NOTA TÉCNICA Nº 5/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

Transcrição

1 Ministério da Justiça MJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE SEPN 515 Conjunto D, Lote 4 Ed. Carlos Taurisano, 2º andar Bairro Asa Norte, Brasília/DF, CEP Telefone: (61) e Fax: (61) NOTA TÉCNICA Nº 5/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº / Tipo de Processo: Ato de Concentração Requerentess: American Tower do Brasil Cessão de Infraestruturas Ltda. e Tim Celular S.A. Advogados: Karin Alvo, Gianni Nunes de Araújo, Tiago Machado Cortez, Eloy Rizzo Neto, Renata Foizer Manzoni, Maria Amoroso Wagner EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº /2011. American Tower do Brasil Cessão de Infraestruturas Ltda. e TIM Celular S.A. Aquisição de ativos. Mercado relevante nacional de gestão e operação de infraestrutura de telecomunicações (greenfields e rooftops). Concentração Horizontal. Procedimento Ordinário. Rivalidade. Aprovação sem restrições. Versão de Acesso Público I. Das Requerentes 1. A American Tower do Brasil Cessão de Infraestruturas Ltda. ( ATC ) é uma sociedade empresária pertencente ao Grupo American Tower Corporation, empresa americana de capital aberto, que atua no Brasil por meio da construção, gestão e operação de infraestrutura passiva de telecomunicação 2. A TIM Celular S.A. ( TIM ) é uma sociedade empresária pertencente ao Grupo Telecom Italia, que atua no setor de telecomunicações, especificamente nos mercados de telefonia móvel, telefonia fixa e acesso à internet por meio das autorizações de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Serviço Telefônico Fixo Comutado e Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), respectivamente. Por ser proprietária de infraestrutura para a prestação de serviços de telecomunicações, a TIM também atua no mercado de operação e gestão de infraestrutura passiva para telecomunicação. II. Da Operação 3. O presente ato de concentração consiste na aquisição, pela ATC, de xxxx torres da TIM, da modalidade greenfield e rooftop, nos termos acordados no Contrato de Compra e Venda de Itens de Infraestrutura ( CCV ), assinado em 21 de novembro de 2014, e no Contrato de Compra e Venda de Itens de Infraestrutura ( CCV Complementar ), assinado em 23 de janeiro de O CCV previa a aquisição de xxxx torres da TIM e, ao assiná lo, a ATC apresentou oferta vinculante para a aquisição de mais xxxx torres de propriedade da TIM, que estavam sujeitas ao exercício de direito de primeira recusa por parte da Claro S.A. ( Claro ), da Americel S.A. ( Americel ) e da Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. ( Embratel ). Em 16 de janeiro de 2015 o Grupo Telmex encaminhou manifestação à TIM informando não possuir interesse na aquisição da infraestrutura sujeita ao direito de primeira recusa. Após esta renúncia, a TIM celebrou o CCV Complementar com a ATC. 5. Além do CCV, a operação contempla também a assinatura do Lease of Spaces in Assigned Infrastructure Items and Areas Agreement ( MLA TIM ), por meio do qual a ATC se compromete a ceder para a TIM, em caráter não exclusivo, espaço em cada um dos ativos adquiridos. 6. Ainda, diante da eventual necessidade da TIM de expandir a sua rede de cobertura, as Requerentes informam que pretendem assinar também um Build to Suit Agreement ("BTSA") que permitirá à TIM solicitar a prospecção, construção e manutenção de infraestruturas de telecomunicação pela ATC, a fim de garantir as condições necessárias para que a TIM possa expandir a prestação de serviços de telefonia móvel. III. Aspectos Formais da Operação Operação foi conhecida? Sim Faturamento de uma das partes superior a R$ 750 milhões e da outra parte superior a R$ 75 milhões. Taxa processual foi recolhida? Sim. Data de notificação 15/01/2015. Data de publicação do edital O Edital n 36/2015, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 27/01/2015. IV. Mérito 38uSff0w6rlBdBW1VVbWwwvmOW7xmF6zCMe31m3F_DcuTYE 1/5

