MARCO REGULATÓRIO DAS OSCS

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1 Anexo III Minuta de Projeto de Lei SECRETARIA-GERAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA MARCO REGULATÓRIO DAS OSCS Proposta: Projeto de Lei sobre a relação de fomento e colaboração. 31

2 Projeto de Lei n. de 2012 Dispõe sobre normas gerais para a relação de fomento e colaboração entre a Administração Pública Federal e as entidades privadas sem fins lucrativos, institui o Termo de Fomento e Colaboração, e dá outras providências. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPÍTULO I Disposições gerais Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre a relação de fomento e colaboração com as entidades privadas sem fins lucrativos a serem observadas pela Administração Pública Federal Direta e Indireta quando envolver recursos oriundos do orçamento fiscal ou da seguridade social da União. Comentário: Este Anteprojeto de Lei é apresentado para incidência em âmbito federal. No entanto, há demanda identificada para que este seja de âmbito nacional e esta ampliação pode ser realizada em razão da competência da União para estabelecer normas gerais de contratação, inclusive com aplicação para os Estados, Distrito Federal e Municípios (competência do art.22, XXVII da CF) e em razão de a competência para dispor sobre as transferências (direito financeiro) ser concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal (art. 24 da CF), por meio da qual a competência da União é limitada ao estabelecimento de normas gerais. A restrição feita ao orçamento fiscal ou da seguridade social da União se deu de modo a afastar as empresas públicas e sociedades de economia mista que, em geral, já possuem procedimentos mais simplificados para o relacionamento com as entidades privadas sem fins lucrativos (e.g Petrobrás). 1º. Os preceitos dessa Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União na relação com as entidades privadas sem fins lucrativos. Comentário: Os Poderes Legislativo e Judiciário também se relacionam com entidades privadas sem fins lucrativos (e.g. parcerias no sistema prisional). 32

3 2º Faculta-se a aplicação dos dispositivos desta Lei, no que couber, às empresas em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social com direito a voto. Comentário: É facultativa a adesão das empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico deste Anteprojeto de Lei. Art. 2 Fica a Administração Pública autorizada a estabelecer vínculo jurídico de fomento e colaboração com entidades privadas sem fins lucrativos, constituídas na forma de associação ou fundação que, cumulativamente: Comentário: O objetivo deste Anteprojeto de lei é abarcar o relacionamento da Administração Pública com pessoas jurídicas de direito privado que não possuam finalidade lucrativa. Importante mencionar que a definição deste Anteprojeto de Lei está em consonância com as tendências internacionais, mais especificamente com os critérios indicados pela Divisão de Estatística das Nações Unidas, em conjunto com a Universidade Johns Hopkins nos EUA, o que permite que dados sejam comparáveis internacionalmente. Segundo os cinco critérios para caracterização das entidades, elas devem ser: (i) privadas, não integrantes do aparelho do Estado; (ii) sem fins lucrativos, ou seja, não distribuem eventuais excedentes operacionais entre sócios; (iii) institucionalizadas, isto é, com personalidade jurídica própria ou legalmente constituídas; (iv) auto administradas ou capazes de gerenciar suas próprias atividades; e (v) não-compulsórias, na medida em que podem ser constituídas livremente por qualquer grupo de pessoas, de forma não compulsória, sem nenhum impedimento ou constrangimento legal. I não distribuam nenhuma parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, aplicando eventuais excedentes financeiros integralmente no desenvolvimento de seus objetivos sociais, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; Comentário: A previsão de não distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou de rendas está contida no art. 14, I do Código Tributário Nacional para caracterizar o que é finalidade não lucrativa ao tratar dos requisitos para gozo da imunidade de tributos sobre o patrimônio, a renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. Sobre a possibilidade de aplicação em fundos, patrimonial ou de reserva, cumpre esclarecer que são formas de auxiliar o alcance da sustentabilidade pelas OSCs, na medida em que se evita o gasto irracional. Uma vez que os excedentes guardados podem gerar rendimentos financeiros que auxiliarão na realização dos objetivos sociais da organização. Ressalte-se que essa previsão não está tratando da possibilidade de recursos públicos comporem o fundo de reserva ou o fundo patrimonial. Este inciso busca tão somente esclarecer que a constituição de fundos não desnatura o caráter sem fins lucrativos da entidade já que a sua utilização também se dará em prol dos objetivos sociais, porém, de forma mediata. II prevejam em seu estatuto, que em caso de extinção ou dissolução, o seu patrimônio será incorporado em outra entidade de fim igual ou semelhante, sendo vedada, nas fundações, a devolução de patrimônio aos instituidores e, 33

