São direitos de conteúdo econômico-social que objetivam melhorar as condições de vida e de trabalho do cidadão.
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1 Direito Sociais Prof. Dr. João Miguel da Luz Rivero Direito Sociais São direitos de conteúdo econômico-social que objetivam melhorar as condições de vida e de trabalho do cidadão. São prestações positivas do Estado em favor de todos os que apresentam níveis de carências mais acentuados. São direitos que se ligam ao direito de igualdade e da liberdade. São prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. José Afonso da Silva Os direitos sociais, direitos fundamentais de segunda geração, encontram-se catalogados nos arts. 6º a 11 da Constituição Federal, e estão disciplinados ao logo do texto constitucional. Educação: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (art. 205). Saúde: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196). Trabalho: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (art. 7 e incisos). Segurança: Compete à União:... Organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio (Art. 21, XIV); Compete privativamente à União legislar sobre:... Defesa territorial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional (art. 22, XXVIII) e A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação
2 da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:... (art. 144). Previdência social: A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, atenderá, nos termos da lei, a:... (art. 201 e parágrafos). Maternidade: Licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias (art. 7, XVIII); A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (art. 226) Fundado nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (art. 226, 7 ). Infância: Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:... Proteção à infância e à juventude (art. 24, XV); A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (art. 226); É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227). Assistência aos desamparados: O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos (inciso LXXIV, do art. 5º); seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário (inciso XIV, do art. 7º) e proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiências (inciso XIV, do art. 24). Não há unanimidade doutrinária quanto a serem os direitos sociais cláusulas pétreas, visto que o legislador constituinte, no art. 60, 4º - dispositivo no qual estão enumeradas as limitações materiais expressas ao poder de reforma constitucional referiu-se, tão somente, a direitos e garantias individuais (inciso IV). O Plenário do STF ainda não apreciou essa questão. De todo modo, nos parece que, pelo menos os direitos e garantias que, embora denominados sociais pela Constituição, sejam direitos ou garantias de índole individual, que possam ser referidos a indivíduos determinados e por eles invocados, como o são muitos dos arrolados nos incisos da art. 7º da Carta Política, deveriam ser considerados cláusulas pétreas, sem maiores controvérsias. Classificação proposta pelo Prof. André Ramos Tavares. 1) Direitos Sociais Genéricos (art. 6º) São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
3 2) Direitos Sociais Individuais do Trabalhador, pessoa física, que são direitos de proteção, pertinentes ao denominado direito individual do trabalho. Direitos de proteção, relacionados à extinção da relação de emprego (art. 7º, I, II, III, XXI, e art. 10 do ADCT); Direitos relacionados à remuneração (art. 7º, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XVI e XXIII); Direitos relacionados à duração do trabalho (art. 7º, XIII, XIV, XV, XVI e XVII); Direitos relacionados à não-discriminação e à proteção, nas relações de trabalho, da mulher e do menor (art. 7º, XVIII, XIX, XX, XXV, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, e art. 10 do ADCT); Direitos relacionados à segurança e medicina do trabalho (art. 7º, XXII e XXVIII). 3) Direitos sociais coletivos do trabalhador, que são aqueles pertinentes ao denominado direito coletivo do trabalho, abrangendo: Liberdade de associação profissional ou sindical (art. 8º, II, V, VII); Garantia de autonomia dos sindicatos (art. 8º, I, IV, VIII); Direito a defesa dos interesses dos trabalhadores em negociações coletivas e órgãos públicos (art. 8º, III, VI, art. 10 e art. 11); Direito de grave (art. 9º). Enumeração constitucional dos direitos sociais individuais dos trabalhadores (art. 7º). A enumeração constitucional dos direitos sociais dos trabalhadores não é exaustiva; outros poderão ser reconhecidos por meio de normas subconstitucionais, visando à melhoria da condição social dos brasileiros (art. 7º, caput, da CF). A Constituição equiparou os direitos do trabalhador rural aos direitos do trabalhador urbano (art. 7º, caput). Lei complementar deverá prever a indenização compensatória para o trabalhador que vier a ser dispensado sem justa causa ou arbitrariamente. Enquanto não for publicada a lei complementar, a indenização está restrita ao pagamento da indenização de 40% sobre os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS realizados em favor do empregado (art. 7º, I, conjugado com o art. 10, I, do ADCT). O seguro-desemprego só é devido no desemprego involuntário. Se o empregado voluntariamente pede dispensa, não há que se falar em direito ao seguro-desemprego (art. 7º, II).