2 IV.1. Contextualização 7. Antes de iniciar a descrição dos mercados relevantes afetados pela operação, é interessante repassar brevemente o histórico de casos anteriores[1] envolvendo infraestrutura de telecomunicação no Brasil. 8. Até o final da década passada, a totalidade das torres instaladas no país era de propriedade das operadoras de telefonia móvel. A partir de 2009, iniciou se um processo de desverticalização por meio do qual as operadoras transferiam torres de telecomunicação a empresas dedicadas apenas à construção, gestão e operação dessas torres, eliminando custos de manutenção e ampliação que não são o foco do seu negócio. 9. O Ato de Concentração n / , realizado entre American Tower do Brasil S.A. e BR Towers S.A, aprovado em 28 de outubro de 2014, foi a primeira operação analisada pelo CADE entre duas empresas dedicadas à construção, gestão e compartilhamento de torres. 10. O mais recente caso envolvendo esse mercado foi o Ato de Concentração n / , no qual a American Tower do Brasil S.A. adquiriu a concorrente BR Towers S.A. Nessa operação o CADE realizou extensa instrução para analisar as definições de mercado relevante produto e geográfico, além das condições de entrada e rivalidade na construção, gestão e compartilhamento de torres. A análise empreendida das condições de mercado nos tópicos seguintes tem como o parecer daquela operação. IV.2. O mercado nacional de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicação IV.2.1 Dimensão Produto 11. Os serviços prestados pelas Requerentes em que se verificam sobreposições horizontais estão listados na tabela abaixo: Tabela 1 Serviços prestados tanto pela ATC quanto pela TIM Serviço ATC TIM Construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações X Fonte: Requerentes fl. 25 do documento SEI nº Ressalte se não haver integração vertical decorrente da presente operação. 13. Empresas de infraestrutura (towercos) como a ATC são proprietárias da estrutura física em que serão instalados os equipamentos de telecomunicações e detêm o direito de uso dos imóveis em que essa infraestrutura está instalada (infraestrutura passiva). As operadoras de telecomunicações (telcos), por sua vez, são as proprietárias dos equipamentos e antenas (infraestrutura ativa) instaladas nessas estruturas passivas. 14. A infraestrutura passiva operada pelas towercos inclui torres greenfield (instaladas em terrenos, no solo) e torres rooftop (instaladas em pavimentos de cobertura de edifícios). Segundo as Requerentes, pelo lado da demanda as torres greenfield e rooftop são substitutas entre si, sendo irrelevante o tipo de torre que oferta o sinal à telco. Pelo lado da oferta as towercos estão equipadas para construir ambos os tipos, sendo a escolha determinada pela área disponível, pois as torres greenfield, de maior custo e com capacidade para atender a mais clientes, são comumente utilizadas em áreas rurais em razão da maior disponibilidade de terreno, enquanto as torres rooftop são instaladas em áreas urbanas por requisitarem menor espaço. 15. O CADE, em casos anteriores, considerou o mercado na sua dimensão produto como o de torres de telecomunicação sem diferenciação quanto a torres greenfield e rooftop[2]. 16. Dessa forma, seguindo a jurisprudência do Conselho, define se o mercado relevante produto como mercado de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicação. IV.2.2 Dimensão Geográfica 17. No âmbito geográfico, o CADE, em casos anteriores[3], vinha analisando dois cenários no mercado de construção, gestão e operação de infraestrutura de torres: nacional e municipal. Contudo, no mais recente caso envolvendo esse mercado[4], a SG optou por definir esse mercado como nacional. 18. Segundo as Partes, a competição entre as towercos se dá em âmbito nacional, pois seus principais clientes, as telcos, são poucos e possuem atuação nacional. A disputa pelos contratos de disponibilização de espaços em estruturas se dá para atender as necessidades desses clientes na expansão da cobertura das suas respectivas redes nacionalmente, pois as telcos concorrem em todo o país. Os contratos realizados entre as telcos e as towercos são, em geral, de longo prazo, por períodos que variam de 10 (dez) a 20 (vinte) anos, e as telcos pagam às towercos pelo uso da infraestrutura e pelo custo relativo à locação dos imóveis onde as estruturas estão instaladas, que podem ser rateados entre as telcos que compartilham a torre. 