4 nas associações, a existência de associados titulares de quotas ou frações ideais do patrimônio; Comentário: Este dispositivo busca evidenciar a necessidade de continuidade das ações desenvolvidas pelas entidades, ainda que essas sejam extintas ou dissolvidas. Trata-se de uma das poucas disposições deste Anteprojeto de lei que obriga eventual adequação estatutária pela entidade eis que a lógica assumida é a da não interferência ou exigência de mudanças na forma de organização e gestão das entidades. A parte final desse inciso visa vedar algumas das formas de transferências patrimoniais que são hoje autorizadas pela legislação no caso de extinção da entidade, o que descaracterizaria a aplicação do patrimônio no interesse público, por meio da continuação das atividades por outra entidade. III ter previsão no estatuto social de objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública; Comentário: Trata-se de exigência que busca restringir o universo de entidades sem fins lucrativos para que somente aquelas que estatutariamente atuem nas áreas de relevância pública é que possam firmar o Termo de Fomento e Colaboração. IV - possuam no mínimo 3 (três) anos de existência comprovados pela inscrição da entidade no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas; e Comentário: Trata-se de exigência já contida na Portaria Interministerial nº 507/2011 em seu art.22, V. V - possuam no mínimo 3 (três) anos de experiência na área do objeto do termo que se pretende celebrar. Comentário: Trata-se de exigência já contida no Decreto nº 6.170/2007 (art.3º, VI) e na Portaria Interministerial nº 507/2011 em seu art.22, V. A forma de comprovação está contida no parágrafo 3º. desta mesma proposta de artigo. 1º A obtenção de recursos pela entidade privada sem fins lucrativos, em decorrência da exploração econômica do patrimônio com a cessão de direitos, aplicações no mercado financeiro, aluguel ou venda de bens, da prestação de serviços ou de outras atividades, não descaracteriza sua finalidade não lucrativa, desde que integralmente aplicados na realização dos seus fins. Comentário: Esse parágrafo tem por finalidade esclarecer que os programas de geração de renda não descaracterizam as entidades como sem fins lucrativos desde que esses recursos sejam aplicados na realização de seus objetivos sociais, tal qual dispõe a legislação tributária. Essa redação foi inspirada no Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública e Entes de Colaboração elaborado pela Comissão de Juristas constituída pela Portaria 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão. 2º A remuneração dos profissionais da entidade privada sem fins lucrativos ou que a ela prestam serviços específicos não descaracteriza a sua finalidade não lucrativa. 34

5 Comentário: Esse parágrafo não está tratando da remuneração com recursos públicos. Busca tão somente esclarecer que a remuneração dos profissionais, dirigentes ou não, não configura divisão de lucros, logo, não descaracteriza a natureza sem fins lucrativos da entidade. 3 Para fins de comprovação da experiência de que trata o inciso V, as entidades privadas sem fins lucrativos poderão apresentar instrumentos similares firmados com órgãos e entidades da Administração Pública, relatórios de atividades desenvolvidas, declarações de conselhos de políticas públicas, secretarias municipais ou estaduais responsáveis pelo acompanhamento da área objeto do ajuste que se pretenda celebrar, dentre outras. Comentário: Trata-se de redação inspirada no art. 8, 5 da Portaria Interministerial 507/2011, na qual não consta a possibilidade de comprovação da experiência por meio da experiência profissional de profissionais vinculados à entidade. Art. 3 Fica vedada a celebração de Termos de Fomento e Colaboração com as seguintes entidades: Comentário: Ainda que possuam natureza jurídica de associação ou fundação, determinadas entidades não estão abarcadas por este Anteprojeto de Lei. O objetivo dos incisos abaixo indicados é deixar explícito quais são as entidades que estão fora do escopo de contratação. I os partidos políticos e suas entidades; Comentário: O Enunciado 142 do Conselho da Justiça Federal apresentado na III Jornada de Direito Civil (ocorrida em dezembro de 2004) assentou que os partidos políticos possuem natureza associativa, aplicando-se lhes o Código Civil. Ocorre que, de acordo com o art. 31 da Lei nº 9.096/1995 que regulamenta o art. 17, 3º da Constituição Federal a respeito do Fundo Partidário (Fundo Especial de Assistência aos Partidos Políticos), é vedado ao partido receber, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade de qualquer espécie, procedente de autoridade ou órgãos públicos, ressalvadas as dotações do Fundo Partidário. Desse modo, o atual modelo de financiamento dos partidos não se compatibiliza com a possibilidade de contratação tratada neste Anteprojeto de Lei e está sendo expressamente vedado. II os serviços sociais autônomos; Comentário: Os serviços sociais autônomos, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, são criados ou autorizados por lei e mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Diante dessas características, o Sistema S, que foi excluído do conceito utilizado pela FASFIL 2005, pesquisa realizada pelo IBGE, IPEA, GIFE e ABONG, também não estão compreendidos neste Anteprojeto de lei por não atenderem ao critério de não compulsoriedade, na medida em que não podem ser livremente constituídos por qualquer grupo de pessoas. III as entidades de benefício mútuo, que atendam exclusivamente a interesses restritos de seus associados e que não tenham entre suas finalidades as descritas no 1º. do art. 6º; Comentário: Os clubes voltados apenas para seus associados estão inseridos nessa categoria de entidades de interesses de círculo restrito, específico de pessoas. Não é o caso de associações 35

6 que, mesmo que atuem em prol de seus associados, trabalham na defesa ou construção de direitos, o que é considerado de interesse público. Exemplos concretos são as associações quilombolas, de gênero, de pessoas com deficiência, enfrentamento ao racismo, entre outras, que atendem a interesses de seus associados, mas podem assumir clara finalidade de interesse público. IV as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; e Comentário: A redação desse inciso já existe no art. 2º, VI, da Lei 9.790/99 (Lei das OSCIPs). V as sociedades simples, empresárias e as empresas individuais de responsabilidade limitada. Comentário: Esses tipos jurídicos foram afastados do escopo dessa lei em razão da sua clara incompatibilidade com a definição de sem fins lucrativos. Art. 4 O regime jurídico de que trata esta Lei tem como fundamentos a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil e a transparência na aplicação dos recursos públicos, devendo observar os seguintes princípios, além dos previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal: Comentário: Os fundamentos da lei são seus pilares estruturais. A ideia desse artigo é definir que a relação será orientada por novos princípios, para além dos princípios já previstos para a Administração Pública. I a autonomia, livre funcionamento e independência da sociedade civil e dos movimentos sociais; Comentário: O princípio da autonomia, livre funcionamento e independência busca orientar que deve ser garantida e preservada a liberdade das organizações da sociedade civil e dos movimentos sociais, o que inclui o direito, por exemplo, de questionamento das políticas governamentais no exercício do controle social, ainda que haja alguma relação da entidade com o governo, seja ela de financiamento ou não. II a promoção do desenvolvimento nacional e regional, inclusivo e sustentável; Comentário: Dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil indicados no art. 3º da Constituição Federal, estão a garantia do desenvolvimento nacional (inciso II), a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III). O princípio do desenvolvimento nacional sustentável foi recentemente inserido no art. 3º da Lei 8.666/93 pela Lei nº /2010 e a explicitação dessas previsões neste inciso busca orientar a atuação do gestor para que seja privilegiado o fortalecimento e desenvolvimento nacional e combate às desigualdades regionais de modo inclusivo e sustentável. III a promoção e defesa dos direitos humanos; e Comentário: Trata-se de importante princípio constitucional (art. 4º, II da CF) que norteia as ações a serem desenvolvidas no âmbito desta Lei. 36

