Sexagésima sétima sessão, 1999

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1 COMENTÁRIO GERAL N.º 27: ARTIGO 12. O (LIBERDADE DE CIRCULAÇÃO) Sexagésima sétima sessão, A liberdade de circulação é uma condição indispensável ao livre desenvolvimento de uma pessoa. Está relacionada com vários outros direitos consagrados no Pacto, como se observa muitas vezes na prática do Comité ao examinar os relatórios dos Estados Partes e nas comunicações com os indivíduos. Além disso, o Comité no seu Comentário Geral n.º 15 ( A posição dos estrangeiros no que respeita ao Pacto, 1986) fez referência ao vínculo especial entre os artigos 12.º e 13.º As limitações permissíveis, que se podem impor aos direitos protegidos ao abrigo do artigo 12.º, não podem anular o princípio da liberdade de circulação e regem-se pelas exigências estabelecidas no artigo 12.º, número 3 e pela necessidade de consistência com os outros direitos reconhecidos no Pacto. 3. Os Estados Partes devem incluir nos seus relatórios ao Comité as normas legais e as práticas judiciais e administrativas internas relacionadas com os direitos protegidos pelo artigo 12.º, tendo em conta as questões discutidas no presente Comentário Geral. Devem também incluir informações sobre recursos disponíveis quando se limitam esses direitos. Liberdade de circulação e liberdade de escolha de residência (número 1) 4. Todo o indivíduo legalmente no território de um Estado tem o direito de circular livremente e de aí escolher livremente a sua residência. Em princípio, os cidadãos de um Estado encontram-se sempre legalmente dentro do território desse Estado. A questão de um estrangeiro se encontrar ou não legalmente dentro do território de um Estado é uma questão regida pelo direito interno, que pode submeter a entrada de estrangeiros no território do Estado a restrições, desde que se encontrem em conformidade com as obrigações internacionais do Estado. A esse respeito, o Comité mantém que um estrangeiro que entre num Estado ilegalmente, mas cujo estatuto tenha sido regularizado tem de ser considerado como estando legalmente dentro do território para os fins do artigo Uma vez que a pessoa se encontre legalmente dentro de um Estado, todas as restrições aos seus direitos garantidos pelo artigo 12, números 1 e 2 do assim como qualquer tratamento diferente do dado aos nacionais, tem de ser justificado ao abrigo das disposições do artigo 12, número 3. 3 Assim, é importante que os Estados Partes indiquem nos seus relatórios as circunstâncias em que tratam os estrangeiros de maneira diferente dos nacionais a este respeito e como justificam esta diferença de tratamento. 5. O direito de circular livremente relaciona-se com todo o território de um Estado, incluindo todas as partes de estados federais. Segundo o artigo 12.º, número 1 todo o indivíduo tem o direito de circular livremente e de aí escolher livremente a sua residência. O usufruto deste direito não deve depender de nenhum objectivo ou motivo em particular da pessoa que deseja circular ou permanecer num lugar. Qualquer restrição tem de estar em conformidade com o número O Estado Parte tem de assegurar que os direitos garantidos no artigo 12.º são protegidos não só de intervenção pública como privada. No caso das mulheres, esta obrigação de proteger é 1 HRI/GEN/1/Rev.3, 15 Agosto 1997, p. 20 (número 8). 2 Comunicação n.º 456/1991, Celepli v. Sweden, número Comentário Geral n.º 15, número 8, em HRI/GEN/1/Rev.3, 15 Agosto 1997, p

2 particularmente pertinente. Por exemplo, é incompatível com o artigo 12.º, número 1 que o direito de uma mulher de circular livremente e de escolher a sua residência esteja sujeito, por lei ou na prática, à decisão de outra pessoa, incluindo de um familiar. 7. Com sujeição às disposições do artigo 12.º, número 3 o direito a residir no local escolhido dentro do território inclui a protecção contra todas as formas de deslocações internas forçadas. Este número obsta também ao impedimento da entrada ou permanência de pessoas em determinada parte do território. No entanto, a detenção legal afecta mais especificamente o direito à liberdade pessoal e está coberta pelo artigo 9.