NOTÍCIAS FISCAIS Nº BELO HORIZONTE, 27 DE MAIO DE 2015.

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1 NOTÍCIAS FISCAIS Nº BELO HORIZONTE, 27 DE MAIO DE "Se à primeira vista, a ideia não for absurda, não haverá esperança para ela." Albert Einstein SENADO APROVA MP QUE RESTRINGE O ACESSO AO SEGURO-DESEMPREGO... 2 STJ AMPLIA USO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS POR EMPRESA... 3 CONSELHO DEFINE PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS... 5 PEDIDO DE VISTA SUSPENDE JULGAMENTO DE RECURSO QUE DISCUTE ICMS EM CARTÕES DE CRÉDITO DE REDE DE LOJAS... 5 AGU PEDE EXTINÇÃO DA AÇÃO QUE QUESTIONA DIVULGAÇÃO DA LISTA SUJA DO TRABALHO ESCRAVO... 6 EMPRESA É CONDENADA POR DESCUMPRIR PRAZO DE 48 HORAS PARA DEVOLVER CTPS... 8 SUSPENSA PENHORA DE APARTAMENTO CONSTRUÍDO EM LOTE INDICADO EM EXECUÇÃO DE DÍVIDA... 9 ESTRATÉGIA COMERCIAL NAS OLIMPÍADAS...10 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA RELATIVA À INCIDÊNCIA DO ISS VOLTA A FICAR INCERTA11 Página 1 de 18

2 Senado aprova MP que restringe o acesso ao seguro-desemprego Fonte: G1. O Senado Federal aprovou nesta terça-feira (26) por 39 votos favoráveis e 32 contrários a medida provisória 665, que restringe o acesso ao seguro-desemprego, ao abono salarial e ao seguro-defeso. Como já havia sido aprovada pela Câmara e não sofreu alterações no Senado, a matéria segue para sanção presidencial. Considerada pelo governo como necessária para o ajuste fiscal que visa reequilibrar as contas públicas, a MP 665 foi editada em dezembro de 2014 pela presidente Dilma Rousseff juntamente com a MP 664, que restringe o acesso à pensão por morte. Ao todo, 11 senadores da base aliada votaram contra a MP, entre eles, três senadores petistas, partido da presidente Dilma Rousseff: Paulo Paim (RS), Lindbergh Farias (RJ) e Walter Pinheiro (BA). Antes do início da sessão, os líderes partidários se reuniram com o presidente da Casa, Renan Calheiros (PMDB-AL), para tentar um acordo sobre o procedimento da votação dos textos. A ideia era definir se o plenário votaria destaques ao texto original separadamente ou em bloco, o que aceleraria o processo. Logo no início da sessão, o líder do DEM, Ronaldo Caiado (GO) apresentou diversos requerimentos para votar separadamente cada emenda ao texto original na Câmara. A estratégia de obstruir a votação visava retardar ao máximo a aprovação do texto. Após duas horas de discussão, o Senado rejeitou a análise individual de cada destaque. Também foram rejeitadas todas as alterações propostas pelos senadores. Tumulto A sessão foi interrompida por cerca de dez minutos após integrantes da Força Sindical se manifestarem nas galerias do plenário do Senado. Enquanto o senador José Agripino (DEM-RN) falava na tribuna, os sindicalistas começaram a gritar nas galerias usando máscaras com a imagem da presidente Dilma Rousseff com chifres. Além das máscaras, os manifestantes cantaram o hino nacional e gritaram "Fora, PT". Imediatamente, Renan Calheiros determinou a suspensão da sessão até que a segurança do Senado retirasse os manifestantes. Depois, voltou atrás e permitiu a presença dos sindicalistas, desde que eles permanecessem em silêncio durante a discussão. Após a aprovação da MP 665, no momento em que os senadores discutiam se iriam continuar com a sessão ou se deixariam a votação da MP 664 para a sessão desta quarta, integrantes da Força Sindical voltaram a se manifestar e começaram a cantar: "PT pagou com traição a quem sempre lhe deu a mão". Novamente, Renan Calheiros suspendeu a sessão devido à manifestação. Após a conclusão da análise da MP 665, os senadores passaram a discutir se dariam continuidade à ordem do dia e votariam ainda nesta terça a MP 664, que restringe o acesso para o pagamento da pensão por morte. Após quase meia hora de discussão, os Página 2 de 18