4 FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. O FGTS é devido ao empregado rural e urbano, e não é direito dos servidores públicos estatutários. Não é uma garantia constitucional outorgada aos domésticos (art. 7º, parágrafo único), embora a lei faculte ao empregador do doméstico a inscrição de seu empregado no FGTS, caso em que passará a estar obrigado a efetuar mensalmente os respectivos depósitos em favor deste. Jornada de trabalho. A jornada normal máxima de trabalho permitida é de oito horas por dia e quarenta e quatro semanais. Poderá ser prestado mais trabalho, mas será em jornada extraordinária, o que implica o pagamento do adicional de hora-extra, de no mínimo 50%, ou compensação. Essa jornada constitucional poderá ser reduzida, mediante negociação coletiva (art. 7º, XIII). Se o trabalho é prestado em turnos ininterruptos de revezamento, caracterizado pela realização, de forma alternada, de atividades nos períodos diurno e noturno, com freqüência diária, semanal, quinzenal ou mensal, a jornada será de seis horas diárias; mas essa jornada poderá ser alterada (para mais ou para menos), mediante negociação coletiva (art. 7º, XIV). Nos termos da Súmula 423 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), no caso de ser a jornada aumentada, até o máximo de oito horas, mediante negociação coletiva, o empregado não fará jus ao pagamento da 7ª e 8ª horas com o adicional de serviço extraordinário (de, no mínimo, 50%). Segundo o STF, os intervalos fixados para o descanso e alimentação durante a jornada de sei horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito de incidência do art. 7º, XIV, da Constituição (Súmula 675). Da prescrição dos créditos resultantes das relações de trabalho. A prescrição quanto a créditos resultantes das relações de trabalho é a mesma para os trabalhadores urbanos e rurais: cinco anos durante o contrato de trabalho, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (art. 7º, XXIX). Trabalhadores domésticos. Os trabalhadores domésticos têm direito ao salário mínimo; à irredutibilidade do salário; ao décimo terceiro salário; ao repouso semanal remunerado; às férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 mais do que o salário normal; à licença à gestante de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário; ao aviso prévio; à aposentadoria e à previdência social (art. 7º, parágrafo único). Direitos sociais coletivos dos trabalhadores (arts. 8º a 11) É livre a criação de sindicatos, mas eles deverão ser registrados no órgão competente (Ministério do Trabalho e Emprego), cabendo aos trabalhadores ou empregadores interessados, estabelecer a base territorial respectiva (art. 8º, II).
5 Essa liberdade, porém, não é absoluta, pois a base territorial não poderá ser inferior à área de um município e na mesma base territorial é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa da mesma categoria profissional (trabalhadores) ou econômica (empregadores). Em caso de conflito, resolve-se pela aplicação do princípio da anterioridade. Contribuição dos trabalhadores CONFEDERATIVA Fixada pela assembléia geral Natureza não tributária Devida apenas pelos trabalhadores filiados ao sindicato. SINDICAL Fixada por lei Natureza tributária Devida por todos os trabalhadores, filiados ou não ao sindicato. A assembléia geral fixará a contribuição para custeio do sistema confederativo, que não terá natureza de tributo (tributo só pode ser criado por lei) e só é devida pelos filiados ao sindicato. Porém, além dessa contribuição existe outra, fixada em lei, de natureza tributária e devida por todo trabalhador, filiado ou não filiado ao sindicato (art. 8º, IV, conjugado com o art. 149). Contribuição dos trabalhadores Ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a um sindicato (art. 8º, V). É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas do trabalho (art. 8º, VI). É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (art. 8º, VIII). É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo sobre os interesses que devam por meio dele defender (art. 9º). O direito de greve, porém, não é absoluto: as necessidades inadiáveis da comunidade deverão ser atendidas e aqueles que abusarem desse direito durante o movimento paredista sujeitar-se-ão às penas da lei (art. 9º, 1º e 2º). É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação (art. 10).
