TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA CONSULTORIA GERAL

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1 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA CONSULTORIA GERAL 009 PROCESSO Nº: REC-13/ UNIDADE GESTORA: Fundo de Desenvolvimento Social - FUNDOSOCIAL RESPONSÁVEL: Roberto Katumi Oda ASSUNTO: Recurso de Embargos da decisão exarada processono - REV-12/ Pedido de Revisão do Acordão n 779/1210 exarada no processo n TCE Tomada de Contas Especial PARECER Nº: COG - 528/2013 Embargos de Declaração Ausência dos pressuposto específicos de admissibilidade Conhecer e Rejeitar A ausência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado enseja a rejeição dos embargos de declaração Efeitos infringentes Erro material Inocorrência Excepcionalmente, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, admite-se, também, a oposição de embargos de declaração com finalidade infringente diante de erros materiais ou de fato ainda que ausentes uma das causas de oponibilidade acima expostas No caso em tela não se constatou erro material ou de fato, razão pela qual os embargos são improcedentes Sr Consultor, 1 RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração oposto por Roberto Katumi Oda presidente da Associação Comunitária Amigos do Sul da Ilha no exercício de 2005 contra a decisão exarada no processo REV-12/ que ratificou o Acórdão n 779/2010 prolatado nos autos da Tomada de Contas Especial n TCE , cujo teor é o seguinte: ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts 59 da Constituição Estadual e 1 da Lei Complementar n 202/2000, em: 61 Conhecer do pedido de Revisão, nos termos do art 83 da Lei Complementar (estadual) n 202/2000, do Acórdão n 779/2010, 1

2 proferido nos autos do Processo n TCE-09/ , na sessão de 10/11/2010, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a deliberação recorrida 62 Dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, ao Interessado nominado no item 3 desta deliberação, aos procuradores constituídos nos autos e à Secretaria de Estado da Fazenda/FUNDOSOCIAL Após tomar ciência do decisum por meio do AR de fls167, o recorrente, inconformado, interpôs recurso de embargos de declaração 2 ADMISSIBILIDADE A previsão legal dos Embargos de Declaração consta nos arts 76 e 78 da LC 202/2000, in verbis: Art 76 Das deliberações do Tribunal de Contas proferidas no julgamento de prestação e tomada de contas, na fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, cabem os seguintes recursos: I de Reconsideração; II de Embargos de Declaração; III de Reexame; e IV de Agravo Art 78 Cabem Embargos de Declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida 1º Os Embargos de Declaração serão opostos por escrito pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro de dez dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas 2º Os Embargos de Declaração suspendem os prazos para cumprimento da decisão embargada e para interposição dos recursos previstos no art 76, incisos I, III e IV, desta Lei Art 79 De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração Os pressupostos de admissibilidade deste recurso encontram-se no 1º do art 78 retrocitado e também no art 27 da Resolução TC-09/2002, que segue transcrita abaixo: 2

3 010 Art 27 Os recursos protocolizados no Tribunal serão encaminhados à DIPRO para autuação na forma do art 6º desta Resolução e, posteriormente, à Consultoria Geral para exame de admissibilidade e de mérito das modalidades previstas nos incisos I a III do art 135 e no art 142, ambos do Regimento Interno (Redação dada pela Resolução N TC-05/2005 DOE de ) 1º No exame de admissibilidade serão analisados os aspectos da tempestividade, singularidade e legitimidade, observado o seguinte: (Redação dada pela Resolução N TC-05/2005 DOE de ) (SEM GRIFOS NO ORIGINAL) Diante do exposto, o requisito da legitimidade foi observado, porquanto foi interposto por Roberto Katumi Oda presidente da Associação Comunitária Amigos do Sul da Ilha no exercício de 2005 O requisito da tempestividade foi cumprido visto que sua interposição ocorreu dentro do prazo de 10 dias, previsto no art 78, 1º da LC 202/2000, considerando-se que a publicação do recorrente ocorreu no DOTC-e em 09/10/2013 e o protocolo do recurso em 23/09/ Desse modo, presentes os requisitos de admissibilidade, sugere-se o conhecimento dos Embargos de Declaração 3ANÁLISE Em que pese estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade acima citados é certo que para o provimento do recurso de embargos de declaração é necessário que esteja presente uma das causas de oponibilidade, ou seja, a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, conforme o art 78 da LC 202/2000 Excepcionalmente, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, admite-se a oposição de embargos de declaração com finalidade infringente diante de erros materiais ou de fato ainda que ausentes uma das causas de oponibilidade acima expostas, veja-se: 1 O recorrente tomou ciência da decisão por meio do AR de fls 167 no dia 19/09/2013,ocorrida antes da publicação no DOTC-e EM 09/10/2013 3