3 líderes partidários entraram em acordo para que a medida fosse votada na sessão desta quarta (27), antecipada para as 14h. Veja abaixo o que muda com a aprovação da MP 665: Seguro-desemprego Pelo texto aprovado, o trabalhador terá direito ao seguro-desemprego se tiver trabalhado por pelo menos 12 meses nos últimos dois anos. O prazo inicial proposto pelo governo era de 18 meses. Antes, o trabalhador precisava de apenas seis meses. Para poder pedir o benefício pela segunda vez, o projeto estipula que o trabalhador tenha nove meses de atividade. Antes, esse prazo exigido era de seis meses de trabalho, e o governo queria ampliar para 12 meses. A proposta mantém a regra prevista na MP (seis meses) se o trabalhador requisitar o benefício pela terceira vez. Abono salarial Em relação ao abono salarial, o texto prevê que o trabalhador que recebe até dois salários mínimos deverá ter trabalhado por três meses para ter direito ao benefício. O texto do Executivo exigia seis meses. O abono salarial equivale a um salário mínimo vigente e é pago anualmente aos trabalhadores que recebem remuneração mensal de até dois salários mínimos. Atualmente o dinheiro é pago a quem tenha exercido atividade remunerada por, no mínimo, 30 dias consecutivos ou não, no ano. O texto aprovado mantém o pagamento do abono ao empregado que comprovar vínculo formal de no mínimo 90 dias no ano anterior ao do pagamento. A nova regra seguirá a mesma linha de pagamento do 13º salario. Por exemplo, quem trabalhou um mês ou cinco meses receberá respectivamente 1/12 e 5/12 do abono. Seguro-defeso Para o seguro-defeso, pago ao pescador durante o período em que a pesca é proibida, foi mantida a regra vigente antes da edição da medida provisória o pescador necessita ter ao menos um ano de registro na categoria. A intenção do governo era aumentar essa exigência para três anos. STJ amplia uso de créditos de PIS e Cofins por empresa Fonte: Valor Econômico. A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu nova decisão favorável aos contribuintes para reconhecer como insumo produtos de limpeza e dedetização. Com o entendimento, a Domingos Costa Indústrias Alimentícias poderá usar os créditos da aquisição desses materiais e serviço para reduzir o valor final a ser pago de PIS e Cofins. A análise do recurso, do qual a Fazenda Nacional pretende recorrer, levou quatro anos para ser finalizada e foi retomada na ultima semana pelo ministro Herman Benjamin, que havia pedido vista. O tema deve agora ser avaliado pela 1ª Seção, em um recurso repetitivo, que está pendente de julgamento. Página 3 de 18

4 O julgamento foi iniciado em 2011 com o voto do relator, ministro Mauro Campbell Marques. Ele foi favorável à companhia por considerar que materiais de limpeza e dedetização são essenciais à atividade industrial. Campbell foi acompanhado, na época, por dois ministros: Castro Meira (hoje aposentado) e Humberto Martins. Com a decisão, o STJ reformou acórdão da segunda instância. O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, considerou que produtos de limpeza, desinfecção e dedetização não integravam o processo de produção e o produto final, sendo aplicados a qualquer atividade que necessite de higienização. Por esse motivo, portanto, estariam fora do conceito de insumo. O ministro Campbell, ao contrário, entendeu que são insumos todos os bens e serviços que viabilizem o processo produtivo e a prestação de serviços, que possam ser direta ou indiretamente empregados neles e cuja ausência poderia causar perda de qualidade. Nesse caso, para ser considerado insumo bastaria que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço. Campbell afirmou ainda que a conceituação de insumo não se identifica com aquela adotada pela legislação do IPI, nem com os conceitos de custos e despesas adotados pela legislação do Imposto de Renda, que seriam mais restritivos. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que recorrerá da decisão, pois entende que a interpretação amplia o benefício concedido pelas leis , de 2002, e , de 2003 que tratam do PIS e da Cofins não cumulativos. Segundo a Fazenda Nacional, não é possível admitir que despesas não relacionadas diretamente ao objeto social da empresa possam ser usadas para desonerar as contribuições sociais, sob pena desses tributos passarem a incidir não mais sobre o faturamento, mas sobre o lucro das empresas, equiparando-se ao IRPJ e à CSLL. O advogado Janssen Murayama, do Murayama Advogados, avalia que o entendimento do STJ é importante porque é contrário à interpretação da Receita Federal. "O insumo não integra o produto final, mas é um serviço considerado essencial para a atividade dessa indústria", afirma. Para Fábio Pallaretti Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia, o julgamento da Domingos dá indícios de como será o julgamento do recurso repetitivo no STJ sobre o tema. "Mesmo não se aplicando a todos os casos, esse julgamento dita uma tendência", afirma. A matéria também deve ser discutida no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de recurso com repercussão geral. Atualmente, há diversas ações no Judiciário que discutem o conceito de insumo. Contribuintes defendem uma interpretação mais ampla, enquanto o Fisco restringe o termo ao custo com matérias-primas consumidas na produção. O assunto é acompanhado de perto pelos empresários, pois os créditos gerados pelos insumos podem reduzir significativamente o valor a ser recolhido dessas contribuições, que incidem diretamente sobre o faturamento das companhias. Página 4 de 18

