AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /SP

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1 AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /SP RELATOR : Desembargador Federal HENRIQUE HERKENHOFF AGRAVANTE : DECIO ORTIZ e outros : ANTONIO CARLOS ROCHA : CARLOS ANTONIO ROCCA : ODILON FERNANDES DE QUEIROZ : ELISEU MARTINS : JAYME CARVALHO DE BRITO JUNIOR ADVOGADO : LUIZ COELHO PAMPLONA AGRAVADO : União Federal (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO : MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO PARTE RE' : MAPPIN LOJAS DE DEPARTAMENTOS S/A massa falida ADVOGADO : ALEXANDRE ALBERTO CARMONA (Int.Pessoal) PARTE RE' : LEONEL POZZI e outros : FERNANDO NASCIMENTO RAMOS : MARCOS LIMA VERDE GUIMARAES JUNIOR : GABRIEL C VLAVIANOS : RICARDO MANSUR : MARCOS VASCONCELOS DE MOURA : HELIO JOSE LIBERATI ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 5 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS 837/841 No. ORIG. : F Vr SAO PAULO/SP DJ 04/12/2009 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, 1º, DO CPC. REVOGAÇÃO DO ART. 13, LEI Nº PELA MP 449/2008. SUPRESSÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO/DIRETOR PELA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE ARGUIÇÃO. QUESTÕES QUE PRESCINDEM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 173, I DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 13 da Lei n.º foi recentemente revogado pela Medida Provisória nº 449 de 03 de dezembro de Nada obstante, não se trata de norma interpretativa e tampouco de norma que afaste a aplicação de sanção por infração tributária, mas de supressão da responsabilidade solidária do sócio/diretor pela obrigação tributária. Assim, não seria aplicável retroativamente a referida Medida Provisória.

2 2. O simples inadimplemento da obrigação de pagar o tributo não pode ser considerado infração à lei para o fim de tornar solidariamente responsáveis os sócios dirigentes da empresa contribuinte. Todavia, não se pode confundir o simples inadimplemento com a sonegação de tributos: se o contribuinte omitir fato gerador, no todo ou em parte, ou fizer dedução indevida, ou por outro meio reduzir ilegalmente o valor a ser recolhido, estará caracterizada a infração à lei e, conseqüentemente, a responsabilidade tributária do administrador da pessoa jurídica faltosa. Com mais forte razão se aplica esse entendimento àquelas hipóteses em que a falta de lançamento ou o lançamento a menor constitua ilícito penal, mas a lei não exige que se reconheça o caráter criminal da conduta, porquanto a expressão "infração à lei" é muito mais abrangente. Tal responsabilidade atinge a tantos quantos dividam a gestão da pessoa jurídica contribuinte, de direito ou de fato. 3. Em se tratando de sociedade anônima, pode ser alcançado pela execução o patrimônio de todos os que, à época do fato gerador, tinham poderes de direção, ainda que cotidianamente não a exercessem ou não a exercessem especificamente sobre a área responsável pelo lançamento e recolhimento dos tributos, uma vez a divisão interna de tarefas ou a delegação delas a subalternos não os exime do dever de zelar pelo lançamento. 4. Cumpria aos co-executados demonstrar que não eram responsáveis tributários pelo débito. A toda evidência, não se lhes pode exigir prova negativa, propriamente dita, mas cabe-lhes afastar aqueles fatos que induzem à presunção por força de lei (juris tantum e jure et de jure) ou por experiência cotidiana (presunção hominis) de responsabilidade tributária. 5. A exceção de pré-executividade é cabível em casos excepcionais, quando argüidas matérias de ordem pública, que o juiz possa conhecer de ofício, como a ausência de pressupostos processuais e condições da ação; quando o título executivo contiver defeito formal ou nulidade imediatamente perceptível bem como prescrição ou decadência quando se trate de prova pré-constituída, como é o caso dos autos, não podendo substituir os embargos à execução, única sede em que é assegurado o contraditório pleno e a instrução completa. 6. As questões suscitadas na exceção de pré-executividade demandam dilação probatória, que só pode ser exercida em sede de embargos. 7. Diante da presunção de certeza e liquidez da CDA, não se pode inverter o ônus probatório para a exclusão dos sócios da execução fiscal. 8. Agravo a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 24 de novembro de Henrique Herkenhoff Desembargador Federal

