplado por diversas promessas, que não consegue produzir efeitos na vida social. De um instrumento jurídico que carrega as normas que regem a estrutura básica do País e os direitos e garantias essenciais para a convivência social, a Constituição transforma-se em um mero simbolismo. Reputando a Constituição um mero simbolismo - em presença do que foi captado da realidade brasileira em termos de salvaguarda dos direitos individuais e sociais fundamentais -, Marcelo Neves 12 afirma que Contraditoriamente, na medida em que se ampliam extremamente a falta de concretização normativa do documento constitucional e, simultaneamente, o discurso constitucionalista do poder, intensifica-se o grau de desconfiança no Estado. A autoridade pública cai em descrédito. (...) Desmascarada a farsa constitucionalista, seguese o cinismo das elites e a apatia do público. Importante será resgatar a força normativa da Constituição Federal deste País para que a assistência suplementar à saúde, na condição de serviço de relevância pública, não continue sendo NERY JÚNIOR, Nelson; et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p NEVES, Marcelo. A Constituição Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 161.

8 estigmatizada com as posturas iníquas das operadoras dos planos de saúde. Para a defesa dos usuários dos planos e seguros de saúde, mister será recorrer-se ao quanto disposto pelos arts. 5 o, inciso XXXII, e 170, inciso V, Carta Magna Brasileira; o que demonstra a imperiosidade de que as normas constitucionais tenham plena efetividade. A Constituição Federal de 1988 enumera a defesa dos consumidores com um dos direitos essenciais para a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária e a elenca como um dos princípios gerais da atividade econômica, para seja ser concretizada a justiça social. Ao Estado, diante dos serviços de relevância pública, compete a tarefa primordial de observar a regularidade e a qualidade destes, exigindo o mínimo possível em prol da sociedade; razão pela qual o art. 197 da CF atribui ao Poder Público a competência de regulamentar, fiscalizar e controlar a execução dos serviços de saúde, sendo que a atuação estatal reguladora tem previsão, também, no art. 174, caput, da CF 13. A saúde, por ser um serviço de alta relevância para a sociedade, exige do Estado um poder de intervenção em nível mais elevado que em relação a outros serviços prestados por particulares As normas consumeristas violadas No Brasil, a Política Nacional das Relações de Consumo tem por escopo atender às necessidades dos consumidores em geral, dentre as quais a obtenção de serviços de saúde adequados e eficientes. Para que seja respeitada a dignidade dos usuários dos planos de saúde e protegidos os seus interesses econômicos, as relações contratuais devem estar pautadas em condutas que primem pela harmonia dos direitos, conforme previsto no caput do art. 4 o do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. O princípio da harmonia nas relações de consumo - um dos baluartes na Política Nacional, previsto no inciso III daquele dispositivo normativo - pressupõe que as negociações estejam sempre baseadas na boa-fé e no equilíbrio entre os interesses dos fornecedores e consumidores. Os contratos celebrados entre as operadoras de planos e seguros de saúde e os consumidores apresentam características específicas que os diferenciam dentro do universo contratual existente neste País 15. Por tal razão, Cláudia Lima Marques 16 afirma que constituem contratos sui generis, 13 José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional positivo, 9 ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 707 e 708 afirma que: Se a Constituição atribui ao Poder Público o controle das ações e serviços de saúde, significa que sobre tais ações e serviços tem ele integral poder de dominação, que é o sentido do termo controle, mormente quando aparece ao lado da palavra fiscalização. 