5 O primeiro julgamento em que a 2ª Turma considerou o tipo de atividade da empresa para autorizar o uso de créditos de PIS e Cofins ocorreu em dezembro. Os ministros permitiram que a Johann Alimentos tivesse direito a créditos pelas aquisições de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição de veículos, necessários para a entrega de produtos pela companhia. O STJ considerou que a empresa, além de comercializar alimentos e distribui-los, tem em seu objeto social o transporte rodoviário de cargas. O advogado da Domingos Costa Indústrias Alimentícias não foi localizado e a companhia não retornou até o fechamento. Conselho define pagamento de precatórios Fonte: Valor Econômico. O Conselho de Justiça Federal (CJF) aprovou critérios para o pagamento de precatórios e requisições de pequeno valor (RPV) de responsabilidade da Justiça Federal, relativos a outubro de 2014 até março de No período, os precatórios ficaram submetidos à correção pelo índice de remuneração básica da poupança (TR), seguindo determinação da Corregedoria Nacional de Justiça. Em março, porém, o Supremo Tribunal Federal (STF) indicou que a correção deveria ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE). A decisão do STF foi proferida em ação cautelar proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra atos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O relator, ministro Luiz Fux, concedeu a medida para garantir a continuidade do pagamento de precatórios da União e assegurar sua correção, em 2014 e 2015, pelo IPCAE. Após a decisão, a matéria foi submetida ao Grupo de Trabalho de Precatórios, formado por representantes dos Tribunais Regionais Federais e do Conselho. Ontem, o CJF aprovou os critérios apresentados pelo corregedor geral da Justiça Federal, ministro Jorge Mussi. A decisão do CJF uniformiza os procedimentos para o pagamento da diferença de correção do período. Na prática, os tribunais terão que depositar a diferença de correção nas contas em que foram efetuados o pagamento de precatórios, segundo Marco Antonio Innocenti, presidente da Comissão de Precatórios do Conselho Federal da OAB. De acordo com Innocenti, os recursos dos precatórios não estavam sendo liberados, e agora deverão ser depositados e pagos com a correção pelo IPCAE, desde a data em que deveriam ter sido efetuados os depósitos. Pedido de vista suspende julgamento de recurso que discute ICMS em cartões de crédito de rede de lojas Fonte: STF. Pedido de vista formulado pela ministra Cármen Lúcia interrompeu na tarde desta terça-feira (26), na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), o Página 5 de 18

6 julgamento do Recurso Extraordinário (RE) , no qual o Estado do Rio Grande do Sul cobra da loja de departamentos multinacional C&A Modas Ltda Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no valor total das operações realizadas por meio de cartão de crédito oferecido a clientes preferenciais, entre janeiro de 1981 a outubro de Único a votar até o momento, o relator do recurso, ministro Dias Toffoli, manifestou-se pelo provimento do recurso, no sentido de que o ICMS deve ter como base de cálculo o valor total da operação, incluindo multa e juros, e não somente o preço à vista. O relator explicou que a operação realizada por meio do cartão de crédito oferecido pela loja, na verdade, consistia na abertura de uma linha de crédito ao consumidor, que, ao efetivar uma compra, tinha certo prazo para liquidar o montante sem encargos (em regra 30 dias). Vencido esse prazo e não cumprida a obrigação, o saldo devedor era automaticamente financiado pela própria empresa. Em seu voto (leia a íntegra), o ministro Toffoli afirmou que, como a própria C&A financiava a aquisição do bem, não há como desvincular a operação de compra e venda dos acréscimos financeiros exigidos, razão pela qual o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação. A abertura de crédito mediante cartão próprio não modifica a natureza da operação como de venda a prazo, merecendo tratamento diverso das vendas à vista efetivadas com a utilização de crédito bancário. Para que não haja a inclusão, é imprescindível que, ao fim e ao cabo, existam efetivamente duas operações distintas: a de compra e venda entre o fornecedor e o consumidor e a de financiamento entre esse e a financeira. Não havendo a efetiva intermediação da financeira, os encargos devidos, por força do arcabouço constitucional do ICMS, configurado também pela Lei Complementar 87/96, comporão a base de cálculo sobre a qual o imposto em questão deve incidir, afirmou o relator. No STJ, recurso da C&A foi provido sob entendimento de que os encargos decorrentes do financiamento, nas operações realizadas com cartão de crédito, não se incluem no âmbito de incidência do ICMS. Segundo o STJ, essa orientação também se aplica às operações realizadas com cartão de crédito emitido pela própria empresa. Por isso, nesse caso específico, para o STJ, o tributo incide sobre o fato gerador e não sobre o acréscimo decorrente de financiamento, pouco importando se o financiamento do preço da mercadoria é proporcionado pela própria empresa vendedora ou por instituição financeira. AGU pede extinção da ação que questiona divulgação da lista suja do trabalho escravo Fonte: AGU. A Advocacia-Geral da União (AGU) pediu ao Supremo Tribunal Federal (STF) nesta terça-feira (26/05) o arquivamento da ação que questiona a constitucionalidade da divulgação da relação de empresas autuadas por submeter Página 6 de 18