19. Assim, segundo as requerentes, para conquistar um determinado contrato, as towercos não incorrem em custos adicionais de distribuição ou comercialização. Os investimentos a serem feitos são apenas na construção de novas estruturas, o que se dá sob a modalidade built to suit, em que a receita a ser gerada a partir do investimento já está garantida quando da contratação da torre. Exatamente por essa razão, a maioria absoluta dos contratos entre towercos e telcos inclui um conjunto de estruturas localizadas em diferentes Unidades da Federação. 20. Esta SG realizou extensa instrução durante a análise do Ato de Concentração n / , entre American Tower do Brasil S.A. e BR Towers S.A, a fim de delimitar mais precisamente o mercado geográfico. A instrução corroborou a afirmação das requerentes de que a competição se dá em nível nacional e que a contratação não ocorre torre a torre, e sim por projetos de expansão que contemplam preços válidos para todo o território nacional. 21. Por todo o exposto, define se o mercado relevante geográfico como nacional. IV. 2.3 Conclusão quanto aos mercados relevantes 22. Define se o mercado relevante da presente operação como o mercado nacional de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicação. IV.3 Estrutura da oferta do mercado nacional de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicação 23. Segue abaixo a estrutura de oferta do setor, calculada por esta Superintendência a partir de informações prestadas pelas Requerentes e de respostas a Ofícios apresentadas por seus concorrentes no Ato de Concentração n / Tabela 2 Participação de mercado da ATC e TIM no mercado nacional de construção, gestão e operação de torres, incluindo towercos e telcos em uSff0w6rlBdBW1VVbWwwvmOW7xmF6zCMe31m3F_DcuTYE 2/5

3 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa Número de Torres Market share (%) ATC xxxx 10 20% TIM (objeto da operação) xxxx 0 10% TIM (torres remanescentes) xxxx 0 10% Oi xxxx 20 30% Claro xxxx 10 20% GTS xxxx 0 10% Vivo xxxx 0 10% SBA xxxx 0 10% Nextel xxxx 0 10% Outras xxxx 0 10% TOTAL xxxx 100% Fonte: Requerentes e AC / A participação de mercado das requerentes após a operação atinge 20 30% [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], ficando, portanto, superior a 20% do mercado nacional de construção, gestão e operação de torres de telecomunicação[5]. 25. Ressalte se, porém, que alguns fatores indicam que é improvável o exercício de poder de mercado em decorrência do Ato de Concentração. Senão, vejamos. 26. A operação resultará em uma desverticalização da TIM, com a transferência de propriedade de torres desta à ATC, cujo negócio é o compartilhamento desses ativos com a maior quantidade de usuários possível. Ou seja, após a operação, tais ativos serão alugados, em caráter não exclusivo, para diversos prestadores de serviços de telecomunicações. 27. As requerentes afirmam que as empresas de telefonia possuem elevado poder de barganha diante das towercos, pois os ativos detidos por essas empresas caracterizam se como dedicados, estabelecendo, portanto, uma relação de dependência das towercos em relação às telcos, o que impediria as primeiras de exercerem poder de mercado sobre as segundas. 28. De fato, no Ato de Concentração n / esta SG destacou: Ressalte se, ainda, que as torres de telecomunicações destinam se exclusivamente ao uso das telcos, logo, são as towercos que, no cenário atual, possuem com as telcos uma relação de dependência. Essa conclusão é confirmada pela afirmação da Vivo, TIM e Claro (fis ) de que, na hipótese de um aumento de preços por parte das towercos, as telcos possuem poder de barganha suficiente para negociar, além de declararem intenção de continuar a investir em infraestrutura própria nos próximos anos. A Oi, por sua vez, pontua que, se uma towerco tentar exercer poder de mercado, ela (a Oi) pode redirecionar seus projetos para outra empresa e/ou investir em infraestrutura própria. (Parecer 358/2014 da Superintendência do CADE). 