3 VOTO O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF (RELATOR): Em que pesem os argumentos da parte agravante, reitero os termos da decisão monocrática proferida nos presentes autos, cujos principais trechos passo a reproduzir: "(...)O art. 13 da Lei n.º foi recentemente revogado pela Medida Provisória nº 449 de 03 de dezembro de 2008, convertida na Lei /2009, voltando a matéria a ser regida pelo Código Tributário Nacional. Não ignoro haver respeitável entendimento no sentido de que tal norma revogadora contida na Medida Provisória nº 449 deve retroagir aos fatos geradores que renderam a presente CDA, nos termos do artigo 106 do CTN. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA 'EX LEGE' DO SÓCIO, ENTÃO DERIVADA DA COMBINAÇÃO DO ARTIGO 124, II, DO CTN, COM O ARTIGO 13 DA LEI N 8.620/93 - SUPERVENIÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008 QUE REVOGOU O ARTIGO 13 DA LEI N 8.620/93 - SITUAÇÃO LEGAL NOVA MAIS BENÉFICA QUE, SUPRIMINDO A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PRESUMIDA, DEVE RETROAGIR (ARTIGO 106 DO CTN), SENDO A PARTIR DAÍ IRRELEVANTE O ALOJAMENTO DO SÓCIO/DIRETOR NA CDA. APELO PROVIDO. 1. Diante da combinação entre o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional com o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, descabia afirmar a irresponsabilidade do diretor/sócio porque na singularidade do débito previdenciário o que vigorava era a solidariedade decorrente da força da lei (ex lege). 2. Superveniência de alteração legislativa. A partir da Medida Provisória n 449 de 3/12/2008 cujo art. 65, VII, expressamente revogou o art. 13 da Lei 8.620/93 de modo a excluir do mundo legal a solidariedade passiva presumida entre a empresa e os sócios /diretores, haverá essa possibilidade somente quando - à luz do art. 135 do CTN for demonstrado o excesso de poderes de gestão ou o cometimento de infração a lei, por parte dos responsáveis pela empresa devedora da Previdência Social. 3. Essa novidade veiculada através de medida provisória derrogadora do dispositivo legal-tributário gravoso deve retroagir aos fatos geradores que renderam a CDA que se acha sob execução, na forma do art. 106 do CTN. É que se trata de matéria (responsabilidade de sócio) submetida a discussão pendente em juízo, sendo que a lei superveniente deixa de tratar a posição do sócio/diretor como gravosa para dele também exigir o tributo. Suprime a responsabilidade presumida do sócio/diretor, de modo que além de se aplicar aos fatos geradores presentes e futuros, por questão de isonomia material deve retroagir aos pretéritos; isso não ocorrendo, pessoas que se encontram em posição de sócio ou diretor de sociedades por cotas e anônimas, em idêntica situação, podem vir a ser discriminados sem justificativa. 4. Apelo provido.

4 (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, APELAÇÃO CÍVEL /SP, julg. 24/03/2009, Rel. JOHONSOM DI SALVO, DJF3 DATA:06/04/2009 PÁGINA: 167) Nada obstante, não se trata de norma interpretativa e tampouco de norma que afaste a aplicação de sanção por infração tributária, mas de supressão da responsabilidade solidária do sócio/diretor pela obrigação tributária. Assim, não seria aplicável retroativamente a referida Medida Provisória. Ainda que assim não fosse, melhor sorte não aguardaria o contribuinte. O simples inadimplemento da obrigação de pagar o tributo não pode ser considerado infração à lei para o fim de tornar solidariamente responsáveis os sócios dirigentes da empresa contribuinte. Como todo débito fiscal decorre da falta de um pagamento, um tal raciocínio implicaria fossem sempre responsabilizados solidariamente os sócios da pessoa jurídica devedora, tornando desnecessário o dispositivo legal. Assim, ali onde a lei claramente distingue entre o sócio de empresa meramente inadimplente e o sócio de empresa sonegadora, não pode o intérprete fazer tabula rasa, igualando quem cumpre e quem viola a lei. STJ, 1ª Turma, AGA Processo: /SP, rel. Min. Luiz Fux, publ. no DJE em 22/09/2008; STJ, 2ª Turma, AGRESP , Processo: /RS, rel. Min. Eliana Calmon, Publ. no DJE em 14/10/2008. Contudo, figurando o sócio na Certidão de Dívida Ativa como devedor, é dele, e não do fisco, o ônus da prova, porquanto se presume a liquidez e certeza do título não apenas quanto ao valor da dívida, mas também quanto à responsabilidade pelo débito. STJ, REsp /SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julg. 01/03/2007, pub. DJ 13/03/2007, pág. 338; STJ, EREsp /RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julg. 14/03/2007, pub. DJ 02/04/2007, pág. 217; STJ, REsp /MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julg. 19/09/2006, pub. DJ 23/10/2006, pág Não se pode confundir o simples inadimplemento com a sonegação de tributos: se o contribuinte omitir fato gerador, no todo ou em parte, ou fizer dedução indevida, ou por outro meio reduzir ilegalmente o valor a ser recolhido, estará caracterizada a infração à lei e, conseqüentemente, a responsabilidade tributária do administrador da pessoa jurídica faltosa. Com mais forte razão se aplica esse entendimento àquelas hipóteses em que a falta de lançamento ou o lançamento a menor constitua ilícito penal, mas a lei não exige que se reconheça o caráter criminal da conduta, porquanto a expressão "infração à lei" é muito mais abrangente. Tal responsabilidade atinge a tantos quantos dividam a gestão da pessoa jurídica contribuinte. Em se tratando de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, pode ser alcançado pela execução o patrimônio de todos os que, à época do fato gerador, tinham poderes de gerência, de fato ou de direito, ainda que cotidianamente não a exercessem ou não a exercessem especificamente sobre a área responsável pelo lançamento e recolhimento dos tributos, uma vez que a divisão interna de tarefas ou a delegação delas a subalternos não os exime do dever de zelar pelo lançamento. Cumpria aos sócios co-executados demonstrarem que não eram responsáveis tributários pelo débito. A toda evidência, não se lhes pode exigir prova negativa, propriamente dita, mas cabe-lhes afastar aqueles fatos que induzem à presunção por força de lei (juris tantum e jure et de jure) ou por experiência cotidiana (presunção hominis) de responsabilidade tributária.