º do Pacto. Nalgumas circunstâncias, os artigos 12.º e 9.º podem actuar em conjunto. 4 Liberdade de deixar qualquer país, incluindo o seu (número 2) 8. A liberdade de deixar o território de um Estado pode não estar dependente de qualquer objectivo específico ou do período de tempo em que o indivíduo escolha permanecer fora do país. Assim, estão cobertas viagens ao estrangeiro, bem como partidas com objectivo de emigração permanente. Do mesmo modo, o direito do indivíduo de determinar o Estado do destino faz parte da garantia legal. Como o âmbito do artigo 12.º, número 2 não está restrito às pessoas legalmente no território do Estado, um estrangeiro que seja legalmente expulso do país tem também direito de eleger o Estado de destino, sujeito ao consentimento desse Estado De modo a permitir ao indivíduo o usufruto dos direitos garantidos no artigo 12.º, número 2 as obrigações são impostas tanto no Estado de residência como no Estado de nacionalidade. 6 Visto que viagens internacionais normalmente exigem documentos adequados, em particular um passaporte, o direito a deixar um país tem de incluir o direito de obter os documentos de viagem necessários. A emissão de passaportes cabe normalmente ao Estado da nacionalidade do indivíduo. A recusa de um Estado de emitir um passaporte ou prolongar a sua validade a um nacional que resida no estrangeiro pode privar essa pessoa do direito de deixar o país de residência e de viajar para outro local. 7 Não constitui justificação para o Estado a alegação de que esse nacional teria direito a voltar ao seu território sem passaporte. 10. Muitas vezes as práticas dos Estados demonstram que as normas jurídicas e as medidas administrativas afectam negativamente o direito de saída, em particular, do próprio país da pessoa. Assim, reveste-se da maior importância que os Estados Partes apresentem informações sobre todas as restrições legais e práticas no que respeita ao direito de sair que aplicam tanto a nacionais como a estrangeiros, de modo a permitir ao Comité avaliar a conformidade destas normas e práticas com o artigo 12.º, número 3. Os Estados Partes devem também incluir informações sobre os seus relatórios no que respeita a medidas que imponham sanções às transportadoras internacionais que tragam para o seu território pessoas sem os documentos necessários, caso essas medidas afectem o direito de sair de outro país. Restrições (número 3) 4 Ver, por exemplo, a Comunicação n.º 138/1983, Mpandajila v. Zaire, número 10; Comunicação n.º 157/1983, Mpaka- Nsusu v. Zaire, número 10; Comunicação n.º 241/1987 e n.º 242/1987, Birhashwirwa/Tshisekedi v. Zaire, número Ver Comentário Geral n.º 15, número 9, em HRI/GEN/1/Rev.3, 15 Agosto 1997, p Ver Comunicação n.º 106/1981, Montero v. Uruguay, número 9.4; Comunicação n.º 57/1979, Vidal Martins v. Uruguai, número 7; Comunicação n.º 77/1980, Lichtensztejn v. Uruguay, número Ver Comunicação n.º 57/1979, Vidal Martins v. Uruguai, número 9. 2

3 11. O artigo 12.º, número 3 prevê circunstâncias excepcionais em que os direitos que conferem os números 1 e 2 podem ser restringidos. Esta disposição autoriza o Estado a restringir estes direitos apenas na protecção da segurança nacional, da ordem pública (ordre public), da saúde ou da moralidade pública e dos direitos e liberdades de outrem. Para ser permissível, as restrições têm de estar previstas nos termos da lei, têm de ser necessárias numa sociedade democrática para a protecção destes objectivos e têm de ser consistentes com todos os outros direitos reconhecidos no Pacto (ver número 18 infra). 12. A própria lei tem de estabelecer as condições em que esses direitos podem ser limitados. Os relatórios dos Estados devem especificar assim as normas legais nas quais essas restrições se fundamentam. As restrições que não se encontrem previstas nos termos da lei ou que não estejam em conformidade com os requisitos ao abrigo do artigo 12.º, número 3 violam os direitos garantidos nos números 1 e Ao aprovar leis que prevejam restrições permitidas em virtude do artigo 12.