7 IV a proporcionalidade, razoabilidade, simplificação e celeridade de procedimentos nos mecanismos de controle dos Termos de Fomento e Colaboração. Comentário: Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que não se confundem, são princípios constitucionais implícitos já conhecidos pela Administração Pública, ao passo que a celeridade de procedimentos está prevista expressamente no art.5º, LXXVIII da Constituição Federal. O objetivo deste inciso é indicar que a gestão e o controle dos termos celebrados com as entidades privadas sem fins lucrativos devem ser, aí considerados o dispêndio de tempo e de pessoal, proporcional aos riscos envolvidos, sendo também necessária a simplificação dos procedimentos para as entidades privadas sem fins lucrativos, especialmente nos casos em que envolva menor vulto de valores. Art. 5 São diretrizes do regime jurídico de fomento e colaboração, dentre outras: I a promoção e o incentivo à organização da sociedade civil para a colaboração com o Poder Público na implementação de atividades e projetos de interesse público; Comentário: Deve ser diretriz a promoção e o incentivo de organização da sociedade civil para a colaboração com o Poder Público, naquilo em que puder ser realizado pelas entidades privadas. II - a seleção de projetos ou de entidades privadas sem fins lucrativos para a colaboração e o fomento por procedimento público prévio a celebração, com utilização de critérios objetivos e equiparação de oportunidades para as entidades, que privilegiem a melhor escolha para o interesse público; Comentário: Esta redação busca criar regra de seleção diversa daquela constante na Lei 8.666/93 que é baseada na competição entre os interessados. Neste regime, de outro modo, cria-se um procedimento administrativo transparente para seleção das entidades ou das propostas por meio de um procedimento público de avaliação. O princípio da igualdade determina que existam critérios objetivos e pré-estabelecidos que garantam o tratamento igualitário entre os iguais e que obrigue a necessidade de apresentação de justificativa lógica para o eventual tratamento desigual. III - controle social na avaliação e monitoramento dos resultados dos Termos de Fomento e Colaboração; e Comentário: Este inciso está em consonância com a recém editada Lei de Acesso à Informação (Lei /2011) que instituiu como diretrizes: (i) observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; (ii) divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; (iii) utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; (iv) fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; (v) desenvolvimento do controle social da administração pública. IV priorização do controle de resultados na prestação de contas. Comentário: Essa diretriz tem por objetivo indicar que o foco do controle deve ser a 37

8 verificação do cumprimento do objeto e do alcance dos resultados (controle de fins), não obstante a necessidade da análise dos indicadores de despesas que garantam a veracidade da informação sobre como se atingiu o objeto (controle de meios). A Administração Pública deve, cada vez mais, padronizar os objetos e conhecer os valores envolvidos nos projetos que contrata, para que o controle possa ser mais efetivo e se volte aos resultados. Conforme disposto no Relatório do Grupo de Trabalho Interministerial instituído pela Portaria 392/2012, o controle de resultados consiste em avaliação de desempenho baseada na comparação dos resultados obtidos com o previsto no Plano de Trabalho pactuado. Deve ser realizado por meio da verificação do atendimento das metas previstas, a partir dos indicadores determinados no próprio instrumento, combinada com a análise do cumprimento do objeto relatado pela convenente e verificado por meio das visitas in loco pelo concedente, quando houver. Considerações de Conselhos de Políticas Públicas que tenham monitorado a execução do objeto e pesquisas junto aos beneficiários do projeto podem integrar a análise de resultados a ser feita pelo concedente. Não se pode confundir o controle por resultados do ajuste com o controle de resultados da política pública na qual o convênio se insere. O escopo da política e respectiva legislação vigente justificam a pertinência da ação, das metas e dos indicadores escolhidos para controle do ajuste. Essa distinção é premissa para que o controle de resultados dos convênios, possa ser implementado, uma vez que a vigência do convênio tem prazo determinado enquanto a política pública, em regra, não. Importante realizar estudos com vistas ao estabelecimento de indicadores e custos pelos órgãos concedentes, o que tornará possível a avaliação e o controle da execução dos convênios também com base nos resultados. CAPÍTULO II Do Termo de Fomento e Colaboração Art. 6º Fica instituído o Termo de Fomento e Colaboração, assim considerado o instrumento passível de ser celebrado entre a Administração Pública e as entidades privadas sem fins lucrativos, no qual deve as partes empreender esforços conjuntos para: Comentário: Trata-se de regime jurídico diferenciado em função da pessoa (entidade privada sem fins lucrativos), combinado com o objeto de relevância social ou interesse público. O regime jurídico do Termo de Fomento e Colaboração é o que será aplicável para o repasse de recursos das entidades privadas sem fins lucrativos. I - fomento à execução de projeto ou atividade de interesse público ou de relevância social de iniciativa da entidade privada sem fins lucrativos; e Comentário: Trata-se de fomento a projeto ou atividade que são de proposição das entidades privadas sem fins lucrativos e que tenham caráter de relevância social ou interesse público. A despeito do Termo de Fomento e Colaboração ser o mesmo, importante diferenciar a autorização clara para dois tipos distintos de relação jurídica a ser estabelecida pelo Estado e as OSCs por meio desta lei o fomento e a colaboração. II - colaboração para execução de projeto ou atividade de interesse público ou de relevância social que contribua para o alcance de objetivos e metas governamentais seja de natureza continuada ou não, e ocorra em caráter complementar à atuação do Poder Público. Comentário: Trata-se de hipótese onde a organização estará executando projeto ou atividade 38