6 Nas empresas de mais de 200 empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores (art. 11). Direitos sociais e o princípio da proibição do retrocesso social Os direitos sociais vinculam o legislador infraconstitucional, exigindo deste um comportamento positivo para concretização do desiderato constitucional, traduzido na regulamentação dos serviços e políticas públicas. Exigem, também, que, ao regulamentar tais direitos, o legislador o faça respeitando o denominado núcleo essencial, isto é, sem impor condições desarrazoadas ou que tornem impraticável o direito previsto pelo constituinte, sob pena de inconstitucionalidade. Com base no princípio da proibição de retrocesso, especialmente em matéria de direitos fundamentais sociais, o que se pretende é evitar que o legislador venha a revogar (no todo ou em parte essencial) um ou mais diplomas infraconstitucionais que já concretizaram, normativamente, um direito social constitucionalmente consagrado. Nessas situações, de retrocesso no tocante à disciplina de determinado direito social (por exemplo, revogação pura e simples de uma lei que houvesse regulamentado um direito social constitucional, implementando-o normativamente), defendem os ideólogos do postulado da vedação de retrocesso que o procedimento poderia ser impugnado perante o Poder Judiciário, invocando-se a sua inconstitucionalidade. Concretização dos direitos sociais e a reserva do financeiramente possível Os direitos sociais, por exigirem disponibilidade financeira do Estado para sua efetiva concretização, estão sujeitos à denominada cláusula de reserva do financeiramente possível, ou, simplesmente, reserva do possível. Essa cláusula, ou princípio implícito, tem como conseqüência o reconhecimento de que os direitos sociais assegurados na Constituição devem, sim, ser efetivados pelo Poder Público, mas na medida exata em que isso é possível. É importante entender que este princípio não significa um salvo conduto para o Estado deixar de cumprir suas obrigações sob uma alegação genérica de que não existem recursos suficientes. A não-efetivação, ou efetivação apenas parcial, de direitos constitucionalmente assegurados somente se justifica se, em cada caso, for possível demonstrar a impossibilidade financeira (ou econômica) de sua concretização pelo Estado. O direito social na Constituição Federal de 1988 Na Constituição Federal de 1988, especialmente nos arts. 7º a 11, há diversas normas específicas de Direito do Trabalho, abrangendo o direito individual, o direito coletivo e o direito processual do trabalho. A Constituição adotou um modelo de texto prescritivo, não-sintético, enumerando uma variedade de direitos trabalhistas, formando um conjunto muito mais amplo do que os existentes nas Constituições pretéritas. Dessa enumeração constam direitos novos, até então não previstos em
7 nossa ordem jurídica, bem assim outros que o eram apenas no âmbito da legislação ordinária e que, a partir de 1988, foram erigidos ao status de normas constitucionais. As normas de Direito do Trabalho estão dispersas em vários Títulos da Constituição Federal: os arts. 7º e 8º, respectivamente, as relativas ao direito individual e coletivo do trabalho; a partir do art. 111 temos normas de direito processual do trabalho, sobre a organização e competência da Justiça do Trabalho; nas Disposições Constitucionais Transitórias há regras sobre estabilidade da gestante e dos dirigentes de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), bem assim normas sobre a indenização calculada sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) etc. O Direito do Trabalho na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) A CLT (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio 1943) não é um código, pois não trouxe um conjunto de regras novas, mas apenas reuniu as já existentes, de forma sistematizada. Houve, em verdade, uma reunião de normas esparsas existentes na época, acrescendo-se alguns novos institutos criados pelos juristas que a elaboraram. Portanto, repise-se, a CLT não é um código, que tenha vindo estabelecer algo novo, revogando a legislação anterior, mas sim uma consolidação das leis existentes no período anterior a 1943 e suas posteriores modificações. O Direito do Trabalho em outras leis esparsas. Diversas leis esparsas também versam sobre o Direito do Trabalho, como a Lei nº 5859/1972 (trabalho doméstico), a Lei nº 6019/1974 (trabalho temporário), a Lei 5889/1973 (trabalho rural) etc. O Direito do Trabalho no regulamento da empresa. O regulamento da empresa consiste num conjunto de regras fixadas pelo empregador sobre as relações de trabalho, organização da atividade, condições gerais de conduta, disciplina interna e vantagens concedidas ao trabalhador. O regulamento de empresa é ato privado, porque tem sua origem na empresa. Não emanado Estado e não depende de homologação por parte do Poder Público, isto é, prescinde, para sua validade, de qualquer ato estatal. O Direito Internacional do Trabalho. O Direito Internacional do Trabalho (DIT) não é ramo jurídico autônomo, integra o Direito Internacional Público. Os fundamentos do direito Internacional do Trabalho são basicamente sociais e econômicos, estes últimos os de maior importância. O DIT persegue a uniformização das questões trabalhistas, visando à Justiça Social, tentando evitar que razões econômicas suplantem em importância a adoção de normas que tenham como fim a dignificação do trabalho humano.
8 Também é certo que os motivos econômicos são de grande relevância no campo das relações internacionais de trabalho: devem ser criados padrões tutelares para os trabalhadores de um modo geral, possibilitando contratações uniformes, afastando, conseqüentemente, concorrências desleais no cenário mundial, equilibrando as relações de trabalho internas, nos Estados, e externas, dos Estados entre si, mas sempre tendo em vista seu principal fundamento, que é o social. O Direito do Trabalho na Organização Internacional do Trabalho (OIT). Na atualidade, o trabalho da OIT tem cada vez maior importância, especialmente sua atuação visando a promover a continuidade do processo de globalização, mediante uma ação eficaz no plano nacional e internacional, compreendendo medidas para garantir equilíbrio entre objetivos de desenvolvimento econômico e de bem-estar social.
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