1.2. A segurança social e a Constituição Portuguesa de 1976

Transcrição

1 AS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURANÇA SOCIAL: Ainda uma visão dicotômica dos tributos? Sumário desenvolvido por Daniela Camarço do Lago Veloso 1. A SEGURANÇA SOCIAL EM PORTUGAL 1.1. Noção de segurança social O conceito de segurança social não é universal nem estático e varia conforme a evolução histórica e as experiências de cada país. De fato, sua noção é determinada pelas soluções encontradas pelos diversos ordenamentos jurídicos para atender aos problemas sociais específicos. Originariamente, a segurança social resumia-se às práticas assistencialistas, caracterizadas pela transferência de recursos dos detentores de melhor situação financeira aos mais carentes. Somente com o tempo é que surgiu a ideia de proteção aos trabalhadores contra os riscos laborais, momento em que passou a ostentar um caráter previdencial. Atualmente, insere-se na política de redistribuição do Estado. CASALTA NABAIS concebe a segurança social como um dos suportes em que assenta a construção do modelo português e o modelo europeu de sociedade do Estado Social. Segurança social, trabalho, educação, saúde e habitação como os cinco direitos econômicos, sociais e culturais mais paradigmáticos A segurança social e a Constituição Portuguesa de 1976 A segurança social como direito de todos (artigo 63º, nº 1). Desde logo, devese ressaltar que a universalidade desse direito não implica o dever do Estado de assegurá-lo a todos, mas àqueles que necessitam. A ideia subjacente é a de que há de ser respeitado o princípio da igualdade de tratamento, proibindo-se discriminações dos beneficiários. 1

2 O texto constitucional assegura aos cidadãos proteção na doença, velhice, invalidez, viuvez, orfandade, desemprego e em outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou capacidade para o trabalho (artigo 63º, nº 3). A segurança social apresenta orçamento autônomo, mas que integra o orçamento do Estado, nos termos do artigo 105º, nº 1, b, sujeito, pois, à aprovação pela Assembleia da República. A competência para legislar sobre as bases do sistema de segurança social é exclusiva da Assembleia da Republica, salvo autorização ao Governo (artigo 165º, nº 1, f ) O sistema português de segurança social A Lei de Bases da Segurança Social, Lei nº 4/2007, de 16 de janeiro, revogou a Lei nº 32/2002, de 20 de dezembro (anterior lei de bases da segurança social), e aprovou as bases gerais do sistema de segurança social. Até a aprovação de novas disposições legais e regulamentares que expressamente revoguem aquelas aprovadas ao abrigo da legislação anterior, as mesmas permanecem em vigor. O sistema de segurança social português é composto por três sistemas: a) o sistema de proteção social da cidadania; b) o sistema previdencial; e c) o sistema complementar (artigo 23º da LBSS). O sistema de proteção social da cidadania objetiva garantir direitos básicos dos cidadãos, igualdade de oportunidades e promover o bem-estar e a coesão sociais. Tal sistema engloba, ainda, três subsistemas: a) o subsistema de ação social; b) o subsistema de solidariedade; e c) o subsistema de proteção familiar (artigo 28º da LBSS). É financiado por transferências orçamentárias do Estado e por consignação de receitas fiscais (artigo 90º, nº 1, da LBSS). O sistema previdencial visa garantir, assente no princípio de solidariedade de base profissional, prestações pecuniárias substitutivas de rendimentos de trabalho perdido em consequência da verificação de eventualidades definidas em lei (artigo 50º da LBSS). Trata-se de um sistema fundamentalmente 2