14 FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. O conceito de relevância pública na Constituição Federal. In: DALLARI, Sueli Gandolfi. O conceito constitucional de relevância pública. Brasília: Organização Panamericana de Saúde, 1992, p Segundo Ghersi, o contrato de prestação médica prepaga, denominado por alguns setores da doutrina e da jurisprudência de contrato de seguro salud, constitui aquele através do qual o fornecedor compromete-se perante o consumidor, designado de associado ou beneficiário, uma determinada assistência médica e recebe, a título de contraprestação, um pagamento periódico mediante a entrega de uma soma de dinheiro. Assim, não poderá haver discriminação entre o consumidor individual, ou seu grupo familiar, e aquele que esteja atrelado a uma pessoa jurídica

9 devendo ser analisados e interpretados com cautela, para a devida coibição das majorações praticadas. Lorenzetti argumenta que o contrato de medicina prepaga, mesmo celebrado no âmbito privado, tem por objetivo a proteção da saúde concebida como um direito fundamental. Desta forma, além de serem qualificados como contratos de duração extensa, os planos e seguros de saúde lidam com o direito essencial dos indivíduos - cujo tratamento indevido pode gerar a eliminação da vida exigindo, portanto uma rigorosa fiscalização do conteúdo das normas que os guarnecem. Uma relação contratual desse tipo não pode ser tratada como um vínculo comum, devendo-se admitir que A prestação de um direito fundamental pode desequilibrar a lógica contratualista, já que se concedem direitos e ações que seriam impensáveis em um contrato comum 17. Como bem salienta Antônio Joaquim Fernandes Neto, a saúde, como objeto de direito, apresenta uma dimensão que transcende o indivíduo quando o objeto da proteção jurídica não é a saúde de um determinado indivíduo, mas a saúde de um grupo ou coletividade 18. Clayton Maranhão (2003) 19 formula interessante observação sobre o posicionamento das empresas que comercializam os planos e seguros de saúde ao estabelecerem as regras do jogo mercantil de acordo com os seus próprios interesses: Note-se, por outro lado, que em vista da existência de apenas treze operadoras de planos de saúde em um país de capitalismo dependente e de dimensões geográficas como as do Brasil - sendo que apenas sete operadoras continuam ofertando planos de saúde individuais e familiares -, permite-se chegar à irrefutável constatação de se estar diante de oligopólio, a exigir medidas corretivas fundadas na Lei Antitruste, pois o aumento arbitrário dos lucros parece manifesto (arts. 20, III, 21, I, VIII, XXIV, e 69 da Lei 8.884/98). A tutela de remoção do (ilícito) abuso do poder econômico não pode ser descartada, pois em microeconomia não é possível tutelar adequadamente o consumidor sem que se reprima eficazmente os desvios de concorrência em cada setor de mercado. O art. 39 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor estabelece um rol de práticas abusivas com o objetivo de proteger os direitos dos consumidores em face dos interesses escusos dos fornecedores. Reza o inciso II deste dispositivo que constitui conduta indevida o fato de o fornecedor recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades, e, ainda, em conformidade com os usos e os costumes. Esta regra aplica-se ao contratante. (GHERSI, Carlos Alberto et al. Contrato de Medicina Prepaga. 2ª ed. atual. e ampl. Buenos Aires: Astrea, 1999). 16 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de Direito Privado. Trad. Vera Maria Jacob Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p FERNANDES NETO, Antônio Joaquim. Op. cit. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p MARANHÃO, Clayton. Tutela Jurisdicional do Direito à Saúde. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil, volume 7. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 230.