9 que contribua para o alcance de objetivos e metas governamentais, atendendo a legislação vigente, ao PPA Plano Plurianual e demais instrumentos de planejamento. O projeto ou a atividade poderá ser de natureza continuada ou de natureza eventual, o que poderá gerar critérios diferenciados no edital de chamamento público para a escolha. Esse inciso atende às atividades na área de saúde e assistência social, conforme prevê a Constituição Federal, que em seu art. 194, fala em um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade. Diz o art A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Vale ressaltar ainda o art da CF, que dispõe: As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social. 1º São de relevância social ou de interesse público as atividades, ações e programas relativos especialmente a participação social; assistência social; saúde; educação; cultura, proteção e conservação do patrimônio histórico e artístico; incentivo ao voluntariado; segurança alimentar e nutricional; desporto e para desporto; desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; combate às desigualdades; preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos e assessoria jurídica gratuita; e estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos, entre outras que também poderão ser assim consideradas identificada a presença do interesse público. Comentário: A redação desse parágrafo é inspirada no art. 3º da Lei das OSCIPs, porém, é exemplificativo. 2º A colaboração e o fomento do Poder Público à atuação das entidades privadas sem fins lucrativos não configura descentralização administrativa e não implica a delegação de competências. Art. 7º Aplicam-se os dispositivos desta Lei aos Termos de Fomento e Colaboração que envolver cessão de uso ou doação de bens, ainda que não haja repasses de recursos financeiros. Parágrafo único. Na hipótese do caput não se aplicarão as regras sobre a prestação de contas e comprovação de resultados, que terá tratamento próprio, simplificado, devendo a entidade demonstrar que o bem cedido foi utilizado no objeto durante o tempo pactuado, por meio de relatório de atividades. 39

10 Comentário: Essa previsão tem por objetivo abarcar os projetos que são executados apenas a partir de doações ou cessão de uso de bens públicos, como é o caso de Telecentros e programas de inclusão digital realizados pelo Ministério das Comunicações. Art. 8º. O Termo de Fomento e Colaboração não poderá ter como objeto: I - a prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta; Comentário: Tal objeto só pode ser realizado mediante contrato administrativo regido pela Lei 8.666/93 ou por Concessão Administrativa. II delegação das funções de regulação, fiscalização, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado. Comentário: Trata-se de previsão que deixa explícita a impossibilidade de o Termo de Fomento e Colaboração ter como objeto atividades indelegáveis do Estado. Subseção I Do Chamamento Público Art. 9º. A celebração do Termo de Fomento e Colaboração será precedida de procedimento de chamamento público a ser realizado pelo órgão, visando à seleção de entidades ou projetos que melhor atendam aos critérios de seleção previamente definidos, por metodologia de comparação que verifique a adequabilidade aos termos do edital e o mérito do projeto. Comentário: A previsão do chamamento público foi trazida ao ordenamento no âmbito da contratação de convênios e termos de parceria (alteração do art.4º do Decreto 6.170/2007 pelo Decreto 7568/2011), privilegiando a transparência e a isonomia na contratação e é mantida neste Anteprojeto de Lei. A metodologia de avaliação de propostas indica que a escolha das propostas neste regime se dará por meio de um procedimento administrativo público de avaliação. Art. 10. Não será exigido o chamamento público quando: I a entidade for reconhecida como sendo a única capaz de assegurar a realização das atividades, metas e resultados previstos; Comentário: O reconhecimento da singularidade de que trata esse inciso se dará conforme a previsão constante no parágrafo 1 abaixo indicado. Essa não exigência é necessária por razões de economicidade e celeridade para a Administração Pública. II se configurar caso de emergência ou calamidade pública, em situação que demande a realização ou manutenção do Termo de Fomento e Colaboração; Comentário: Exceção já prevista no Decreto 7.592/11 e no art. 9, I da Portaria 507/2011. III se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança; 40

11 Comentário: Exceção já prevista no Decreto 7.592/11 e no art. 9, II da Portaria 507/2011. IV se tratar de transferências destinadas a serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde SUS. Comentário: Trata-se de previsão já existente no art. 16-A do Decreto nº 6.170/2007. Parágrafo único. Na ocorrência das hipóteses previstas neste artigo, a Administração Pública deverá motivar e tornar pública a decisão de não realização do chamamento público. Comentário: A motivação para não realização do chamamento público já se prestará a indicar se, por exemplo, a entidade for reconhecida como sendo a única capaz de assegurar a realização das atividades. A administração pública sempre poderá se valer de ferramentas para auxiliar em sua motivação como relatórios e pareceres de Conselhos de Políticas Públicas, ou mesmo de profissionais com experiência notória na área. Subseção II Da Fase Preparatória Art. 11. Durante a fase preparatória do chamamento público, a Administração Pública definirá: Comentário: A fase preparatória é importante para que a Administração Pública possa organizar internamente o processo de chamamento público, delimitando o objeto da forma mais assertiva possível, com a indicação de dados e análises que justificam o ato, para que a execução do termo possa atingir as metas e resultados almejados. I - o objeto do fomento e colaboração que pretende realizar; II - a indicação do interesse público envolvido na realização do chamamento; III - o diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver; IV - a viabilidade, custos, benefícios, prazos de execução da ação. Parágrafo único. O administrador público deverá considerar a capacidade operacional do órgão público, presente ou futura, em instituir procedimentos de chamamento público, avaliar as propostas e planos de trabalho, fiscalizar a execução em tempo hábil e de modo eficaz, e apreciar as prestações de contas na forma e prazos determinados nesta Lei e regulamentos posteriores. Comentário: Quanto mais o órgão público estiver preparado, melhor será a seleção, o monitoramento e avaliação, e a prestação de contas e comprovação de resultados. Se para cada servidor responsável houver o acompanhamento de no máximo 30 (trinta) ajustes, sua capacidade de controle e boa gestão, pari passu ao que a entidade desenvolver durante a execução, o processo de prestação de contas e comprovação de resultados será consequentemente mais célere e objetivo. Esse dado foi uma das conclusões do pacote de 41