º, número 3 os Estados devem ser sempre guiados pelo princípio de que as restrições não podem comprometer a essência do direito (ver artigo 5.º, número 1); não se pode inverter a relação entre o direito e a restrição, entre a norma e a excepção. As leis que autorizem a aplicação de restrições devem usar critérios precisos e não podem conferir livre discrição às pessoas encarregadas da sua aplicação. 14. O artigo 12.º, número 3 indica claramente que não é suficiente que as restrições sirvam os objectivos permissíveis; estas têm também de ser necessárias para protegê-los. As medidas restritivas têm de se ajustar ao princípio da proporcionalidade; têm de ser apropriadas para conseguir realizar a sua função protectora; têm de ser o instrumento menos intrusivo entre os que poderão conseguir atingir o resultado pretendido; e têm de ser proporcionais ao interesse a ser protegido. 15. O princípio da proporcionalidade tem de ser respeitado não apenas na lei que define as restrições, mas também pelas autoridades administrativas e judiciais na aplicação da lei. Os Estados devem assegurar que quaisquer procedimentos relacionados com o exercício ou restrição destes direitos sejam expeditos e que as razões para a aplicação de medidas restritivas sejam apresentadas. 16. Os Estados Partes muitas vezes não conseguem demonstrar que a aplicação das suas leis na restrição dos direitos consagrados no artigo 12.º, números 1 e 2 estão em conformidade com os requisitos referidos no artigo 12.º, número 3. A aplicação de restrições em qualquer caso particular tem de ter como base fundamentos legais claros e cumprir com o critério de ser necessário e com o requisito de proporcionalidade. Estas condições não são cumpridas se, por exemplo, um indivíduo for impedido de deixar um país meramente com base no facto dele ou dela ser portador(a) de segredos de Estado ou se um indivíduo for impedido de viajar internamente sem uma autorização específica. Por outro lado, as condições podem ser satisfeitas por restrições no acesso a zonas militares por motivos e segurança nacional ou limitações na liberdade de estabelecer residência em áreas habitadas por comunidades indígenas ou minoritárias Uma grande fonte de preocupação é constituída pelas múltiplas barreiras jurídicas e burocráticas que afectam o pleno exercício do direito dos indivíduos de livre circulação, de deixar um país, incluindo o seu próprio país, e de adoptar uma residência. No que respeita ao direito de circulação dentro de um país, o Comité criticou as disposições que exigem que as pessoas solicitem autorização para mudar de residência ou procurem a aprovação das autoridades locais do local de destino, bem como atrasos no processamento de tais pedidos por escrito. Na prática dos Estados 8 Ver Comentário Geral n.º 23, parágrafo 7, em HRI/GEN/1/Rev.3, 15 Agosto 1997, p

4 encontra-se uma gama ainda mais variada de obstáculos que tornam mais difícil a saída do país, em particular dos próprios nacionais. Entre essas normas e práticas figuram a falta de acesso dos requerentes às autoridades competentes e a falta de informação no que diz respeito aos requisitos; a necessidade de ter de requerer formulários especiais para conseguir obter os documentos oficiais para a emissão de passaporte; a necessidade de declarações de apoio por parte de empregadores ou familiares; descrição exacta do itinerário de viagem; a emissão de passaportes apenas mediante o pagamento de taxas elevadas excedendo substancialmente o custo do serviço prestado por parte da administração; demoras excessivas na emissão dos documentos de viagem; restrições à viagem de membros de família juntos; requisito de um depósito de repatriação ou bilhete de ida e volta; requisito de que se tenha recebido um convite do Estado de destino ou de pessoas que aí vivam; perseguição dos requerentes, por exemplo por meio de intimidação física, detenção, perda de emprego ou expulsão dos filhos da escola ou da universidade; recusa na emissão de passaporte sob pretexto que o requerente prejudica o bom-nome do país. À luz destas práticas, os Estados Partes devem assegurar que todas as restrições que imponham se encontram em total conformidade com o disposto no artigo 12.