SOBRE AS NOVAS REGRAS PARA A FIANÇA CRIMINAL DA DEVOLUÇÃO DOS BENS E VALORES DADOS COMO FIANÇA

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1 SOBRE AS NOVAS REGRAS PARA A FIANÇA CRIMINAL DA DEVOLUÇÃO DOS BENS E VALORES DADOS COMO FIANÇA Paulo Maurício Serrano Neves a Wandirley Rodrigues de Souza Filho b Fabrízio Casagrande Zanellati c A Lei nº , de 4 de maio de 2011, trouxe novo regramento para a fiança criminal e interessa, com destaque, a devolução de bens e valores que excedam o quanto afiançado. A fiança é um instituto que remonta ao tempos do direito romano e é, em síntese, um contrato acessório ao contrato principal que garante ao credor o cumprimento da obrigação contratada. No início, ao tempo em que a fiança policial confundia-se com a monarquia absolutista, a concessão da liberdade era feita mediante uma garantia, uma caução, que podia ser real (caução em sentido estrito, tendo por objeto um bem com valor economicamente apreciável, sendo esta a ilação extraída do artigo 330, caput, do CPP 1 ) ou fidejussória (fiança propriamente dita, como prevista no ordenamento civil). A primeira consistia em bens e a segunda num compromisso pessoal. A primeira modalidade de garantia exigida pelo Estado assim em Atenas como em Roma foi a caução fidejussória, consistente na apresentação de fiadores, que assumiam a obrigação de apresentar o réu no dia do julgamento (Almeida Júnior apud Eugênio Pacelli de Oliveira, Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, p. 42.). No Brasil-colônia ( ), desde as Ordenações Afonsinas, havia a concessão da liberdade por meio das Cartas de Seguro, da homenagem (menagem 2 : então privilégio dos nobres, é prevista até hoje no Código de Processo Penal Militar [artigos 263 a 269], conforme Octaviano Vieira apud Tales Castelo Branco, Da Prisão em Flagrante, p.166.) e da palavra de fiéis carcereiros, geralmente mediante compromisso de comparecimento ao julgamento. Era prevista também a fiança, como caução real prestada por fiador (Eugênio Pacelli de Oliveira, idem.). A liberdade provisória, no seu sentido técnico processual, quer dizer o direito que alguém que está preso possui de obter a sua soltura. Deve-se cumprir com a seguinte premissa verdadeira: a pessoa está ou estava detida ou presa, detenção ou prisão essa considerada válida, mas que à míngua de fundamentos que autorizam a prisão preventiva (artigo 312, CPP), não deve subsistir. Seguindo este raciocínio, a fiança criminal não é compra da liberdade, mas garantia de cumprimento de condições sob pena de perda patrimonial, ou seja, busca-se assegurar a presença do acusado a todos os atos do processo ao passo que evita-se os efeitos deletérios do cárcere preliminar. Além de ser uma substituição à prisão, visa, também, assegurar o pagamento das custas, multa e a Procurador de Justiça, titular da 23ª Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás, com atribuições na área criminal. b Especializando em Ciências Penais, Assessor Jurídico do Gabinete da 23ª Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás. c Especialista em Direito Ambiental, Assistente Jurídico do Gabinete da 23ª Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás. 1 Art A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. 2 Prisão cautelar concedida ao militar ou civil que tenha praticado um crime militar cuja pena privativa de liberdade em abstrato não exceda a quatro anos, sendo que para tal concessão deve ser considerada a natureza do crime e os antecedentes do acusado. Página 1 de 7