12 medidas sobre o aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas de entidades sem fins lucrativos em convênios, contratos de repasse e termos de parceria, que o Grupo de Trabalho Interministerial instituído pela Portaria 392/2012 apresentou em julho de Art. 12. A Administração Pública deverá, sempre que possível, realizar a padronização dos objetos dos instrumentos de fomento e colaboração que pretende celebrar em consonância com a legislação vigente, o orçamento anual e as diretrizes da política pública, buscando padronizar ações, métodos, custos e indicadores de resultados. Comentário: Publicação do TCU de 2009 intitulada Convênios e outros repasses de 2009, da Secretaria-Geral de Controle Externo indica que as irregularidades e falhas mais frequentes estão justamente na fase de proposição dos convênios, a saber: i) Plano de Trabalho pouco detalhado; ii) metas insuficientemente descritas, quantitativa e qualitativamente; iii) Caracterização insuficiente da situação de carência dos recursos; iv) Projeto básico incompleto e/ou com informações insuficientes; v) ausência de projeto básico; vi) orçamento subestimado ou superestimado, entre outros. Determinar previamente os itens que serão analisados no processo de prestação de contas e comprovação de resultados, gera uniformização de entendimentos sobre determinados ajustes e minimiza riscos posteriores. Publicação disponível em Subseção III Do Edital de Chamamento Público Art. 13. O edital de chamamento público deverá ser amplamente divulgado e definir, no mínimo, as seguintes informações: I - objeto a ser executado; II - limites de desembolso dos recursos financeiros, quando for o caso; III - requisitos para elegibilidade; IV - prazo, local, condições e forma de apresentação e julgamento das propostas, com a previsão dos prazos e condições de fase recursal; V - designação da Comissão de Seleção; VI - critérios para a pontuação e a seleção das propostas, incluindo a adequação dos custos; VII - minuta do instrumento que será firmado. Comentário: Os elementos indicados nos incisos acima são bastante similares aos que já são exigidos no Concurso de Projetos para celebração de Termo de Parceria (art. 25 do Decreto 3.100/99) e no Chamamento Público para celebração de Convênio (art. 8º, 1º da Portaria 507/2011). Parágrafo único. A definição do objeto e dos critérios de seleção deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que limitem a possibilidade de participação ou direcionem a escolha. 42

13 Art. 14. O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso do edital será de, no mínimo, quinze dias úteis. Subseção IV Do Procedimento de Iniciativa Popular Art. 15. Fica instituído o Procedimento de Iniciativa Popular como instrumento por meio do qual as entidades privadas sem fins lucrativos, movimentos sociais e cidadãos podem apresentar propostas ao Poder Público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração do Termo de Fomento e Colaboração. Comentário: O procedimento de iniciativa popular previsto neste capítulo não se confunde com a possibilidade de apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados por iniciativa popular prevista no art.14, III da Constituição Federal, regulamentado pelo art.13 da Lei nº 9.709/1998. Trata-se de um instrumento de participação social restrita ao âmbito do chamamento público para celebração de termos regidos por este Anteprojeto de Lei. Esse instrumento visa fortalecer a democracia, fomentando a participação dos cidadãos no processo de formulação das políticas públicas e tornando transparente e institucionalizado esse tipo de comunicação feita ao Poder Público. O fato de a realização do chamamento público e do próprio procedimento depender da conveniência e oportunidade da Administração Pública, não deixa de estimular a iniciativa das organizações para propor projetos, tendo em vista que a Administração Pública deverá fundamentar caso decida pela não realização do procedimento. As exigências indicadas nesses artigos buscam qualificar a iniciativa popular para que esta não se restrinja a mero ofício que não contenha elementos suficientes e necessários para o aprofundamento dos estudos para a formulação de um eventual chamamento público. Art. 16. A proposta a ser encaminhada ao órgão da Administração Pública competente deverá atender aos seguintes requisitos: I - a identificação do subscritor da proposta; II - a indicação do interesse público envolvido; III - o diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver, e quando possível, a indicação da viabilidade, custos, benefícios e prazos de execução da ação pretendida. Comentário: A indicação de elementos objetivos como: identificação do subscritor da proposta, a indicação do interesse público presente, a apresentação do diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver auxiliam a análise do gestor público no que se refere à viabilidade de realização do chamamento público. A indicação da viabilidade, custos, benefícios e prazos de execução da ação, embora desejável, não é obrigatória porque a coleta de demandas da sociedade civil é instrumento importante de participação social e de democracia participativa e deve ser facilitada, principalmente porque o encaminhamento da proposta é mera sugestão e não vincula o órgão público. 43