3 autofinanciado, que tem por base uma relação sinalagmática direta entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações, nos moldes do artigo 54 da LBSS. Há, portanto, uma obrigatoriedade de contribuição por parte dos beneficiários e das respectivas entidades empregadoras em caso de atividade profissional subordinada (artigo 56º, nº 1, da LBSS). O sistema complementar abarca um regime público de capitalização que consiste em uma inovação trazida pela nova LBSS, cuja gestão e organização são de responsabilidade do Estado e regimes complementares de iniciativa coletiva e de iniciativa individual. Tais regimes são instrumentos de proteção e solidariedade social, concretizados através da partilha de responsabilidades sociais e que devem ser estimulados pelo Estado através de incentivos (artigo 81º, nº 1 e nº 2). 2. AS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURANÇA SOCIAL 2.1. Competência legislativa: competência exclusiva da Assembleia da Republica, salvo autorização ao Governo, para legislar sobre o regime geral das contribuições financeiras a favor das entidades públicas (artigo 165º, nº 1, i, da Constituição) Legislação aplicável: tal como ocorre com o quadro normativo referente a outras áreas do direito à segurança social, a relação jurídica contributiva da segurança social, até pouco tempo, carecia de uma codificação, encontrando-se dispersa em inúmeros diplomas que dificultavam a aplicação e a compreensão do regime contributivo. A recente aprovação do Código dos Regimes Contributivos, com entrada em vigor prevista para 1º de janeiro de 2010, trouxe uma consolidação e organização. O estudo das contribuições para a segurança social, atualmente, passa necessariamente por duas normas legais: Lei de Bases da Segurança Social (Lei nº 4/2007, de 16 de janeiro), que define as bases gerais do sistema de segurança social e as iniciativas particulares de fins análogos. 3

4 Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (Lei nº 11/2009, de 16 de setembro), que regula os regimes abrangidos pelo sistema previdencial aplicáveis aos trabalhadores por conta de outrem ou em situação legalmente equiparada, aos trabalhadores independentes e o regime de inscrição facultativa Relação jurídica contributiva: corresponde ao vínculo obrigacional que liga os sujeitos ao sistema previdencial. Não deve, pois, ser concebida como fator de financiamento do sistema de segurança social em sua globalidade, mas apenas do respectivo subsistema previdencial. Sujeitos ou incidência subjetiva: beneficiários e contribuintes, de um lado, e instituições de segurança social do outro lado. No que toca aos sujeitos passivos, tem-se: a) os trabalhadores e as respectivas entidades empregadoras; b) os trabalhadores independentes e, quando aplicável, as pessoas coletivas e as pessoas singulares com atividade empresarial que com eles contratam; e c) os beneficiários do regime de seguro social voluntário (artigo 10º do CRCSPSS) 1. Objeto: pagamento de contribuições por parte das entidades empregadoras, dos trabalhadores independentes, entidades contratantes e dos beneficiários do seguro social voluntário, e das quotizações, de responsabilidade dos trabalhadores (artigo 11º do CRCSPSS). No regime geral 2, a obrigação contributiva compreende, também, a declaração dos tempos de trabalho e das remunerações devidas aos trabalhadores (artigo 38º, nº 1, do CRCSPSS). Fato tributário ou incidência objetiva: no regime geral e no regime dos trabalhadores independentes é a prestação de trabalho. É a conclusão que se retira do artigo 37º do CRCSPSS, segundo o qual a obrigação contributiva constitui-se com o início do exercício de actividade profissional pelos 1 Ressalte-se que nos dois primeiros casos trabalhadores por conta de outrem e trabalhadores independentes, quando aplicável, a relação jurídica contributiva, em sua gênese, é trilateral vez que há dois obrigados perante uma entidade credora, mas se concretiza sob a forma de uma relação jurídica bilateral, posto que incide sobre apenas um dos sujeitos passivos. Fora desses regimes, a relação jurídica sempre será bilateral, tanto no que se refere à definição, quanto à efetivação mediante pagamento: o beneficiário é simultaneamente contribuinte. 2 Tendo em vista que o regime aplicável à generalidade dos trabalhadores por conta de outrem, denominado pelo Código dos Regimes Contributivos de regime geral, serve de referência aos demais regimes contributivos do sistema previdencial (cfr. artigo 4º, nº 1), optou-se, no presente trabalho, por restringir a análise de alguns aspectos da relação jurídica contributiva a esse regime. 4