4 Doutrina e jurisprudência têm admitido o uso de embargos declaratórios com efeitos infringentes do julgado, mas apenas em caráter excepcional, quando manifesto o equívoco e não existindo no sistema legal outro recurso para a correção do erro cometido (STJ, 4ª Turma, REsp 1757-SP, rel Min Sálvio Figueiredo) A obtenção de efeitos infringentes, como pretende a embargante, somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a existência de um dos defeitos elencados nos incisos do mencionado art 535, a alteração do julgado seja conseqüência inarredável da correção do referida vício; bem como nas hipóteses de erro material ou equívoco manifesto, que por si sós, sejam suficientes para a inversão do julgado (STJ-3ª Seção, MS EDcl, Min Laurita Vaz, j , DJU ) (SEM GRIFOS NO ORIGINAL) Nesse sentido, a doutrina 2 : Cumpre verificar da possibilidade de opor embargos de declaração, quando a sentença não for contraditória, omissa ou obscura, mas padecer de um erro que a parte pretenda ver sanado A regra é a do descabimento dos embargos com eficácia modificativa, quando ausentes os requisitos autorizadores do art 535 Sem eles não se prestam a convencer o juiz a modificar sua convicção, a rever o julgamento ou a retratar-se Há, no entanto, uma hipótese em que se vem admitindo a oposição dos embargos com finalidade infringente, ainda que não estejam presentes as hipóteses do art 535: quando a decisão contiver erro material ou erro de fato, verificável de plano Eles, nesse caso, servirão para corrigir o erro material ou erro de fato, verificável de plano, observável prima facie, ainda que disso advenha a modificação completa do julgado Portanto, os embargos de declaração podem ter efeito infringente, em duas hipóteses: quando, circunscritos a sua finalidade primordial de solucionar os vícios de obscuridade, contradição ou omissão, impliquem em alteração do que foi decidido; ou quando opostos para sanar erros materiais ou de fato(gn) conforme será visto: Contudo, não restou caracterizado no presente caso o erro material, REC: O recorrente alega a ocorrência de erro material conforme as fls 04 do 2 GONÇALVES Marcus Vinícius Rios Novo Curso de Direito Processual Civil, Vol 2: processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais São Paulo: Saraiva, 2005, pag 135/136 4