2 indenização ao eventual dano causado pelo delito, no caso de condenação ainda que ocorra a prescrição depois da sentença condenatória, sendo concedida somente em casos especiais (artigos 321 a 350 do CPP) e podendo ser prestada pelo acusado ou por terceiro nas modalidades de depósito (dinheiro ou móveis) e hipoteca. Se houver absolvição, a fiança será restituída. Pelo contrato de fiança o fiador o próprio obrigado ou terceiro coloca seus valores e bens na proporção exigida pelo credor em garantia de que o obrigado no contrato principal (a ação penal) cumprirá as obrigações deste. A fiança criminal é admitida nos casos previstos em lei e tem como fim uma espécie de contrato de liberdade provisória no qual o devedor das obrigações criminais (CPP, nova redação: Art São medidas cautelares diversas da prisão: [ ] VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;) pode, ele mesmo, ser o fiador prestando com dinheiro e objetos, dando a entender que o Poder Judiciário, tendo preferência por bens de fácil portabilidade, guarda e conservação, quer evitar a complexidade de receber bens móveis ou imóveis e facilitar a prestação da garantia. Por princípio o autor entende que os bens e valores que são excluídos de outras constrições, como por exemplo a casa de moradia, as ferramentas de trabalho e as verbas alimentares, não podem ser trazidas à conta da capacidade para prestar fiança, devendo o afiançante ser liberado da acessoriedade mediante outras medidas elencadas na lei, vez que isto atenderia ao princípio reitor do Direito Penal: não se tira de alguém aquilo que ele não tem (liberdade ou riqueza). Assim, a fiança penal será arbitrada pela autoridade policial no caso de infrações penais punidas com privação da liberdade máxima não superior a 4 (quatro) anos (artigo 322, CPP), passando a ser ato exclusivo do Juízo nos demais casos. Os limites de valor para o arbitramento continuam especificados na nova redação do artigo 325, do Código de Processo Penal, porém, sofreram aumento em seus patamares máximos, devendo-se, ainda, considerar: Natureza da infração; Condições pessoais de fortuna (fixando-se valor possível de ser pago); Vida pregressa do agente; Circunstâncias indicativas de periculosidade; Importância provável das custas do processo até final julgamento; Causas de aumento, qualificadoras e causas de diminuição de pena; e No caso de concurso material: 1) somam-se as penas para o cálculo (Súmula 81, do STJ); ou 2) considera-se cada pena isoladamente. Para obtenção da liberdade provisória mediante fiança é necessário, além do aporte financeiro, o cumprimento de uma série de obrigações sob a forma de condição legal (artigos 327, 328 e 341, CPP), inclusive, de maior grau de exigência que a liberdade provisória sem fiança (artigo 310, parágrafo único, CPP), a fim de se estabelecer um laço de confiança entre o Juízo e o afiançado. Contudo, importará em quebra da fiança prestada o descumprimento, sem justa causa, de obrigação imposta implicando tal rompimento na perda da metade do valor para o fundo penitenciário (artigo 346, CPP) e imposição de outras medidas cautelares ou até mesmo a decretação da prisão preventiva (artigo 343, CPP) ou a prática de outra infração penal durante a vigência da fiança (artigo 341, incisos I a V, CPP). De toda sorte, é assegurado ao afiançado o contraditório. Ocorrendo a perda parcial da fiança, a outra parte deve ser devolvida (artigo 347, CPP). Página 2 de 7

3 Também, ainda que seja o réu absolvido, a quebra não pode ser revertida, cabendo ao afiançado somente os 50% restantes do que se prestou, bem como será impossível prestar nova fiança no mesmo processo. Ademais, ocorrerá a perda total em favor do aludido fundo da parte remanescente abatido o correspondente às custas, indenização da vítima e eventual multa se condenado, o réu não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta (artigos 344 e 345, CPP). A liberdade é irrenunciável embora restringível por ato legal do Estado-jurisdicional, não cabendo impor ao condenado o artigo 344 fala, erroneamente, em acusado qualquer ônus por não se apresentar para o início do cumprimento da pena. O início da execução é ato de força estatal e depende de ato formal, de sorte que o se apresentar é um ato moral sem interesse penal, não podendo compor o rol de atos afiançados. Tentar escapar da restrição da liberdade é o exercício de um direito natural observável até nos seres microscópicos. é pertencente ao mundo da realidade e tanto não tem ingresso no mundo da cultura (direito) que a execução penal é prevista como ato de força. Quanto às penas não restritivas de liberdade que dependem de ato ou fato a ser praticado pelo condenado para seu início a imposição do ônus de se apresentar cai igualmente por terra ao ser verificado que o sancionamento insubordinação com a perda da fiança não seria de aplicação geral, diferentemente da conversibilidade que é universal. A cassação fiança julgada inidônea só é cabível quando a fiança é concedida por equívoco, quando na verdade seria impossível de ser arbitrada, ou se houver aditamento da denúncia com imputação de mais uma infração ao réu, analisando-se, inclusive, a soma das penas mínimas no caso de concurso material. Nestes casos, poderá ocorrer a revogação da liberdade provisória, bem como poderá ser determinado reforço à fiança (artigo 340, CPP), se necessário. São três as possibilidades de exigência de reforço da fiança: 1) quando tomada a menor por equívoco; 2) quando ocorrer a depreciação material ou perecimento de bens hipotecados ou caucionados, bem como dos metais ou pedras preciosas; ou 3) quando for inovada a classificação do delito com alteração da pena e, por consequência, no quantitativo da fiança. Não sendo reforçada a fiança, será julgada sem efeito e expedido o respectivo mandado de prisão, o que expressa também a inidoneidade da fiança (artigo 340, parágrafo único, CPP). Ocorrerá a dispensa da fiança quando verificado ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza. Contudo, ainda ficará adstrito às obrigações dos artigos 327 e 328, do Código de Processo Penal e a outras medidas cautelares, sob pena de ter revogado o benefício ante a infração, sem motivo justo, de tais obrigações. Este autor crê que a Carta de 1988 recepcionou a fiança criminal como um instrumento da dignidade da pessoa humana: palavra dada, palavra garantida e, desta sorte, não serviria a fiança para nenhuma indignificação do fiador. De regra, a ação penal resulta em condenação e a condenação enseja a execução, de sorte que a obrigação do contrato principal afiançada para cumprimento voluntário evolui com o trânsito em julgado da sentença condenatória para cumprimento compulsório das sanções aplicadas, situando-se entre as duas jurisdições (conhecimento e execução) o inarredável exame da executabilidade do título: certeza, liquidez e exigibilidade. De regra, também, que as sentenças penais condenatórias transitadas em julgado são certas e líquidas, mas nem todas são exigíveis porque atingidas por causa de extinção da pretensão executória (artigo 336, parágrafo único, CPP). Página 3 de 7