7 trabalhadores a condições análogas à escravidão. No entendimento da AGU, a análise do caso fica prejudicada com a revogação da Portaria Interministerial nº 2/2011. A norma estabeleceu as regras para publicação da lista e foi o alvo da ação ajuizada pela Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc). Alegando que a divulgação do cadastro de empregadores afrontava o princípio do devido processo legal, a entidade teve atendido pelo STF um pedido de liminar para suspender a publicação até o julgamento do mérito da ação. Mas, antes mesmo que o caso voltasse a ser analisado pela corte, o Ministério do Trabalho e Emprego e a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República editaram, com a ajuda da AGU, uma nova portaria interministerial, a nº 2/2015, revogando a norma anterior e, ao mesmo tempo, estabelecendo novas regras para a elaboração e manutenção da lista. O objetivo foi reforçar a segurança jurídica do procedimento, justamente para eliminar os questionamentos judiciais à sua realização. "Assim, revela-se inviável o exame da constitucionalidade do ato normativo questionado, tendo em vista a impossibilidade de controle abstrato de normas revogadas", afirma a AGU na petição apresentada ao STF. O documento destaca, ainda, diversos precedentes nos quais o próprio tribunal entendeu não ser possível avaliar a constitucionalidade de norma que não existe mais. A nova portaria Entre as principais mudanças promovidas pela nova norma para dar mais segurança jurídica à divulgação da relação estão: a referência expressa ao embasamento legal que a sustenta, em especial a Lei de Acesso à Informação (nº /2011) e convenções da Organização das Nações Unidas (ONU) e da Organização Internacional do Trabalho (OIT) ratificadas pelo Estado brasileiro; a definição de que cabe à Divisão de Fiscalização para Erradicação do Trabalho Escravo do MTE a responsabilidade direta pela organização e divulgação do cadastro; o estabelecimento de garantias explícitas de contraditório e ampla defesa para as empresas autuadas, embora já fosse possível recorrer a duas instâncias administrativas para não ter o nome incluído no cadastro; a exclusão de nomes inseridos há mais de dois anos na relação, independentemente do pagamento de multas. Também foram incluídas a previsão de que o cadastro seja atualizado permanentemente e não mais semestralmente, para evitar que transcorra um lapso grande de tempo entre a autuação e a divulgação do nome do empregador; e o fim do encaminhamento de ofícios a órgãos públicos alertando sobre a inclusão de empresas na lista, reforçando o caráter meramente informativo, e não sancionador, do cadastro. A elaboração das novas regras contou com a contribuição do Departamento Trabalhista da Procuradoria-Geral da União (DTB/PGU), da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego (Conjur/MTE) e da Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT). Referência Página 7 de 18

8 Considerada uma referência no combate ao trabalho escravo pela ONU, a lista suja é defendida pelo poder público como uma importante forma de estimular a responsabilidade social das empresas e garantir o funcionamento correto do mercado, evitando que empregadores obtenham uma vantagem comparativa indevida explorando ilegalmente os trabalhadores. A relação era amplamente utilizada, por exemplo, por bancos. As instituições financeiras a consultavam antes de conceder empréstimos para evitar exposição a empresas que poderiam, futuramente, ser alvos de punições administrativas e jurídicas por causa das irregularidades. A Conjur/MTE é uma unidade da Consultoria-Geral da União, que é um órgão da AGU assim como a PGU e a SGCT. Ref.: ADI STF Empresa é condenada por descumprir prazo de 48 horas para devolver CTPS Fonte: TST. A Nogueira e Barbosa Soluções em Informática Ltda. terá que indenizar um instalador por ter descumprido o prazo legal de 48 horas para devolver a carteira de trabalho e Previdência Social (CTPS) após a rescisão contratual. Para a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a retenção da carteira sem justificativa razoável ofendeu o patrimônio moral do trabalhador e causou-lhe estresse desnecessário. Demitido em outubro, o profissional alegou que, até o momento da ação trabalhista, ajuizada mais de um mês depois da rescisão do contrato, ainda estava sem o documento. Ao pedir indenização por danos morais, afirmou já ter perdido duas oportunidades de emprego por não poder apresentar a CTPS, já que sua experiência e o tempo prestado a outros empregadores só poderiam ser comprovados com a apresentação do documento. Em defesa, a empregadora disse que demorou dez dias para entregar a CTPS porque sua sede fica no Rio de Janeiro, e o empregado trabalhava no Espírito Santo. E afirmou que, apesar de ter entrado em contato neste período, o trabalhador só foi retirar o documento em dezembro. Para a empresa, a retenção da carteira por alguns dias não caracteriza conduta ilícita suficiente para indenização por dano moral. Sob a relatoria do ministro Maurício Godinho Delgado, a Terceira Turma do TST julgou procedente o pedido de indenização, diferentemente do que entendeu o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES). Para o relator, a retenção da CTPS por prazo superior a 48 horas previsto em lei gerou ofensa ao patrimônio moral do trabalhador, pelo "injustificado estresse produzido". A indenização foi arbitrada em R$ 2 mil. A decisão, unânime, já transitou em julgado. Processo: RR Página 8 de 18