29. Em relação às barreiras legais e regulamentares, não se observam exigências significativas. A tecnologia necessária para a construção de torres está amplamente disponível, sendo comum, inclusive, que as towercos terceirizem esta etapa para outras empresas. Pondere se que alguns municípios estabelecem uma distância mínima de 500 metros entre uma estrutura e outra, sendo necessária autorização municipal para a construção de uma nova torre, o que, teoricamente, aumentaria o poder de mercado das towercos. No entanto, o baixo nível de compartilhamento das torres de propriedade das operadoras[6] compartilhamento este regulamentado pela Agência Nacional de Telecomunicações ( Anatel ), mitiga a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das towercos. 30. A Tabela a seguir demonstra o baixo nível de compartilhamento de torres das telcos. Tabela 3 Percentual de compartilhamento de torres das telcos [ACESSO RESTRITO AO CADE] Percentual de torres /total de sites Número de ERBs por torre TIM Claro Nextel Vivo % 60 70% % 10 20% % 20 30% 0 10% 30 40% 38uSff0w6rlBdBW1VVbWwwvmOW7xmF6zCMe31m3F_DcuTYE 3/5

4 % 0 10% 0 10% 30 40% % 0 10% 0 10% 10 20% Fonte: Concorrentes. 31. A esse respeito, no Ato de Concentração n / a SG afirmou o seguinte: Assim, tudo indica que não é necessário que uma telco construa nova infraestrutura para entrada em determinado espaço geográfico, se tal área já estiver atendida por uma torre pertencente a uma telco ou a uma towerco. Isso porque: a. as torres pertencentes a telcos possuem seu compartilhamento regulamentado pela Agência Nacional de Telecomunicações ( Anatel ) que determina que estas empresas não podem se recusar a compartilhar infra estrutura com outras telcos[7]. As towercos não são alcançadas por esta regulamentação, mas a lógica de seu negócio é justamente o compartilhamento de seus sites entre a maior quantidade possível de clientes, fato confirmado pela ausência de contratos de exclusividade entre as towercos e telcos. As towercos possuem sua lucratividade atrelada ao grau de ocupação de cada estrutura, sendo a maximização do seu uso a essência do seu negócio. (Parecer 358/2014 da Superintendência do CADE). 32. Nos últimos 5 (cinco) anos, houve a entrada neste mercado de várias empresas, tais como, Grupo TorreSur, SBA, Highline do Brasil, Brazil Tower Company, Centennial Towers, T4U, Cell Site Solutions, dentre outras, além da própria ATC, indicando que a entrada é tanto possível como provável neste setor. Ressalte se que o Grupo TorreSur e a SBA, para citar dois exemplos, obtiveram 0 10% e 0 10% [ACESSO RESTRITO AO CADE] de participação no mercado nesse período. Tais empresas entrantes ingressaram no mercado adquirindo torres de telcos em processo de desverticalização, ou por meio de contratos na modalidade Build to Suit ( BTS )[8]. Nota se que o tempo necessário para que uma torre de telecomunicação seja construída varia entre 3 (três) e 6 (seis) meses, não sendo necessário mais de (um ano para que a empresa esteja em plena operação. Ressalte se que as telcos ainda detem 50 60% [ACESSO RESTRITO AO CADE] da infraestrutura de torres no território nacional, caracterizando uma participação relevante no mercado, capaz de se contrapor a uma possível tentativa de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes. 33. É importante esclarecer que a operação sob análise, ao gerar uma desverticalização, aumentará a oferta no mercado de operação e gestão de torres, uma vez que a infraestrutura transferida será disponibilizada a um agente que utiliza tal infraestrutura para desenvolvimento de suas atividades, ou seja, o core do seu negócio é a oferta de espaço nas torres aos demais players do setor. V. Conclusões 34. Considerando que: a. A operação caracteriza se como uma desverticalização ampliando a oferta no mercado de operação e gestão de torres; b. O nível de compartilhamento das torres de propriedade das telcos ainda é baixo; e c. Mais da metade das torres de infraestrutura de telecomunicações são de propriedade das telcos; 35. Conclui se que a operação se mostra incapaz de gerar preocupações de ordem concorrencial. VI. Cláusula de Não Concorrência 36. O CCV possui uma cláusula de exclusividade aplicável apenas entre o período entre a assinatura do CCV e o fechamento aplicável, a cláusula In verbis: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx" [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. 