5 011 Ocorre que há na decisão erro material, propiciando a interposição dos presentes embargos, que devem ser processados com efeitos infringentes, tudo de modo a restaurar a justiça e, conhecendo a prestação de contas, considerar pertinentes os motivos apresentados, julgando então regulares as contas prestadas pelo interessado As notas fiscais e demais documentos apresentados demonstraram que o repasse financeiro foi integralmente utilizado na atividade de interesse público e, especificamente o extrato bancário da conta corrente , da agência 220 do Banco do Estado de Santa Catarina, datado de 31 de outubro de 2005, demonstra as saídas para pagamento dos bens e serviços constantes do plano de aplicação apresentado à SEF Ressalte-se que os documentos são fidedignos e, se não são os originais, ainda assim permitem aferir a regularidade dos gastos desenvolvidos Tudo foi devidamente comprovado! A primeira transferência classificada pelo banco como operação 106 foi desenvolvida em 06 de setembro de 2005, por meio do DOC nº , no valor de R$3000,00 (três mil reais) Referida operação destinou-se ao pagamento de materiais esportivos adquiridos da empresa Magro s Comercial Ltda, CNPJ/MF nº / A autorização de pagamento está anexa ao presente pedido Considerando o extravio da respectiva nota fiscal, bem como do seu bloco original, já que transcorridos mais de cinco anos desde a sua emissão, a Associação solicitou e obteve da contabilidade daquela empresa declaração que veio acompanhada de cópia de excerto do seu livro comercial, que é dotado de presunção de veracidade e legitimidade para fins processuais, dando conta de que houve a emissão da nota fiscal nº 385, datada de 05 de setembro de 2005, no valor de R$3000,00 (três mil reais), o que corresponde, portanto, à autorização de pagamento no item 16 Ora, não sendo quebrada a presunção de legitimidade Eram de ser conhecidos e acatados os documentos apresentados A segunda transferência classificada pelo banco como operação 106 foi desenvolvida igualmente no dia 06 de setembro de 2005, por meio do DOC , no valor de R$2800,00 (dois mil e oitocentos reais) Referida operação destinou-se ao pagamento de materiais esportivos adquiridos da empresa JOMER Comercial Ltda, CNPJ/MF nº / A autorização de pagamento está anexa ao presente pedido Novamente considerando o extravio da respectiva nota fiscal, bem como do seu bloco original, já que transcorridos mais de cinco anos desde a sua emissão, a Associação solicitou e obteve da contabilidade daquela empresa declaração que vem acompanhada de cópia de excerto do seu livro comercial, que é dotado de presunção de veracidade e legitimidade para fins processuais, dando conta de que houve a emissão da nota fiscal nº 818, datada de 05 de setembro de 2005, no valor de R$2800,00 (dois mil e oitocentos reais), o que corresponde, portanto, à autorização de pagamento referida no item 19 5

6 A terceira transferência classificada pelo banco como operação 106 foi desenvolvida no dia 22 de setembro de 2005, por meio do DOC nº , no valor de R$5000,00 (cinco mil reais) novamente considerando o extravio A quarta transferência classificada pelo banco como operação 106 foi desenvolvida no dia 22 de setembro de 2005, por meio do DOC nº , no valor de R$1500,00 (mil e quinhentos reais) Em adição à prova material, apresentou-se ainda fotos dos eventos, comprovando a sua ocorrência e, portanto, o pleno alcance da atividade de interesse público Diante do exposto, verifica-se que os embargos limitam-se a reproduzir as argumentações constantes na Revisão, de modo que não se vislumbra omissão, contradição, obscuridade ou erro material que justifiquem a procedência do feito, tão pouco a ocorrência de erro material Por essa razão, pede-se vênia para transcrever parte do Parecer COG nº 1288/2012, às fls 149/150, in verbis De acordo com os autos principais, às fls 02, e também do recurso, às fls 04, verifica-se a descrição das despesas que deveriam ter sido comprovadas para justificar a liberação dos recursos públicos equivalentes a R$15000,00 Deveriam ter sido utilizados R$ 8000,00 para a aquisição de Material esportivo (camisetas, babeiros, bolas, meias, cones, redes, shorts) Todavia, não constam nos autos principais e tampouco no recurso qualquer nota fiscal e cheque nominal para justificar os supostos gastos As fotografias constantes às fls 137 e 138, não evidenciam que tenha nelas materiais esportivos equivalentes a R$8000,00 Em relação ao custo de R$ 5000,00 para curso de orientação, sonorização, palestrante, material didático, aluguel de data show, não há um documento sequer para comprovação A divulgação com folder e cartazes no valor de R$ 2000,00, da mesma forma nada foi comprovado, nem um folder sequer foi juntado ao processo A argumentação de que todas as notas fiscais e os respectivos blocos dos estabelecimento comerciais que teria adquirido os materiais foram extraviados não lhe socorrem, porquanto, aliás, o art 61da Resolução TC 16/94, vigente à época, obrigava ao 6