14 Art. 17. Preenchidos os requisitos do art. 16 o órgão deverá tornar pública a proposta em seu sitio eletrônico e, verificada a conveniência e oportunidade para realização do procedimento de iniciativa popular, instaurará o procedimento para oitiva da sociedade sobre o tema. Comentário: A criação do procedimento visa institucionalizar o canal de comunicação, permitindo que sejam recebidas diversas propostas sobre o tema, o que pode auxiliar na visibilidade da questão. Parágrafo único. Os prazos e regras do procedimento de que trata este capítulo, observarão regulamento próprio, a ser aprovado até noventa dias após a promulgação desta Lei. Art. 18. A realização do procedimento de iniciativa popular não implicará necessariamente na realização do chamamento público, que acontecerá de acordo com os interesses da administração. 1º A realização do procedimento de iniciativa popular não dispensa a convocação por meio de chamamento público para celebração do Termo de Fomento e Colaboração. 2º Será permitida a participação no chamamento público da entidade que tenha participado do procedimento de iniciativa popular. Comentário: A entidade que participou do PIP não terá vantagens no chamamento público. Subseção V Da Comissão de Seleção Art. 19. Será constituída Comissão de Seleção que, observando os princípios da impessoalidade e da não discriminação, analisará com base nos critérios de seleção previstos, a adequabilidade aos termos do edital e o mérito intrínseco do projeto. Comentário: O processo de seleção previsto neste Anteprojeto de Lei não está baseado na competitividade entre os proponentes a partir de critério legal já definido (que é o que ocorre, por exemplo, na Lei de Licitações ao indicar os critérios de melhor preço, ou melhor técnica e preço. Tratando-se de Termo de Fomento e Colaboração, poderá a Administração Pública estabelecer critérios de seleção compatíveis com a sua política pública que não necessariamente precisam encontrar correspondência no critério de melhor preço e/ou técnica. Isso não significa que haverá um prejuízo para a Administração, eis que existem outros objetivos que devem ser igualmente tutelados pelo Estado que vão muito além do princípio da economicidade. Exemplo disso é a margem de preferência recentemente inserida na Lei 8.666/93 que permite a contratação de produtos nacionais que sejam até 25% mais caros dos que os produtos estrangeiros. Essa proteção à indústria nacional, é exemplo de que outros podem (e devem) ser os critérios de seleção para contratação pela Administração Pública. 44

15 1º. A Comissão de Seleção de que trata o caput será composta por servidores públicos e poderá contar com a participação de especialistas com comprovado domínio do tema. Comentário: A participação de especialistas em comissão de seleção é algo que já existe no âmbito do concurso de projetos para celebração de Termos de Parceria com OSCIPs. O art. 30 do Decreto 3.100/99 prevê que a comissão julgadora do concurso será composta por, no mínimo, um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do concurso e um membro do Conselho de Política Pública da área de competência, quando houver. A observância dos princípios da impessoalidade e não discriminação levam à necessidade de a análise ser realizada nos moldes blind review, como prevê o 2 do art. 30 deste mesmo decreto: O órgão estatal deverá instruir a comissão julgadora sobre a pontuação pertinente a cada item da proposta ou projeto e zelará para que a identificação da organização proponente seja omitida. Esse é um modelo inspirado na revisão fechada de artigos acadêmicos que é exigida pela Qualis/Capes, por meio da qual os pareceristas (referees) não conhecem a autoria dos textos que analisam. 2º. No caso de seleção por Conselho de Política Pública, gestor de Fundo Público, o conselheiro que for membro da entidade proponente não poderá participar da decisão de colegiado para aprovação do projeto, devendo declarar-se impedido. Comentário: Essa regra busca evitar conflitos de interesses e é inspirada nas regras de impedimento e suspeição dos juízes previstas nos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil. Exemplo clássico é o CONANDA Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, cujos conselheiros escolhem os projetos que serão incentivados nos termos do art. 260 do ECA Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 20. Para verificação da regularidade jurídica, fiscal e trabalhista exigir-se-á no momento da celebração do termo, exclusivamente os seguintes documentos a serem entregues por meio da plataforma eletrônica: I cópia do estatuto social atualizado da entidade; II relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com Cadastro Nacional de Pessoas Físicas (CPF); III inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); IV certidão de prova de regularidade relativa à Seguridade Social (INSS); V certidão de prova de regularidade relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); VI certidão de prova de regularidade relativa à Dívida Ativa da União e Débitos e Tributos Federais; VII certidão de prova de regularidade relativa aos Débitos Trabalhistas; VIII relatório anual de atividades, com descrição dos trabalhos desenvolvidos que comprovem atuação; 45

16 IX declaração de cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da Constituição Federal, que se refere a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, assinada pelo representante legal da entidade privada. Comentário: Uma das premissas desse projeto é abarcar todo o universo das entidades sem fins lucrativos, independentemente de eventual titulação existente, quais sejam Declaração de Utilidade Pública, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, Organização Social, entre outros. Entende-se que essa premissa está em consonância com o direito fundamental de liberdade de associação e da não interferência estatal em seu funcionamento (art.5º, XVII e XVIII da Constituição Federal). Os requisitos exigidos das OSCs permitem a verificação da sua regularidade, sem haver ingerência sobre a sua forma de organização. Subseção VI Dos Elementos Essenciais Art. 21. São elementos essenciais do Termo de Fomento e Colaboração: I descrição do objeto pactuado; II obrigações das partes; III valor e o cronograma de desembolso; IV designação da Comissão de Monitoramento e Avaliação, com indicação dos membros e respectivas atribuições; V forma da prestação de contas, de acordo com o nível de enquadramento do termo; VI vigência e hipóteses de prorrogação; VII definição, se for o caso, da destinação da titularidade dos bens e direitos remanescentes na data da conclusão ou extinção do termo que, em razão deste, forem adquiridos, produzidos, transformados ou construídos com recursos repassados pelo órgão público; Comentário: Este inciso busca orientar para que o termo defina a titularidade dos bens e direitos remanescentes, inclusive os direitos autorais. O art. 41. da Portaria Interministerial 507/2011 prevê dispositivo semelhante: Será obrigatória a estipulação do destino a ser dado aos bens remanescentes do convênio. 1º Consideram-se bens remanescentes os equipamentos e materiais permanentes adquiridos com recursos do convênio necessários à consecução do objeto, mas que não se incorporam a este. 2º Os bens remanescentes adquiridos com recursos transferidos poderão, a critério do Ministro de Estado supervisor ou autoridade equivalente ou do dirigente máximo da entidade da administração indireta, ser doados quando, após a consecução do objeto, forem necessários para assegurar a continuidade de programa 46