37. No MLA TIM as partes acordaram um direito de preferência para a utilização dos espaços disponíveis nas estruturas que estão sendo adquiridas da TIM, conforme Cláusula 8, transcrita abaixo. Uma vez por ano, a ATC fornecerá à TIM uma lista com as estruturas ora adquiridas que ainda possuem espaços para a instalação de novos equipamentos, para que a TIM exerça seu direito de preferência. In verbis: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. 38. Pelo que se observa da redação acima, a cláusula de não concorrência se encontra em acordo com a jurisprudência do CADE nos aspectos temporal xxxxx [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], geográfico xxxx [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] e material (envolve os mercados relevantes produtos definidos na operação). 38uSff0w6rlBdBW1VVbWwwvmOW7xmF6zCMe31m3F_DcuTYE 4/5

5 VII Recomendações 39. Aprovação sem restrições. [1] Ato de Concentração n / , Requerentes: American Tower do Brasil S.A. e BR Towers S.A.; Ato de Concentração n / , Requerentes: American Tower do Brasil Cessão de Infra estruturas Ltda. e Vivo S.A.; Ato de Concentração n / , Requerentes: American Tower do Brasil Cessão de Infra estruturas Ltda e Vivo S.A, Relatoria do Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça; e Ato de Concentração n / , Requerentes: São Paulo Locação de Torres Ltda. e Vivo S.A., Relatoria do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia. [2] Ato de Concentração n / , Requerentes: American Tower do Brasil S.A. e BR Towers S.A.; Ato de Concentração n / , Requerentes: American Tower do Brasil Cessão de Infra estruturas Ltda. e Vivo S.A., Parecer SG 140/2012; Ato de Concentração n / , Requerentes: American Tower do Brasil Cessão de Infra estruturas Ltda e Vivo S.A, Relatoria do Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça; Ato de Concentração n / ; Requerentes: São Paulo Locação de Torres Ltda. e Vivo S.A., Relatoria do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia. [3] Ato de Concentração n / , Requerentes: American Tower do Brasil Cessão de Infra estruturas Ltda. e Vivo S.A., Parecer SG 140/2012; Ato de Concentração n / , Requerentes: American Tower do Brasil Cessão de Infra estruturas Ltda e Vivo S.A, Relatoria do Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça; Ato de Concentração n / ; Requerentes: São Paulo Locação de Torres Ltda. e Vivo S.A., Relatoria do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia. [4] Ato de Concentração n / , Requerentes: American Tower do Brasil S.A. e BR Towers S.A. [5] Destaca se que as telcos foram incluídas porque podem fornecer torres para si mesmas e, por obrigação regulatória, são obrigadas a compartilhar as torres com terceiros. [6] Uma torre de telecomunicações pode abrigar de cinco a sete Estações Rádio Base ( ERBs ). No Brasil, mais da metade das torres das telcos possuem apenas uma ou duas ERBs por torre. [7] Resolução n 274, de 05 de setembro de Disponível em: numeropublicacao=29611&documentopath=biblioteca/resolucao/2001/res_274_2001.pdf&pub=&url=/portal/verificadocumentos/documento.asp Acessado em 09 de outubro de [8] Nesta modalidade, a towerco constrói as torres e a telco realiza com ela um contrato de locação por prazo mínimo de 10 anos, de forma a garantir o retorno do investimento. Documento assinado eletronicamente por Helenilka Pereira Barboza da Luz, Assistente Técnico(a), em 11/02/2015, às 20:11, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de A autenticidade deste documento pode ser conferida no site acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador e o código CRC 15A40E2F. Referência: Processo nº / SEI nº uSff0w6rlBdBW1VVbWwwvmOW7xmF6zCMe31m3F_DcuTYE 5/5