10 caso sub oculis, uma vez que as operadoras de planos e seguros de saúde foram estruturadas e organizadas para a prestação de assistência à saúde suplementar em prol dos consumidores que almejem aderir às suas propostas contratuais, não havendo qualquer previsão expressa, nos seus atos constitutivos, quanto à atuação restrita no que concerne aos contratos coletivos. Destaca-se também que os planos e seguros de saúde constituem, como bem salienta Cláudia Lima Marques 20, fundos mútuos instituídos pelos montantes pagos pelos consumidores, que não podem ser direcionados apenas para uma categoria específica os que estejam vinculados a certa pessoa jurídica contratante. O inciso IX do citado artigo veda que os fornecedores recusem-se a vender bens ou a prestarem serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento. No caso dos planos e seguros de saúde, o consumidor terá que desembolsar imediatamente o pagamento da mensalidade inicial e, como se trata de contratos relacionais ou de execução diferida, terão que arcar as contraprestações mensais vindouras. Injusto será o posicionamento das operadoras em obstaculizarem o acesso dos consumidores aos planos ou seguros de saúde individuais e/ou familiares As disposições da Lei n /98 A Lei n /98, em nenhum dos seus dispositivos, autoriza as operadoras e seguradoras que atuam no ramo da saúde suplementar a operacionalizarem apenas contratos coletivos. Estando inseridas no mercado de saúde privada, tais empresas não podem apenas disponibilizar ao público consumidor os produtos que lhes sejam mais favoráveis em virtude da liberdade de fixação de preços e da ausência da fiscalização da autarquia reguladora. Autorizadas para ofertarem serviços de saúde, as operadoras e seguradoras não estão liberadas para agir sem freios e sem limites. Os planos e seguros de saúde devem ser colocados à disposição de todo indivíduo que tenha interesse em contratá-los, sendo vedada qualquer discriminação. O art. 16, inciso I, da Lei n /98, estabelece que a indicação das condições de admissão constitui um dos requisitos dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos. Entretanto, este dispositivo não deve ser interpretado no sentido de que as operadoras e seguradoras de saúde podem prever como requisito para o ingresso no plano ou seguro saúde que o consumidor esteja vinculado a uma certa pessoa jurídica. Admitir-se esta situação seria discriminar aquelas pessoas que vivam de rendas próprias, as que estejam desempregadas, e as que, mesmo sendo trabalhadoras, seus empregadores não concordam em contratar plano ou seguro de saúde. Haveria, portanto, uma violação aos ditames constitucionais que asseguram a todos os brasileiros o tratamento igualitário, isento de preconceitos e prejulgamentos. Os consumidores, quer integrem certa pessoa jurídica ou não, devem ser respeitados quanto ao propósito de contratarem um plano ou seguro de saúde. Todo e qualquer 20 MARQUES, Cláudia Lima. Op. cit., mesma página.

11 indivíduo pode ser admitido em um plano de saúde, desde que se predisponha a efetivar o pagamento da contraprestação prevista e concorde com os termos contratuais ofertados. Os estrangeiros naturalizados no Brasil e os que estejam aqui presentes com vistos temporários ou permanentes podem aderir a qualquer plano ou seguro saúde, caso assim desejem, não sendo admissível a imposição de óbices devido à nacionalidade. O art. 14 daquela Lei, com a redação dada pela Medida Provisória nº /2001, proíbe, de forma expressa, a obstaculização de admissão de qualquer pessoa, mesmo que já tenha alcançado uma idade avançada, seja portadora de qualquer espécie de deficiência física ou mental, ou tenha doença preexistente 21. A manutenção da situação de regularidade do registro de produto pressupõe que todas as condições de operação, descritas no pedido inicial, permaneçam inalteradas, devendo a operadora, para tanto, de acordo com o art. 20, incisos I a VI da Resolução de Diretoria Colegiada nº 39, de 27 de outubro de 2000, garantir a uniformidade das condições de operação aprovadas pela ANS para todos os beneficiários vinculados a um mesmo plano de assistência à saúde. Seguindo-se a determinação contida nesta Resolução, as operadoras não podem restringir-se a ofertar apenas dos planos e seguros coletivos, uma vez que não foram autorizadas pela autarquia reguladora a atuar unicamente neste campo. Adotando esta conduta arbitrária, deverão ser punidas, sob pena de não poderem continuar inseridas no mercado de saúde suplementar. A criação de óbices ao acesso dos beneficiários ao planos e seguros de saúde constitui situaçào de grave conotação, prevista inclusive como infração de natureza assistencial na Resolução Normativa nº 124, de 30 de março de O acesso aos planos e seguros de saúde comercializados pelas