17 governamental, observado o disposto no respectivo termo e na legislação vigente. VIII - Plano de Trabalho com previsão dos recursos humanos e materiais necessários, metas e resultados a serem atingidos, respectivas etapas e prazos de execução, indicadores de resultados a serem utilizados, com critérios objetivos, para avaliação de desempenho bem como de conclusão; IX estimativa de aplicação financeira, estipulando a alocação das despesas que serão utilizadas pela entidade, com detalhamento do que deverá ser pago com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Fomento e Colaboração; e X - regulamento próprio ou a adesão a regulamento de outrem contendo procedimentos para a aquisição de bens e contratação de serviços. Art. 22. O cumprimento dos objetivos sociais ou missão institucional da entidade será considerado contrapartida para fins de demonstração do interesse mútuo na execução do ajuste, sendo facultado o aporte financeiro, de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não poderá ser critério de seleção, classificação ou pontuação, aporte financeiro, de bens ou serviços, eventualmente oferecido pela entidade. Comentário: Em que pese o atual tratamento legal dado ao tema da contrapartida para as organizações da sociedade civil não ser o da exigência obrigatória, nas LDOS de 2005, 2006, 2011, 2012 e 2013 essa exigência foi facultativa, nos anos de 2007, 2008 e 2009 foi obrigatória e no ano de 2010 não houve previsão expressa. Para as entidades de educação, saúde e assistência social, a exigência de contrapartida é vedada desde O impacto percentual das contrapartidas exigidas às entidades privadas sem fins lucrativos variou quando o ano era o de exigência obrigatória ou facultativa. Dados obtidos junto ao SICONV indicam que em 2008 e 2009 (quando a exigência era obrigatória) o valor percentual de contrapartida (financeira e de bens e serviços) foi de 1,63 % e 3,35%, enquanto que em 2010 e 2011 esse percentual caiu para 0,62% e 0,63%. A previsão do parágrafo único já é regra vigente no Decreto 3.100/99 que, ao regulamentar a Lei das OSCIPs (Lei 9.790/99), previu que o volume de contrapartida ou qualquer outro benefício oferecido pela OSCIP é inaceitável como critério de seleção, de desqualificação ou pontuação (art.28, III). Art. 23. Fica permitida a execução conjunta por duas ou mais entidades, desde que: I seja autorizada pelo edital do chamamento público; II haja previsão no Plano de Trabalho; e III seja a proponente responsável pelo Termo e as demais entidades atendam às condições de regularidade jurídica e fiscal. Comentário: Esse parágrafo busca deixar clara a possibilidade de atuação em rede que é algo relevante na lógica de atuação colaborativa das organizações da sociedade civil. No contexto do recorte dos R$ ,00 para Estados e Municípios, a Portaria 507/2011 previu 47

18 que para fins de alcance do limite dos cem mil reais é permitido o consorciamento entre os órgãos e entidades da administração pública direta e indireta dos Estados, Distrito Federal e Municípios (art.10, 1, I). A importância da responsabilidade pela entidade proponente se dá porque ela é que será a responsável pelo termo, podendo por ação de regresso acionar as demais entidades que com ela executarem o Plano de Trabalho. Por meio dessa previsão é possível que o Termo de Fomento e Colaboração possa ter como objeto o apoio a pequenos projetos, permitindo que a entidade proponente faça a seleção de outras entidades para execução do Plano de Trabalho, desde que seja esse o objeto pactuado com o órgão da administração pública, mantendo-se a proponente como responsável e as organizações escolhidas atendam aos requisitos de regularidade fiscal e jurídica previstos na legislação. Como exemplo, a Secretaria de Política de Mulheres pode realizar um projeto a ser executado por uma entidade que vise o empoderamento de comunidades de mulheres com deficiência. O recurso pode ser transferido a proponente para posterior repasse a associações que trabalhem com promoção de direitos de gênero, para atividades a serem desenvolvidas por elas, como parte de estratégia pública voltada a essas cidadãs sujeitas a dupla vulnerabilidade. Parágrafo único. A apresentação do Plano de Trabalho será de responsabilidade da proponente, não sendo exigível no Plano de Trabalho a relação das demais entidades parceiras, as quais deverão ser detalhadas na respectiva prestação de contas, observado o disposto no caput acima. Art. 24. O Termo de Fomento e Colaboração poderá envolver valores diferentes, de acordo com os seguintes níveis: I Nível I, assim considerado quando de valor igual ou inferior a R$ ,00 (seiscentos mil reais); e II Nível II, assim considerado quando de valor superior a R$ ,00 (seiscentos mil reais). Comentário: A redação encontra-se em consonância com o resultado final do Grupo de Trabalho coordenado pela Casa Civil, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012, que tratou do tema do aperfeiçoamento das regras vigentes sobre prestação de contas. Esses dois níveis foram definidos de forma a criar regras diferenciadas para (i) designação de comissões de avaliação e de resultados, e de (ii) prestação de contas. Esses recortes justificam-se em razão da necessidade de se permitir o melhor gerenciamento pela Administração Pública dos instrumentos. O recorte no valor de R$ ,00 (seiscentos mil reais) apoia-se não apenas na Lei nº 9.790/99 a qual previu que acima desse valor, a auditoria externa independente se torna obrigatória, mas também na constatação de que quase 80% dos convênios registrados no SICONV entre setembro de 2008 e junho e 2012 são inferiores a R$ ,00 (seiscentos mil reais), sendo que esse universo representa aproximadamente 21,5% do valor global de recursos repassados. O quadro a seguir resume esses dados: Grupos < e >= Qtde de % da Qtde de Transferências Transferências Voluntárias Voluntárias Valor Global % do Valor Global Valor Global menor do que ,65% ,02 21,42% 48