9 Suspensa penhora de apartamento construído em lote indicado em execução de dívida Fonte: TST. A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho desfez a penhora sobre dois apartamentos em Cariacica (ES) construídos num lote de terreno penhorado para pagamento de dívida trabalhista. O processo, em fase de execução, foi ajuizado em 1982 contra a Giany Confecções Ltda., e é um dos mais antigos da Justiça do Trabalho. O entendimento foi o de que os apartamentos eram bens diversos daquele que originariamente sofreu constrição judicial. Em decisão anterior, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), ao examinar o agravo de petição (recurso da fase de execução) dos proprietários dos apartamentos, manteve a penhora com base na possibilidade de fraude à execução, e entendeu que não ficou caracterizada a condição de bem de família, conforme a Lei 8.009/90. Ao examinar o recurso de revista, o relator do processo no TST, desembargador convocado José Rêgo Júnior, concluiu que estava em jogo a preservação do legítimo direito de propriedade dos compradores dos apartamentos. Ressaltou que, apesar de haver nos autos da ação de execução (carta precatória) decisão acerca da alienação do imóvel, a penhora e alienação originárias referiram-se a um terreno. Ele acrescentou que os apartamentos foram adquiridos por pessoas não envolvidas na ação trabalhista em 21/6/1993, quando não havia, no registro de compra e venda, nenhuma anotação da penhora dos lotes. Isso porque a ação foi ajuizada em Cataguases (MG), e foi necessária a expedição de carta precatória à antiga Junta de Conciliação e Julgamento de Vitória (ES) para cumprir a penhora. Na época em que a penhora foi determinada pelo juízo da execução, o prédio não havia sido construído. Para o relator, essas informações indicam, sem dúvida, a boa-fé do adquirente e de diversas outras famílias que também compraram apartamentos no terreno. "Em casos como esse, a jurisprudência do TST vem, reiteradamente, preservando a boa-fé daquele que adquire o imóvel", destacou. "A decisão que declara a existência de fraude à execução, para valer contra terceiros, deve ser registrada no registro de imóveis, conforme o disposto no artigo 167, inciso I, da Lei 6.015/73", explicou. Como essa providência não foi realizada, entendeu que o direito à propriedade do adquirente de imóvel em cuja matrícula não consta o referido ato judicial merecia proteção, prevista no artigo 5º, XXII, da Constituição da República. A decisão foi unânime. Após a publicação do acórdão, foram interpostos embargos declaratórios, ainda não analisados. Processo: RR Página 9 de 18

10 Estratégia comercial nas Olimpíadas Por Marcela Ejnisman para o Valor Econômico. A menos de 500 dias da abertura dos Jogos Olímpicos do Rio de Janeiro, é natural que as empresas elaborem estratégias de marketing considerando o evento, ainda que não sejam patrocinadoras oficiais dos Jogos. Na preparação de tais estratégias, é importante estar atento às restrições ao chamado "marketing de emboscada" (ambush marketing), que não será permitido durante os Jogos. O marketing de emboscada é praticado por marcas e empresas que se beneficiam da associação a um evento que não patrocinam. Tais marcas ou empresas são, no jargão econômico, "caronistas" (free riders), pois tiram proveito econômico de eventos cujos direitos foram adquiridos por terceiros, não raro, a custos elevadíssimos. Exemplos do marketing de emboscada são comuns em competições esportivas, como na Copa do Mundo de 2010, quando modelos vestidas de laranja, portando bandeirolas com o logotipo de uma conhecida cervejaria, foram vistas na torcida de um jogo da Holanda e retiradas da partida. O motivo: a ação foi considerada uma violação aos direitos de um dos patrocinadores oficiais da Copa. Os organizadores de grandes eventos esportivos têm procurado coibir o marketing de emboscada e, no Brasil, os atos olímpicos (normas federais, estaduais e municipais que dispõem sobre a organização dos Jogos pelo governo federal e estados/cidades sede) têm dentre seus objetivos restringir essa prática no período dos Jogos. Além da proibição genérica ao marketing de emboscada, os Atos Olímpicos contêm limitações específicas relevantes, como a vedação do uso não autorizado pelo Comitê Organizador dos Jogos de expressões relacionadas aos Jogos, a possibilidade de suspensão, a pedido do Comitê Organizador dos Jogos, de contratos para a exibição de publicidade em áreas de interesse dos Jogos (incluindo Aeroportos e espaços publicitários em táxis, ônibus e outros veículos de transporte objeto de concessão ou permissão pública nas cidades sede) e a proibição de grandes eventos nas cidades sede que possam, potencialmente, configurar marketing de emboscada ou causar inconvenientes ao planejamento, operação logística, serviços ou segurança dos Jogos. A violação das limitações estabelecidas nos Atos Olímpicos poderá caracterizar ilícito civil, sujeito ao pagamento de indenização, e também ilícito administrativo, nos casos de comércio, eventos e propagandas realizados sem o licenciamento, autorização ou permissão aplicável, sujeito às penalidades da lei. Além disso, se for configurado o emprego de meio fraudulento para desvio de clientela ou alguma das outras situações listadas no artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial, estará caracterizado o crime de concorrência desleal, sujeito à pena de detenção de três meses a um ano ou multa, que poderá, conforme o caso, ser estendida aos diretores/administradores da empresa infratora. Página 10 de 18