empresas autorizadas a atuarem no setor de saúde suplementar deverá ser o mais amplo e irrestrito possível. Não se admite a prática de discriminações perante os consumidores interessados em contratá-los e nem o estabelecimento de exigências que restrinjam a possibilidade daqueles contratarem o produto ofertado. Assim sendo, qualifica-se como infração assistencial impedir ou restringir a participação de consumidor em plano privado de assistência à saúde. A prática de condutas irregulares pelos gestores das operadoras e seguradoras de saúde implicará na aplicação de penalidades, conforme previsto no art. 25, incisos I a VIII, da Lei n /98. A Resolução Normativa nº 48, de 19 de setembro de 2003, dispõe sobre o processo administrativo para a apuração de infração aos dispositivos legais ou infralegais disciplinadores do mercado de saúde suplementar e a aplicação de sanções administrativas, regulamentando o art. 25 da Lei n. 21 Antônio Joaquim Fernandes Neto, na obra já citada Plano de saúde e direito do consumidor (Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 138) assevera que: As operadoras de planos de saúde que oferecem planos individuais ou familiares por meio de mensagens publicitárias dirigidas à coletividade de consumidores não podem recusar-se a contratar com aqueles que respondam a seus anúncios por dois motivos: a lei de planos de saúde veda a discriminação em razão de idade ou doença (art. 14 da LPS) e o Código do Consumidor atribui força executiva às obrigações assumidas por intermédio de mensagens publicitárias (CDC, arts. 30 e 35, I). Assim, o consumidor pode exigir que o contrato seja celebrado, nos termos anunciados, se a operadora vinculou-se a este por meio da mensagem publicitária.

12 9.656/98. A obstaculização do ingresso dos usuários aos planos e seguros de saúde individuais ou familiares poderá ensejar também a decretação do regime especial de natureza técnica, conforme previsto na Resolução Normativa n. 52, de 14 de novembro de Conclusão Os aspectos singulares que caracterizam os contratos de planos e seguros de saúde exigem uma atuação fiscalizatória do Poder Público. A prestação de serviços de saúde por particulares apenas ocorre mediante a chancela do aparato estatal e exige um acompanhamento frequente por parte dos órgãos fiscalizatórios. A importância do objeto contratual, a presença de uma multiplicidade de consumidores, a extensividade temporal da relação contratual e ainda a submissão dos consumidores a propostas previamente elaboradas ao sabor dos interesses das empresas são peculiaridades que suscitam uma atenção redobrada do Estado. Ricardo Lorenzetti afirma que a presença estatal, ao executar a necessária tarefa fiscalizatória junto às operadoras e seguradoras, constitui medida fundamental, pois Todos os sistemas tienen em común su masividad. Por esta razón el Estado está interesado en intervenir a fin de garantizar el interés público comprometido 22. Em face deste panorama, medidas urgentes deverão ser adotadas. No campo administrativo, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) deverá baixar resolução determinando que, toda e qualquer empresa autorizada a atuar no setor de saúde suplementar tem por obrigação disponibilizar para o público planos ou seguros individuais, na mesma proporção dos contratos coletivos estabelecidos. Esta Autarquia também deverá melhor reestruturar-se para fiscalizar os planos e seguros de saúde coletivos. No âmbito legislativo, importante será a alteração da LPS no sentido de vedar, de forma expressa, as práticas abusivas acima elencadas. Em sede judicial, ações civis públicas devem ser propostas para serem resguardados os interesses daqueles que tenham o objetivo, enquanto cidadãos brasileiros, de contratarem um plano ou seguro de saúde individual para não terem que passar pelas agruras e decepções impostas pelo sistema público. O Ministério Público, as Coordenadorias e Superintendências instituídas para a defesa dos interesses dos consumidores devem agir de forma enérgica diante da problemática. No âmbito da saúde suplementar, os usuários dos planos e seguros existentes assistem atônitos às diversas irregularidades praticadas, reservando-se, apenas e às vezes, o direito de questioná-las perante os órgãos apropriados, sem que encampem luta maior. Nos dias atuais, os indivíduos esqueceram-se dos seus potenciais de questionamento e de mudança, acomodando-se com os fatos que lhes são apresentados. Não têm consciência de que podem refletir sobre o 22 O trecho original apresenta-se da seguinte forma: Todos os sistemas têm em comum a massificação. Por tal razão o Estado está interessado em intervir a fim de garantir o interesse público comprometido. (LORENZETTI, Ricardo. Consumidores. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, p. 326).