5 A pessoa física que constar como responsável tributária e quiser impedir que seus bens sejam excutidos para satisfação da dívida fiscal da pessoa jurídica deve demonstrar que nunca foi sócia da empresa, ou que seus estatutos nunca lhe conferiram poderes de gestão, ou ainda que o débito decorre de auto-lançamento, não de lançamento de ofício. Conforme notícia publicada em 25/03/2009 ( a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso repetitivo (RESP ), decidiu, por unanimidade, que representantes da pessoa jurídica cujos nomes constam da CDA podem ser incluídos no pólo passivo da execução fiscal. A orientação firmada pela Corte determina que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, cabe a ele o ônus da prova de que não agiu com excessos de poderes ou infração de contrato social ou estatutos. Considerando que a dívida refere-se ao período de 1991 a 1999, incumbiria aos co-executados comprovar, ao menos, que não possuíam poderes estatutários de administração da empresa nesta época. Contudo, não constam dos autos quaisquer documentos aptos a demonstrar a quem incumbia a administração da empresa na época a que se refere a dívida. Com tais considerações, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo de instrumento, ressalvando a possibilidade de os co-executados, pelas vias ordinárias ou dos embargos, comprovarem fato que afaste sua responsabilidade. P.I. Oportunamente, remetam-se os autos à Vara de origem." Ademais, a exceção de pré-executividade é cabível apenas quando o título executivo contiver defeito formal ou nulidade imediatamente perceptível, não podendo substituir os embargos à execução, única sede em que é possível a produção de provas e a apreciação de questões de alta indagação. A existência, ou não, de grupo econômico, ou outras questões que exigem produção e exame aprofundado da prova, tais como decadência (com as exceções e cautelas previstas em lei), prescrição, compensação de crédito tributário e, em particular, exclusão de sócio do pólo passivo do feito tributário, devem ser apresentados nos autos dos embargos, assegurado o contraditório pleno e a instrução completa, sendo inadequada a via processual de que se valeu a agravante: "PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE ARGUIÇÃO. SÚMULA 07/STJ. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA FÁTICA. 1. A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo. 2. No caso em espécie, as questões suscitadas na exceção de préexecutividade demandam dilação probatória, que só pode ser exercida em sede de embargos. 3. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, Resp /SC, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavaschi, j. 15/02/2007, DJ , p. 292)