11 Em vista de todas as normas acima, as estratégias comerciais de empresas que não sejam patrocinadoras oficiais foram significantemente restringidas. Tal restrição, contudo, não é absoluta. O Comitê Organizador dos Jogos, em seu "Guia de Proteção às Marcas", enumera exemplos de usos de marcas, cobertura jornalística e promoção de eventos permitidos por não patrocinadoras. Embora não tenha força de lei, o "Guia de Proteção às Marcas" merece uma leitura cuidadosa, pois serve como indicação da interpretação dos Atos Olímpicos que será adotada pelo Comitê Organizador dos Jogos, algo essencial, considerando a discricionariedade que os Atos Olímpicos atribuem ao Comitê Organizador dos Jogos no gerenciamento e controle das limitações ao marketing de emboscada. O "Guia de Proteção às Marcas" permite, por exemplo, o uso das marcas Rio 2016 com propósito editorial, jornalístico, de manifestação cultural ou popular, desde que não haja associação comercial entre o conteúdo publicado e os Jogos. Além disso, na cobertura informativa realizada por veículo não patrocinador com anunciantes também não patrocinadores, o "Guia de Proteção às Marcas" recomenda que seja feita uma nota junto à apresentação de tais anunciantes, esclarecendo que não possuem relação com os Jogos. Igualmente, na promoção de conferências ou outros eventos não oficiais que tenham como objetivo a discussão dos Jogos, é recomendável incluir uma nota explicitando que a conferência ou evento é organizado de forma independente dos Jogos. Vale destacar, ainda, que o "Guia de Proteção às Marcas" deverá ser modificado em breve para refletir as mudanças na Carta Olímpica que serão discutidas na próxima reunião geral do Comitê Olímpico Internacional, no mês de Julho, em Kuala Lumpur. Tais mudanças poderão incluir a permissão do uso de imagens de atletas olímpicos em campanhas não associadas aos Jogos, proibida pela regra 40 da Carta Olímpica, e o aumento do tamanho máximo dos logos de fabricantes de artigos esportivos que poderão ser exibidos em uniformes de atletas, atualmente limitado pela regra 50 da Carta Olímpica. Sendo assim, é essencial que as empresas avaliem a viabilidade dos eventos que pretendem promover e demais estratégias comerciais planejadas no contexto dos Jogos, especialmente, se não forem patrocinadoras oficiais. Competência tributária relativa à incidência do ISS volta a ficar incerta Por Gustavo Brigagão para o Conjur. Na minha última coluna, ao defender a substituição das principais exações que conformam a tributação indireta nacional (IPI, ICMS, ISS, PIS e COFINS) por um único imposto sobre valor agregado (IVA) de competência federal, demonstrei que dela decorreria a eliminação de algumas das mazelas que maculam o nosso sistema tributário, entre elas, a insegurança jurídica decorrente de interpretações Página 11 de 18

12 jurisprudenciais discrepantes relativas a regras criadas para dirimir conflitos de competência entre entes políticos tributantes. Nesta coluna, abordarei um desses exemplos, que reputo ser o que mais intensamente demonstra o problema: a infindável discussão sobre a competência tributária relativa à incidência do ISS, na singela hipótese em que o contribuinte estabelecido em determinado município presta os seus serviços no território de outro. Qual dos dois é competente para cobrar o imposto? Aquele em que localizado o estabelecimento prestador, ou aquele em que ocorre o fato gerador do imposto (ou seja, onde o serviço é prestado)? Digo que essa discussão é infindável porque, como demonstrarei neste estudo, aquela longínqua divergência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, que se imaginava extinta com o julgamento, pela Primeira Seção, do Ag. Rg. nos Eds. no Ag , de , parece estar novamente tomando corpo, em decorrência de uma interpretação aparentemente equivocada do que foi decidido em precedente do mesmo Tribunal, que tratava da definição de competência tributária para fazer incidir o ISS em contratos de leasing financeiro. Façamos uma breve retrospectiva dessa discussão desde o seu início. Como se sabe, a Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar dirimir conflitos de competência entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios (artigo 146, inciso I). O mesmo dizia a Constituição anterior (de 1969). Cabe, portanto, ao legislador complementar, entre os diversos possíveis elementos de conexão disponíveis (domicílio e residência, localização da sede e do estabelecimento, fonte do rendimento, localização do bem, ocorrência do fato gerador, entre outros), eleger aquele que, a seu exclusivo critério, reflita a melhor opção para dirimir o conflito de que se trate. Na hipótese em exame (estabelecimento localizado em um município que presta serviços em outro), o legislador complementar pode, em tese, adotar qualquer (ou quaisquer) dos elementos de conexão acima para definir a competência tributária relativa ao ISS incidente. Na prática, o antigo Decreto-lei (DL) 406, de , editado com força de lei complementar na vigência da Constituição anterior, elegeu três elementos de conexão, ao regular a matéria: um para ser aplicado genericamente e dois, em casos específicos. De fato, o DL determinou, como regra geral, que o município competente para cobrar o ISS seria aquele em que situado o estabelecimento prestador ou, na sua falta, o local do domicílio do prestador (o elemento de conexão, nessa hipótese, foi o da localização do estabelecimento, ou do domicílio do prestador). Excepcionalmente, no caso de construção civil, o município competente para cobrar o ISS seria o local em que realizada a prestação do serviço (o elemento de conexão, neste caso, foi o local da ocorrência do fato gerador), e, no caso de serviços de exploração de rodovias, aquele em Página 12 de 18