13 problema 23, discutir e buscar soluções que, muitas vezes, não são propostas pelos órgãos incumbidos da proteção e da defesa dos consumidores, por ferirem os interesses da classe empresarial. A sociedade convive com os valores legados pela modernidade - reinando o individualismo, a uniformidade 24, a perda do poder de enxergar a realidade como algo mutável e suprir a ausência de intercâmbio entre os cidadãos -; o que inviabiliza o poder de ação dos indivíduos 25. Qualquer mudança no panorama vigente da saúde suplementar do País exige uma postura ativa dos cidadãos, e para concretizá-la, aqueles valores negativos devem ser combatidos e substituídos pela interação, decisão e ação 26. Resulta, daí, a importância de não ser examinado o problema, ora exposto, tão-somente sob a ótica legalista e administrativista. A participação da sociedade apresenta-se premente, pois toda e qualquer mudança exige esforço e a presença dos interessados 27. Os usuários dos planos de saúde não devem continuar de braços atados diante dos abusos cometidos pelas empresas do setor. Com fundamento na teoria do agir comunicativo de Habermas, propugna-se pela reunião de todos os interessados, sem que exclusões ocorram, formando-se grupos regionalizados, instituídos nas diversas localidades existentes, para ensejar as discussões. As idéias sobre as mudanças devem ser concretas e viáveis, sem ficarem retidas em um plano abstrato. Ao proporem alterações no sistema de saúde privado do País, os indivíduos necessitam de poder, e para consegui-lo, devem agir em conjunto. A atuação grupal dos usuários dos planos de saúde exige interesse e um diálogo efetivo 28. Dessa forma, compete aos consumidores fazerem uso do seu potencial lingüístico e agirem, não deixando que a inércia e a impotência predominem e que as Ernst Cassirer traz interessante abordagem sobre a capacidade humana de pensar e agir dos seres humanos. (Ensaio sobre o homem. Introdução a uma filosofia da cultura humana. Trad. Tomás Rosa Buero. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 25). Salienta Boaventura de Souza Santos que a modernidade confinou-nos numa ética individualista, uma microética que nos impede de pedir, ou sequer pensar, responsabilidades por acontecimentos globais. (SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice. 10ª ed. São Paulo: Cortez Editora, 2005, p. 91). GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. Trad. Jeremias Dantas. São Paulo: Zahar, 2004, p. 32. Sobre a questão do isolamento entre os homens, produzido pelo desenvolvimento do exacerbado individualismo, ressalta Luhmann que o indivíduo é uma pessoa deslocada por definição: é o próprio fato de não poder se subordinar inteiramente a nenhum dos inúmeros subsistemas funcionais que apenas em combinação constituem a plenitude do seu processo de vida (o fato, em outras palavras, de não pertencer inteiramente a nenhum dos subsistemas e de nenhum subsistema poder reivindicar sua submissão exclusiva) (...). (LUHMANN, Niklas. Love as passion: The Codification of Intimacy. Trad. Jeremy Gaines e Doris L. Jones Cambridge, Mass: Hartad University Press, 1986, p. 106). Destaca Agnes Heller, a sociedade burguesa prometeu proporcionar aos indivíduos uma completa liberdade, mas, essa mesma sociedade, ao subsumir o indivíduo sob sua classe, ao submetê-lo às leis econômicas como se essas fossem leis naturais, aboliu aquela grande possibilidade e fez dos indivíduos livres nada mais que escravos da alienação, até o ponto em que de facto os indivíduos se viram colocados num nível inferior àquele dos indivíduos de épocas anteriores. (HELLER, Agnes. O Cotidiano e a História. Trad. Carlos Nelson Coutinho e Fábio Konder. 7 a. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2004, p. 75). A importância da linguagem - como instrumento que possibilita ao homem uma condição peculiar e o contato com os seus semelhantes - foi tratada por Heidegger. Segundo este filósofo, a presença faz do homem um ser distinto dos demais, pois ele tem a capacidade de comunicação diferenciada com os seus semelhantes e de construção de paradigmas singulares com relação aos demais animais. (HEIDEGGER, Martin. A Caminho da Linguagem Trad. Marcia Sá Cavalcante Schuback. São Paulo: Vozes, 2003, p. 214).