6 "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NA FORMAÇÃO DO TÍTULO. QUESTÕES QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS COBRANÇAS. QUESTÕES QUE DEMANDARIAM AMPLO DEBATE. INCOMPATIBILIDADE COM O CONTRADITÓRIO RESTRITO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. MATÉRIA QUE CARECERIA DE PROVA E QUE NÃO PODE SER APRECIADA DE OFÍCIO PELO JULGADOR. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A chamada exceção de pré-executividade, simples petição apresentada no próprio processo de execução, é admitida pela doutrina e pela jurisprudência como meio excepcional de defesa do executado. 2. No âmbito da exceção de pré-executividade comportam apenas matérias que dispensam contraditório amplo e dilação probatória. 3. Em exceção de pré-executividade, não cabem as alegações de que a inscrição em Dídiva Ativa foi feita sem a lavratura de auto de infração, sem a realização de lançamento de ofício e sem a instauração do procedimento administrativo próprio; tais alegações dependeriam de dilação probatória, incompatível com o rito e com a natureza do processo de execução. (...)" (TRF 3ª Região, Ag nº , 2ª Turma, Rel. Des. Nelton dos Santos, j. 06/04/2004, DJU 28/05/2004, p. 406) Em particular, não se pode, em exceção de pré-executividade, excluir do pólo passivo o sócio que figure como responsável na certidão de dívida ativa, pois é dele o ônus de afastar a presunção relativa de certeza do título. "TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSÃO. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR TRIBUTOS. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. 1. Admite-se a objeção de pré-executividade para acolher exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano e desnecessária a produção de outras provas além daquelas constantes dos autos ou trazidas com a própria exceção. 2. O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. 3. Não se pode, diante da presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, inverter o ônus probatório para a exclusão dos sócios da execução fiscal. 4. Por possuir a CDA presunção juris tantum de liquidez e certeza, seria gravame incabível a exigência de que o Fisco fizesse prova das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. 5. Recurso especial improvido." (STJ, REsp /SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julg. 01/03/2007, pub. DJ 13/03/2007, pág. 338) "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. DÉBITOS RELATIVOS À SEGURIDADE SOCIAL. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. CABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

7 1. A responsabilidade patrimonial do sócio sob o ângulo do ônus da prova reclama sua aferição sob dupla ótica, a saber: I) a Certidão de Dívida Ativa não contempla o seu nome, e a execução voltada contra ele, embora admissível, demanda prova a cargo da Fazenda Pública de que incorreu em uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional; II) a CDA consagra a sua responsabilidade, na qualidade de co-obrigado, circunstância que inverte o ônus da prova, uma vez que a certidão que instrui o executivo fiscal é dotada de presunção de liquidez e certeza. 2. A Primeira Seção desta Corte Superior concluiu, no julgamento do ERESP n.º /RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de , que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN, vale dizer, a demonstração de que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou a dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA, cabe a ele, nesse caso, o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independente de que a ação executiva tenha sido proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/ In casu, consta da CDA o nome dos sócios -gerentes da empresa como co-responsáveis pela dívida tributária, motivo pelo qual, independente da demonstração da ocorrência de que os sócios agiram com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, possível revela-se o redirecionamento da execução, invertido o ônus probandi. 4. Embargos de divergência providos." (STJ, EREsp /RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julg. 14/03/2007, pub. DJ 02/04/2007, pág. 217) "TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. SÚMULA 284 DO STF. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO, CUJO NOME CONSTAVA DA CDA. EXERCÍCIO DE GERÊNCIA CONFIGURADO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7, DO STJ. (...) II - Conforme entendimento jurisprudencial, sendo a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve comprovar a infração a lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio. III - De modo diverso, se o executivo é proposto contra a pessoa jurídica e o sócio, cujo nome consta da CDA, não se trata de típico redirecionamento e o ônus da prova compete ao sócio, uma vez que a CDA goza de presunção relativa de liqüidez e certeza. IV - A terceira situação consiste no fato de que, embora o nome do sócio conste da CDA, a execução foi proposta somente contra a pessoa jurídica, recaindo o ônus da prova, também neste caso, ao sócio, tendo em vista a presunção de liqüidez e certeza que milita a favor da CDA. Precedentes: EREsp nº /RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 26/09/05, p. 169 e AgRg no REsp nº /RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 14/11/05, p V - No caso dos autos, na CDA constava o nome da empresa e dos sócios, do que se conclui que cabia a estes provar a inocorrência de uma das

8 situações do art. 135 do CTN, com vistas a afastar o redirecionamento da execução. VI - O Tribunal de origem entendeu ser possível o redirecionamento da execução com base no exame do contrato social da empresa, bem como no substrato fático-probatório dos autos, sendo que o acolhimento da fundamentação do recorrente, com vistas a modificar esse entendimento, não pode ser efetuado em sede de recurso especial, em atenção aos enunciados sumulares nºs 5 e 7/STJ. VII - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido." (STJ, REsp /MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julg. 19/09/2006, pub. DJ 23/10/2006, pág. 275) Os agravantes não trouxeram aos autos nenhum fato ou argumento relevante que pudesse, mesmo que minimamente, embasar sua exclusão da execução fiscal. Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo. É o voto. Henrique Herkenhoff Desembargador Federal RELATÓRIO O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF (RELATOR): Trata-se de agravo previsto no Art. 557, 1º, Código de Processo Civil, em face da decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto de decisão que rejeitou a exceção de préexecutividade e manteve os co-executados no pólo passivo da demanda. A parte agravante aduz a revogação do Art. 13, da Lei nº 8.620/93 e sua inplicabilidade ao caso em questão. É o relatório. Henrique Herkenhoff Desembargador Federal