13 cujo território houvesse parcela da estrada explorada (utilizou-se, aqui, o critério da localização do bem, objeto do serviço prestado). Todavia, buscando eliminar a má utilização dessas regras por contribuintes que pretendiam usufruir de benefícios fiscais concedidos por outros municípios, ou, em outras palavras, buscando afastar patologias decorrentes da guerra fiscal, o STJ, em decisões de suas duas turmas, interpretou o artigo 12 do DL 406/68 em suposta conformidade com o princípio constitucional implícito da territorialidade, e firmou sua jurisprudência no sentido de que, em qualquer hipótese, e não somente naquela expressamente mencionada (construção civil), o ISS seria devido no local da efetiva prestação do serviço, fato gerador do imposto[1]. Destaco os seguintes acórdãos da 1ª Seção, que também adotaram esse entendimento: Embargos de Divergência (ED) no REsp , de , relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT) 59/178; e ED no REsp CE, de , relator Ministro Paulo Gallotti, publicado na RDDT 52/181). Esse foi o primeiro período de insegurança jurídica vivido pelo contribuinte no que diz respeito à discussão desse tema. O STJ tornava inaplicável a lei complementar então vigente fundamentado em princípio constitucional implícito (da territorialidade), sem que tivesse havido qualquer manifestação do STF nesse sentido. Com o advento da LC 116/03, o legislador complementar teve nova oportunidade para definir o elemento (ou elementos) de conexão que dirimisse(m) esse conflito de competência, e o fez da seguinte forma: manteve a regra de que o ISS deve ser recolhido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (artigo 3º, primeira parte); aumentou de duas para 22 as exceções a essa regra (artigo 3º, segunda parte); e esclareceu que o estabelecimento prestador deve ser considerado o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure uma unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para a sua caracterização, as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas (artigo 4º). Como muito bem salientado por Igor Mauler Santiago, em excelente artigo publicado nesta coluna, com as alterações acima, os elementos de conexão para a determinação do município competente passaram a ser os seguintes: local do estabelecimento prestador: critério genérico, aplicável de forma residual sempre que não haja disposição específica para o serviço considerado. local da prestação do serviço: critério aplicável aos serviços referidos nos incisos II, III, IV, V, VI, VII, VIII (relativamente à decoração, prepondera o local do resultado, pois os serviços do decorador realizam-se tanto dentro quanto fora do imóvel a ser Página 13 de 18

14 decorado), IX, XII, XIII, XIV, XV, XVII, XVIII, XIX e XXII do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003; local dos bens a que se refere o serviço: critério aplicável em parte ao serviço contemplado no inciso XVI do artigo 3º da Lei Complementar 87/96 (vigilância ou monitoramento de bens, quando imóveis); domicílio do tomador do serviço: critério aplicável aos serviços mencionados nos incisos I (serviços importados), XVI (vigilância ou monitoramento de pessoas ou de bens móveis) e XX (cessão de mão-de-obra) do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003; local da fruição do resultado do serviço: critério aplicável aos serviços de planejamento, organização e administração de feiras (inciso XXI do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003) e juntamente com o do local da prestação aos serviços exportados. De fato, a interpretação a contrario sensu do art. 2º, parágrafo único, do mesmo diploma conduz à conclusão de que são exportados tanto os serviços executados no exterior quanto aqueles que, executados no Brasil, gerem resultados no estrangeiro. Note-se, portanto, que, além da multiplicidade de critérios adotados, o conceito de estabelecimento passou a ter amplitude tal, que tornou mais facilmente caracterizável a presença do contribuinte no município onde presta serviços, mesmo que não conte com a estrutura que tradicionalmente permitia a sua configuração. Diante de todas essas modificações, houve um segundo momento de insegurança para os contribuintes, que decorreu da oscilação de entendimentos adotados pela jurisprudência a partir da edição da nova lei complementar. Eis algumas das decisões que demonstram essa oscilação na adoção dos critérios definidores da competência tributária dos municípios: REsp , Segunda Turma, Fato Gerador REsp , Primeira Seção, Estabelecimento (obter dictum) REsp , Segunda Turma, Estabelecimento AgRg , Segunda Turma, de Fato Gerador REsp , Segunda Turma, Estabelecimento AgRg , Primeira Turma, Estabelecimento Quase dez anos após a edição da LC 116/03, essa jurisprudência foi finalmente pacificada, conforme demonstra a decisão proferida no Ag. Rg. nos Eds. no Ag , Primeira Seção, de , cuja ementa transcrevo abaixo: Cuidando-se de fato gerador ocorrido na vigência da Lei Complementar n. 116/2003 e não se tratando de serviços de construção civil ou das exceções previstas nos incisos I a XXII do art. 3º do referido diploma, correta a decisão do acórdão ora embargado que, na linha do repetitivo mencionado, adotou o critério do local do estabelecimento prestador do serviço. Página 14 de 18