5 trabalhadores ao serviço das entidades empregadoras, bem como do artigo 150º do CRCSPSS. Já no regime de seguro social voluntário, o fato tributário corresponde à inscrição e enquadramento do beneficiário no sistema previdencial (artigo 173º do CRCSPSS). Base de incidência: o montante das remunerações, reais ou convencionais (artigo 14º do CRCSPSS). No regime geral, para fins de determinação do montante das contribuições, considera-se base de incidência contributiva a remuneração ilíquida devida em função do exercício da atividade profissional ou decorrente da cessação do contrato de trabalho (artigo 44º, nº 1, do CRCSPSS). As prestações devidas pelo empregador que integram a base de incidência contributiva estão discriminadas no artigo 46º, nº 2, do CRCSPSS. Taxa contributiva: é delimitada em função do custo da proteção das eventualidades definidas no artigo 52º da LBSS e artigo 19º, nº 1, do CRCSPSS. No regime geral, a taxa contributiva é determinada de forma global, em harmonia com o seu âmbito material, e é de 34,75%, cabendo 23,75% à entidade empregadora e 11% ao trabalhador. Prevê-se, todavia, a fixação de taxas contributivas mais favoráveis em certas situações, reduzindo-se a taxa contributiva global na parte imputável ao empregador, ao trabalhador ou a ambos, conforme o interesse que se visa proteger Qualificação jurídica: a lei absteve-se de qualificar juridicamente as contribuições para a segurança social, o que terminou por transferir esta tarefa à doutrina. Apesar das controvérsias, prevalece atualmente o entendimento de que referidos tributos correspondem a imposições parafiscais sociais 4. Parafiscalidade que se manifesta na atribuição de suas receitas às instituições de previdência ou segurança social para a consecução de seus fins de proteção social. 3 Conferir o artigo 56º do CRCSPSS. 4 Entre os defensores desta qualificação pode-se citar CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, 5ª Ed., Coimbra, Almedina, 2009, p. 33, e ILÍDIO DAS NEVES, Direito da Segurança Social: Princípios fundamentais numa análise prospectiva, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p Também compartilhava essa posição SOUSA FRANCO, que entende que antes da Constituição de 1976, as contribuições para a segurança social eram receitas parafiscais. Atualmente, o jurista defende embora receoso que a sua integração no Orçamento do Estado restituiu-lhe natureza fiscal, pelo menos na forma (Finanças públicas e direito financeiro, v. II, Coimbra, Almedina, 2007, p. 77). 5

6 3. NATUREZA JURÍDICA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURANÇA SOCIAL 3.1. Concepções doutrinárias: entre os estudiosos, há aqueles que conferem natureza jurídica distinta às contribuições patronais e às quotizações dos trabalhadores, caracterizando uma concepção dualista, e outros que atribuem a mesma natureza jurídica a ambas as contribuições, adotando uma concepção monista Concepção dualista: os doutrinadores, a exemplo de BRAZ TEIXEIRA, tendem a qualificar as quotizações dos trabalhadores como prêmios de seguro público, devido à relação sinalagmática existente entre a contribuição paga e a vantagem aleatória percebida. Por outro lado, qualificam as contribuições patronais como impostos ainda que sujeito a um regime jurídico especial, por apresentarem os elementos essenciais da figura do imposto: caráter unilateral e definitivo, estabelecida por lei a favor de uma entidade pública, destinação a um fim público e não constituição de sanção de ato ilícito Concepção monista: dentre a doutrina que atribui uma mesma natureza jurídica às contribuições patronais e quotizações dos trabalhadores, observa-se as seguintes posições: Concepção segurista: as contribuições para a segurança social com natureza de prêmios de seguro público concepção de ALBERTO XAVIER. As contribuições dos empregadores como deveres emergentes do contrato de trabalho em razão das vantagens proporcionadas pela proteção dos trabalhadores. As quotizações dos trabalhadores demonstram o caráter sinalagmático com os benefícios auferidos. Concepção tributária: as contribuições para a segurança social como taxas posição defendida por SÉRVULO CORREIA ou como impostos sujeitos a um regime jurídico especial entendimento de SOUSA FRANCO. Imposições parafiscais: contribuições para a segurança social como imposições financeiras sociais com características técnicas e jurídicas iguais ou semelhantes àquelas próprias das imposições tributárias, com objetivo 5 Adotar-se-á o agrupamento de concepções utilizado por ILÍDIO DAS NEVES, ob. cit., p. 362 e ss. 6