19 R$ ,00 Valor Global maior ou igual a R$ , ,35% ,79 78,58% Parágrafo único. Os valores acima indicados poderão ser atualizados por ato do Poder Executivo Federal. Comentário: A previsão de revisão dos valores é importante para que a Lei esteja em consonância com a realidade, porém, não é desejável a indicação em Lei sobre a periodicidade que tal atualização deve ser feita, podendo tal previsão constar em decreto, ou mesmo portaria. Art. 25. É vedada a celebração de Termo de Fomento e Colaboração: I com entidades que tenham como dirigente agente político, no âmbito federal, dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário e do Ministério Público, bem como o seu respectivo cônjuge ou companheiro, parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; Comentário: Trata-se de vedação inspirada no Decreto 6.170/2007 (art.2, II). Por agente político entendem-se as autoridades previstas nos seguintes dispositivos constitucionais: Art. 102, I, c; 105, I, a; art. 108, I, a; 96, III e art. 125, 1º c/c art. 25; e ainda, membros do Ministério Público, Magistrados e parlamentares em geral (Reclamação n.º MC/DF. Min. Rel. Gilmar Ferreira Mendes, j , D.J ). II com entidades que tenham incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas: a) omissão no dever de prestar contas; b) descumprimento injustificado do objeto de ajustes com a administração pública; c) desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos; d) ocorrência de dano ao erário; e) prática de outros atos ilícitos na execução de ajustes com a administração pública. Comentário: O rol de condutas indicado é o mesmo indicado no Decreto 6.170/2007, incluído pelo Decreto 7.568/11. III com entidades que tenham em seu quadro de dirigentes, pessoas físicas que tenham sido condenadas, pelos crimes: a) contra a administração pública e o patrimônio público; b) eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 49

20 c) de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; d) de racismo, discriminação, tortura e terrorismo; e) de redução à condição análoga à de escravo. Comentário: O rol de condutas indicado é apenas inspirado na Lei da Ficha Limpa, não tendo sido reproduzidas as mesmas hipóteses lá contidas. 1 A vedação do inciso I não se aplica às entidades representativas dos Secretários ou de Secretarias de Estados ou de Municípios e as associações de entes federativos. Comentário: Conforme disposto na Lei /2011 (LDO) já há previsão de repasse para associação de entes federativos, em especial CONASS (Conselho Nacional de Secretários de Saúde), CONASEMS (Conselho Nacional de Secretarias Municipais da Saúde) e CONSED (Conselho Nacional de Secretários de Educação). 2 As vedações de celebração de Termo de Fomento e Colaboração previstas nos incisos II e III serão limitadas ao período máximo de até 8 (oito) anos, contados após o cumprimento da pena, desde que fixado em processo administrativo ou judicial, no qual tenham sido garantidos o contraditório e a ampla defesa. Comentário: Nos incisos II e III, é feita uma proposta de limitação temporal inspirada na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei da Ficha Limpa. Isso porque, os artigos 5º do Decreto 7.592/2011 e o 2º, V do Decreto 6.170/2007(com redação incluída pelo Decreto 7.568/2011) embora prevejam as mesmas hipóteses das alíneas do inciso II, não fazem qualquer limitação temporal, utilizando a expressão em suas relações anteriores com a União: está vedada a transferência de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos que tenham, em suas relações anteriores com a União, incorrido em pelo menos uma das: (...). O período de 08 (oito) anos, além de ser superior ao prazo da Lei da Ficha Limpa, é também compatível com as regras hoje vigentes eis que a pena de maior prazo para que uma pessoa jurídica pode ficar proibida de contratar com o Poder Público é de 10 (dez) anos art.12, I da Lei 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). A título de registro, a Lei da Ficha Limpa tem inspirado diversas previsões semelhantes para outros setores, como é o caso da replicação que tem ocorrido nos estados da federação para aplicar as regras aos órgãos da administração pública e dos outros Poderes: até outubro do ano passado [2011], 22 cidades brasileiras, e seis Assembleias Legislativas tinham aprovado ou discutiam a aprovação de leis que, adotando os critérios da Lei Complementar 135/2010, proibiam o Poder Executivo de contratar para cargos de confiança pessoas condenadas pela Justiça (Fonte: UOL, 07 de abril de 2012). Na Câmara dos Deputados, tramita o PL 3098/2012, apensado ao PL 3877/2004 que, ao tratar da ficha limpa para as ONGs, não prevê a ficha limpa para as organizações da sociedade civil, mas tão somente às pessoas físicas que dela façam parte (disponível em < Art. 26. O processo de seleção, contratação, execução, controle, monitoramento e avaliação de que trata esta Lei deverá ser público e transparente, com apoio de plataforma eletrônica a ser disponibilizada pelo 50