º, número A aplicação das restrições permissíveis ao abrigo do artigo 12.º, número 3 precisa de ser consistente com os outros direitos garantidos no Pacto e com os princípios fundamentais da igualdade e não discriminação. Assim, constitui uma clara violação do Pacto se os direitos consagrados nos números 1 e 2 do Pacto forem restringidos ao se fazerem distinções por motivos de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou qualquer outra opinião, origem nacional ou social, propriedade, nascimento ou outra situação. Ao examinar os relatórios dos Estados, o Comité descobriu em várias ocasiões medidas que impedem as mulheres de circularem livremente ou de deixarem o país, ao exigir que elas tenham autorização ou sejam acompanhadas por um membro do sexo masculino, o que constitui uma violação do artigo 12.º. O direito de entrar no seu próprio país (número 4) 19. O direito de uma pessoa de entrar no seu próprio país reconhece o vínculo especial de uma pessoa com esse país. Esse direito tem várias facetas. Implica o direito de permanecer no seu próprio país. Inclui não só o direito de voltar após ter deixado o seu próprio país, como também pode permitir a uma pessoa entrar no país pela primeira vez se ele ou ela tiver nascido fora do país (por exemplo, se o país for o Estado da nacionalidade da pessoa). O direito de voltar reveste-se da maior importância para refugiados que procurem repatriamento voluntário. Também implica a proibição de transferência forçada da população ou expulsões em massa para outros países. 20. O texto do artigo 12.º, número 4 não faz distinção entre os cidadãos nacionais e os estrangeiros ( ninguém ). Assim, os titulares desse direito apenas podem ser identificados interpretando o significado da expressão seu próprio país. 9 O âmbito do seu próprio país é mais amplo do que o conceito país da sua nacionalidade. Não se limita à nacionalidade no sentido formal, ou seja, à nacionalidade adquirida por nascimento ou por concessão; abrange, pelo menos, os indivíduos que, devido aos seus vínculos especiais ou pretensões com um determinado país, não podem ser considerados como meros estrangeiros. Este seria o caso, por exemplo, dos nacionais de um país que tenham sido privados da sua nacionalidade em violação do direito internacional e dos indivíduos cujo país de nacionalidade tenha sido incorporado ou transferido para outra entidade nacional, cuja nacionalidade se lhes negue. O texto do número 4 do artigo 5.º permite, além disso, uma interpretação mais ampla que poderá abarcar outras categorias de residentes a longo prazo, incluindo, sem estar limitado a, pessoas apátridas privados arbitrariamente do direito a adquirir a nacionalidade 9 Ver Comunicação n.º 538/1993, Stewart v. Canada. 4

5 do país de residência. Visto que outros factores podem, em certas circunstâncias, resultar no estabelecimento de vínculos estreitos e duradouros entre uma pessoa e um país, os Estados devem incluir nos seus relatórios informações respeitantes aos direitos dos residentes permanentes de voltarem ao seu país de residência. 21. Em nenhum caso pode-se privar uma pessoa arbitrariamente do direito de entrar no seu próprio país. A referência ao conceito de arbitrariedade neste contexto tem como objectivo sublinhar que se aplica a todas as actuações do Estado, no âmbito legislativo, administrativo e judicial; garante que mesmo as intervenções previstas nos termos da lei devem ser em conformidade com as disposições, propósitos e objectivos do Pacto, e devem, em todo o caso, ser razoáveis nas circunstâncias particulares. O Comité considera que existem poucas circunstâncias, se é que há alguma, em que a privação do direito de entrar no seu próprio país possa ser razoável. Um Estado Parte não pode, ao privar uma pessoa da sua nacionalidade ou ao expulsar um indivíduo para um país terceiro, impedir arbitrariamente esta pessoa de regressar ao seu próprio país. 5

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