7 específico de proteção social, regime financeiro autônomo e quadro normativo próprio O posicionamento dos tribunais: os tribunais vêm adotando uma concepção dualista, atribuindo natureza jurídica diversa às contribuições patronais e às quotizações dos trabalhadores. A respeito das contribuições dos empregadores, o Supremo Tribunal Administrativo manifestou-se recentemente no sentido que devem ser qualificadas como impostos de obrigação única 7. No que tange às quotizações dos trabalhadores, o Tribunal de Conflitos assentou que constituem obrigações parafiscais, afastando-as das figuras de taxa ou imposto Análise crítica Comparativo com os impostos À semelhança dos impostos, as contribuições para a segurança social são devidas a entidades de direito público, têm caráter forçado (com exceção do regime de seguro social voluntário) e a receita gerada é destinada ao benefício de uma coletividade. Diferentemente dos impostos, as receitas das contribuições para a segurança social são consignadas, sendo destinadas à concretização do direito à segurança social às pessoas enquadradas no âmbito dos regimes contributivos. Verifica-se uma relação direta entre as receitas e as despesas, contrariamente ao que se 6 ILÍDIO DAS NEVES, ob. cit., p Conferir Acórdão STA no processo 0699/08, de 28/01/2009, disponível em: ocument&expandsection=1#_section1 8 Conferir Acórdão Tribunal de Conflitos no processo 014/07, de 04/10/2007, disponível em: Document&ExpandSection=1#_Section1 e Acórdão Tribunal de Conflitos no processo 01/05, de 06/29/2005, disponível em: ocument 7

8 verifica nos impostos, cuja finalidade é a arrecadação de receitas destinadas a encargos gerais, inexistindo uma destinação específica 9. Em relação à estrutura jurídica, inexiste nos impostos o sinalagmatismo da relação jurídica contributiva, cujas prestações podem condicionar-se pelo pagamento das contribuições, permitindo em certos casos, inclusive, o reembolso de contribuições quando as eventualidades não se concretizem (como exemplo, o artigo 262º do CRCSPSS). Os impostos são unilaterais; não correspondem a uma contraprestação específica ao contribuinte, mas a uma contrapartida genérica, de modo que cabe ao Estado decidir onde aplicar a receita fiscal Comparativo com as taxas Tanto as contribuições para a segurança social quanto as taxa são dotadas de bilateralidade, ou seja, implicam uma contraprestação específica. No âmbito das taxas, contudo, a contrapartida é individual, enquanto nas contribuições previdenciárias a contraprestação é para um grupo de beneficiários. As taxas pressupõem o exercício de atividades administrativas delimitadas, a serem aproveitadas de forma individual pelo sujeito passivo, que podem consistir na prestação de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo público. Nas contribuições para a segurança social tais pressupostos inexistem. No máximo, poder-se-ia conceber as contribuições como contraprestação por um serviço público; posição que esbarra na natureza de direito público subjetivo da segurança social, com previsão constitucional. Ditas contribuições concretizam um direito; não se destinam a custear o exercício de uma atividade administrativa individual. Nas contribuições, verifica-se uma relação de natureza institucional entre os beneficiários e as instituições de segurança social; benefícios como direito dos cidadãos e dever da Administração Com exceção de impostos especiais consignados. 10 Cfr. ILÍDIO DAS NEVES, ob. cit., p