14 coisas permaneçam como estão. As inovações não surgirão sem esforços e os usuários de planos de saúde devem exercer o controle social que lhes compete. Referências ARENDT, Hannah. A condição humana. 10ª ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Forense Universitária, 2005, p. 17. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999, p. 15. BERGER, Peter L.; LUCKMANN, Thomas. A Construção Social da Realidade. Trad. Floriano de Souza Fernandes. Petrópolis: Vozes, 1973, p. 36. CASSIRER, Ernst. Ensaio sobre o homem. Introdução a uma filosofia da cultura humana. Trad. Tomás Rosa Buero. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 25. FERNANDES NETO, Antonio Joaquim. Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 96. FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. O conceito de relevância pública na Constituição Federal. In: DALLARI, Sueli Gandolfi. O conceito constitucional de relevância pública. Brasília: Organização Panamericana de Saúde, 1992, p. 38. GHERSI, Carlos Alberto et al. Contrato de Medicina Prepaga. 2ª ed. atual. e ampl. Buenos Aires: Astrea, GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. Trad. Jeremias Dantas. São Paulo: Zahar, 2004, p. 32. HABERMAS, Jüngen. O Discurso Fiolosófico da Modernidade. Trad. Luiz Felipe Reza e Rodnei Nascimento. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p HABERMAS, Jüngen. Agir comunicativo e razão descentralizada. Trad. Lúcia Aragão. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2000, p. 67. HEIDEGGER, Martin. A Caminho da Linguagem Trad. Marcia Sá Cavalcante Schuback. São Paulo: Vozes, 2003, p HELLER, Agnes. O Cotidiano e a História. Trad. Carlos Nelson Coutinho e Fábio Konder. 7 a. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2004, p. 75. Jornal A Tarde, de 11 de junho de 2007, p. 17. Jornal do Brasil, de 28 de outubro de 2001, p. 1 e 18. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de Direito Privado. Trad. Vera Maria Jacob Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p LUHMANN, Niklas. Love as passion: The Codification of Intimacy. Trad. Jeremy Gaines e Doris L. Jones Cambridge, Mass: Hartad University Press, 1986, p MARANHÃO, Clayton. Tutela Jurisdicional do Direito à Saúde. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil, volume 7. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 394.

15 NERY JÚNIOR, Nelson; et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p NEVES, Marcelo. A Constituição Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p PASQUALOTTO, Adalberto. A regulamentação dos planos e seguros de assistência à saúde: uma interpretação construtiva. In: MARQUES, Cláudia Lima; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Saúde e responsabilidade. São Paulo: RT, 1999, p. 39. Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito dos Planos de Saúde, finalizada em novembro de SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice. 10ª ed. São Paulo: Cortez Editora, 2005, p. 91. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9a. ed. São Paulo: Malheiros, Site da Agência Nacional de Saúde Suplementar (www.ans.gov.br).

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