4 O trânsito em julgado de sentença penal condenatória gera obrigações pecuniárias que se projetam na execução, como custas, multas, prestações pecuniárias e a malfadada indenização mínima passada junto com a condenação, esta última não passando de uma estranha tutela estatal de interesse pessoal disponível. A fiança é do pertence ao processo de conhecimento no qual é deduzida a obrigação principal, tanto que pode ser prestada enquanto não transitada em julgado a sentença, estando claro que o contrato acessório de fiança se resolve com a absolvição e ocorre a devolução do dinheiro, objetos e outros que tiverem sido admitidos, mas as obrigações causadas pela condenação transitada em julgado estão também afiançadas nos limites do processo (custas) e da condenação (multa, prestação pecuniária e a malfadada indenização mínima) e tal extensão é solucionada com liquidação por cálculo e as sobras devolvidas, e é isto que firma não poder mais o condenado descumprir as obrigações afiançadas pois nenhum ato praticará 'sponte sue' em relação aos valores em que foi condenado. A extensão da fiança, da fase de conhecimento para a fase de execução, desnatura a cláusula de garantia de cumprimento pois o condenado adimpliu as obrigações do processo de conhecimento, e os pagamentos do artigo 336 em sua nova redação sobre o depósito existente são de execução compulsória, não se aplicando a regra do artigo 821 do Código Civil porque o princípio da nãoculpabilidade assegura não existirem dívidas futuras no curso do processo de conhecimento. O trânsito em julgado de sentença condenatória dá causa a obrigações líquidas e certas de execução compulsória pelo credor Estado-executor, e existe garantia da execução em razão de ser o Poder Judiciário depositário dos valores e bens, sendo que a nova redação do artigo 336 não deixa dúvidas quanto a isto, pois usa a expressão no tempo passado: dados como fiança. A questão em estudo seria menor não fosse a redação do artigo 336, no parágrafo único, aplicar a execução compulsória das obrigações decorrentes da sentença penal condenatória em caso de prescrição após o trânsito em julgado. A sentença penal condenatória apenas declara a relação de causalidade humana do fato típico. O fato típico ocorre no plano da realidade e a declaração da sentença não o cria, não o modifica e nem o extingue, conquanto das circunstâncias de natureza penal existentes no fato real se aproprie para dar-lhes os efeitos da lei. E é desta sorte que o fato penalmente deduzido pode gerar repercussões cíveis independente da sentença ser condenatória ou absolutória, com especial valor executório se der por existente o fato, caso em que não mais é discutível matéria que esteja contida no fato dado como existente, e apenas isto. Se ocorrer a prescrição antes do trânsito em julgado da sentença condenatória não existirá fato penal certo, e a jurisdição cível poderá conhecer de tudo. Se ocorrer a prescrição depois do trânsito em julgado da sentença condenatória as hipóteses de inexigibilidade deverão ser examinadas: 1) Se a sentença foi publicada por sobre uma prescrição intercorrente não produzirá nenhum efeito e pode ser dada como inexistente; 2) Se a prescrição é verificada após o trânsito em julgado em razão da pena em concreto, não produz nenhum efeito executório. Não existindo hipótese em que a prescrição seja provocada pelo condenado qualquer modalidade ocorre por culpa do Estado-jurisdicional credor que não agiu dentro do tempo que ele mesmo assinala, logo, não cabe na ordem jurídica que o réu seja gravado pela culpa estatal pagando as Página 4 de 7

5 custas do processo que o Estado-jurisdicional credor não conseguiu levar ao fim previsto na lei, e muito menos pagando por condenações pecuniárias que não podem ser executadas pelo Estadojurisdicional credor por lhes faltar o requisito da exigibilidade LEI Nº , DE 4 DE MAIO DE CAPÍTULO V DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES Art São medidas cautelares diversas da prisão: VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (NR) Art A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (NR) Art Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; IV - (revogado); V - (revogado). (NR) Art Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; III - (revogado); IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (NR) Art O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: a) (revogada); b) (revogada); c) (revogada). I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. Página 5 de 7

6 o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até (mil) vezes. 2o (Revogado): I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado). (NR) Art A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. (NR) Art Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (NR) Art O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal). (NR) Art Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código. (NR) Art Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infração penal dolosa. (NR) Art O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. (NR) Art Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. (NR) Art No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (NR) Art No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (NR) Art Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no 4o do art. 282 deste Código. (NR) Página 6 de 7

7 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. São Paulo: Saraiva, FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de processo penal. 19.ed. São Paulo : Malheiros, JÚNIOR, Walter Nunes da Silva. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro : Renovar, OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, OLIVEIRA, Lauro Laertes de. Da fiança. São Paulo : Saraiva, TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. rev., amp. e atual. Salvador : JusPodivm, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, Página 7 de 7