9 Análise à luz do financiamento do sistema previdencial da segurança social Nos termos da Lei de Bases da Segurança Social, o sistema previdencial deve ser fundamentalmente autofinanciado, caracterizando-se por ser um regime contributivo 11. Em Portugal, o regime financeiro desse sistema baseia-se no modelo de repartição: as receitas provenientes das contribuições patronais e das quotizações dos trabalhadores são utilizadas para financiar as despesas existentes no momento do pagamento, ou seja, as despesas com os atuais pensionistas. O sistema é sustentado, pois, por uma solidariedade entre gerações. Esse regime, entretanto, apresenta dificuldades ao nível de sustentabilidade financeira, na medida em que depende da relação entre o número de contribuintes e de beneficiários. Essa insustentabilidade aponta a necessidade de adoção de medidas próprias do regime de capitalização, no qual as receitas das contribuições são destinadas ao pagamento de benefícios futuros (em sua maioria) dos trabalhadores que a suportam. Pagam-se, então, as despesas imediatas e rentabiliza-se o restante para financiar as correspondentes pensões no futuro. O artigo 91º da LBSS indica a inclusão de uma forma de financiamento por capitalização no âmbito de um regime de repartição. De fato, o dispositivo prevê a reversão ao Fundo de Estabilização Financeira de uma parcela entre dois e quatro pontos percentuais da receita correspondente às quotizações dos trabalhadores por conta de outrem, até que referido Fundo assegure o pagamento de despesas previsíveis com pensões por um período mínimo de dois anos. A criação do Fundo de Estabilização Financeira contribuiu para afastar a natureza jurídica das contribuições para a segurança social da figura dos 11 O sistema de proteção social da cidadania, em contraposição, baseia-se em um regime não contributivo, sendo financiado por transferências do orçamento do Estado e por consignação de receitas fiscais. 9

10 impostos. O regime de capitalização, por si, ao excluir a ideia de solidariedade intergeracional, atenua ou elimina o caráter de imposto dessas contribuições Ainda uma visão dicotômica dos tributos? Em Portugal, predomina o entendimento dicotômico dos tributos e costuma-se considerar irrelevante em sede jurídico-constitucional a distinção de um terceiro tributo. A previsão de contribuições especiais e demais contribuições financeiras faz questionar-se se ainda tem sentido falar-se nessa dicotomia. Uma análise comparativa das contribuições para a segurança social, em especial, perante a figura dos impostos e taxas evidencia diferenças tanto nos objetivos quanto na estrutura jurídica que conduzem ao entendimento daquelas como um tributo com feições próprias. A superação da concepção dicotômica, a nosso ver, resta nítida diante da consagração no texto constitucional português (artigo 165º, nº 1, alínea i ) do princípio da legalidade das taxas e demais contribuições financeiras, que reservou à Assembleia da Republica a competência para a definição do regime geral dessas contribuições. Corroborando a tese ora defendida, JOSÉ MANUEL M. CARDOSO DA COSTA 13 aponta como significativo o fato do legislador constitucional não ter sujeitado esse terceiro tipo de receitas à mesma reserva parlamentar dos impostos, mas a uma reserva menos exigente. Após, completou acertadamente o jurista que o teste da bilateralidade que é uma característica essencial das taxas perdeu sua precisão. A própria jurisprudência que qualifica as quotizações dos trabalhadores como obrigações parafiscais, afastando-as das taxas ou dos impostos, parece aceitar uma classificação tripartida com relevância constitucional. 12 Nesse sentido, conferir NABAIS, Casalta, O financiamento da Segurança Social em Portugal, in: Contribuições para a Seguridade Social, COÊLHO, Sacha Calmon Navarro (coord.), São Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 595; e NEVES, Ilídio das, ob. cit., p COSTA, José Manuel M. Cardoso da, Sobre o princípio da legalidade das taxas (e das demais contribuições financeiras), in: Separata de Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano no centenário do seu nascimento, 2006, p