7 012 comprador de bens e serviços exigir a respectiva nota fiscal do estabelecimento comercial, veja-se: Art 61 - Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, os destinatários das compras ou serviços são obrigados a exigir estes documentos dos que devam emitilos Parágrafo único - Serão exigidos documentos fiscais para comprovar despesas de construção de obras, executadas por empreiteiros Dessarte, era responsabilidade do recorrente ter exigido a nota fiscal dos produtos adquiridos e tê-las guardado adequadamente em vista de que teria de posteriormente prestar contas em função dos recursos públicos que lhe haviam sido adiantados Em síntese, o recorrente não prestou contas conforme a Resolução TC 16/94 Nesse sentido, vide o Prejulgado 1540/2004: 1 De acordo com os artigos 44 a 46 da Resolução nº TC-16/94, as entidades privadas beneficiadas com repasse de recursos públicos a título de subvenções, auxílios e contribuições devem prestar contas juntando as vias originais dos comprovantes das despesas efetuadas com esses recursos, não se admitindo documentos fotocopiados, ainda que autenticados# 2 Em casos excepcionais, apreciados no caso concreto ante as justificativas apresentadas, como os decorrentes de casos fortuitos ou de força maior ou quando a legislação específica determinar que a entidade privada mantenha em seu poder documento original comprobatório da despesa, tornando inviável a apresentação dos documentos originais, o Tribunal Pleno do Tribunal de Contas poderá aceitar documentos fotocopiados, autenticados sempre que seja materialmente possível, observado que: # a) como situações de excepcionalidade podem ser consideradas aquelas decorrentes de casos fortuitos ou de força maior ou, ainda, quando a legislação específica determinar que a entidade privada mantenha em seu poder os documentos originais comprobatórios, como no caso de certas obrigações fiscais e parafiscais; # b) o caso fortuito e a força maior decorrem de eventos imprevistos que suplantam a vontade e a força humanas no sentido da possibilidade de evitá-los, aí se incluindo o acaso, a imprevisibilidade, o acidente, incêndio, os eventos da natureza (tal como inundação, raios etc), revolta popular; ou seja, eventos imprevisíveis ou irreconhecíveis com alguma diligência; # c) para acolhimento da situação de excepcionalidade não basta a simples alegação; a inevitabilidade e irresistibilidade devem estar comprovados por meio idôneo No direito brasileiro, a prova da ocorrência de caso fortuito ou força maior deve ser feita por quem o alega, mediante a comprovação da existência de dois elementos: inevitabilidade do evento (elemento objetivo) e a ausência de culpa (elemento subjetivo)## 7

8 / COG-044/04 com acréscimos do Relator - GCMB/2004/0232 Moacir Bertoli Secretaria de Estado da Fazenda 1184/ /05/04 Por todo o exposto, sugere-se a manutenção do julgamento irregular com a respectiva imputação de débito A prestação de contas, diversamente do que pretende o embargante, deve estar de acordo com os preceitos da Resolução TC 16/94, nesse sentido esta Corte possui o Prejulgado 1540/2004, transcrito anteriormente Diante disso, entende-se que não restou caracterizado o erro material, conforme alega o embargante, porquanto tudo o que foi abordado nos presentes embargos foram analisadas no Pedido de Revisão 4 CONCLUSÃO Diante do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o Auditor Cleber Muniz Gavi proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por: 41 Conhecer do Recurso de Embargos de Declaração interposto nos termos do art 78 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra Deliberação nº 0981/2013, exarada na Sessão Plenária Ordinária de 09/09/2013, nos autos do Processo nº REV 12/ , e no mérito julgá-los improcedentes, ratificando na íntegra a Deliberação Recorrida 42 Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao Sr Roberto Katumi Oda e ao Fundo de Desenvolvimento Social - FUNDOSOCIAL Consultoria Geral, em 27 de setembro de 2013 CLEITON WESSLER 8

9 013 AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO De acordo: VALÉRIA ROCHA LACERDA GRUENFELD COORDENADORA DE RECURSOS Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo Sr Relator Cleber Muniz Gavi, dispensada a manifestação do Ministério Público de Contas nos termos do art 137, 2º do Regimento Interno HAMILTON HOBUS HOEMKE CONSULTOR GERAL 9