15 A partir dessa decisão, o contribuinte passou a ter, finalmente, uma jurisprudência pacífica e compatível com a lei complementar que regia a matéria. De fato, sob a ótica dessa jurisprudência e da lei complementar vigente (LC 116), o ISS deve, em regra, ser recolhido no local onde o contribuinte disponha de unidade econômica ou profissional organizada com o objetivo de desenvolver a atividade de prestar serviços. Mas, o que está tornando possível que esse quadro venha a ser novamente alterado? A história é longa. Como se sabe, diferentemente do posicionamento que adotou no que concerne à incidência do ISS na locação de bens (a Súmula Vinculante 31 é no sentido de que essa atividade não se sujeita ao imposto), o STF entendeu que os contratos de leasing podem, sim, ser tributados, porque o financiamento subjacente a esses negócios jurídicos, segundo se decidiu, configura prestação de serviços (Recurso Extraordinário /SC, de que foi relator o Ministro Eros Grau). Ocorre que as atividades realizadas no âmbito desse contrato são, por vezes (para não dizer, em regra), realizadas por estabelecimentos (unidades econômicas ou profissionais) localizados em municípios diversos. De fato, há o estabelecimento em que se dá a assinatura do contrato, a captação do cliente e a coleta das suas informações; há aquele em que está localizada a equipe técnica responsável por operacionalizar o financiamento e concedê-lo, ao final; e, ainda, aquele em que ocorre a entrega do bem financiado. Essa diversidade de estabelecimentos localizados em municípios distintos, aliada ao fato de que todos estão, de alguma forma, envolvidos com a execução do contrato de leasing, propiciou a discussão sobre qual, entre eles, seria o competente para fazer incidir o imposto (dúvida essa que, a meu ver, impede a sua própria cobrança, como tive oportunidade de demonstrar nesta coluna. Essa discussão foi resolvida no julgamento do Resp SC, pela Primeira Seção do STJ, em se buscava definir se a competência, nesse caso, caberia: (a) ao município de Tubarão, onde a empresa de leasing realizava a coleta de informações do arrendatário, procedia à formalização da proposta e entregava o bem financiado ao arrendatário; ou (b) ao município de Osasco, onde a mesma empresa concedia e aprovava o financiamento, por intermédio de unidade econômica ou profissional (estabelecimento) que lá mantinha especificamente para esse fim. Transcrevo o seguinte trecho do acórdão, que bem demonstra como foi solucionada a questão, na parte em que interessa ao presente estudo: 11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente o DL 406/68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa X, devendo Página 15 de 18

16 ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a)...; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo Note-se que, em momento algum, o acórdão acima referido desprestigia a jurisprudência firmada pelo STJ no sentido de que o município competente é aquele em que localizado o estabelecimento prestador e/ou a unidade econômica ou profissional. Pelo contrário, ele faz expressa menção a essas figuras como elementos necessários à definição dessa competência. A referência aos poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing e fato gerador do tributo é feita no acórdão como qualificadora da unidade econômica ou profissional, cuja existência é mandatório que se comprove haver. Ou seja, a presença de estabelecimento (unidade econômica ou profissional) no município é premissa para que se lhe atribua competência tributária no que concerne à cobrança do ISS. Caso haja unidades profissionais em mais de um município, todas participativas de atividades que concorram para a prestação do serviço, deve-se atribuir tal competência ao município em que localizado o estabelecimento que exerça a atividade que o configure o núcleo da operação tributada, fato gerador do imposto. Em outras palavras, a única hipótese (afora aquelas exceções apontadas pela LC 116/03) em que se demonstra relevante a determinação do local da ocorrência do fato gerador para a definição da competência tributária é aquela em que concorram municípios que contém, cada um deles, com estabelecimentos (unidades profissionais) de um mesmo contribuinte, todos realizadores de atividades relacionadas com a operação tributável. Será competente o município em que ocorra a atividade que constitua o núcleo do fato gerador respectivo. Foi isso, e tão somente isso, que se estabeleceu nesse precedente. Não se pretendeu com ele voltar à antiga polarização de entendimentos: local do estabelecimento prestador X local da ocorrência do fato gerador. Não parece ter sido essa, contudo, a interpretação dada a esse precedente pela Segunda Turma do STJ, quando do julgamento do AgRg no Resp , cuja ementa, autoexplicativa, tem a seguinte redação: 2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp /SC, (...) firmou a orientação no sentido de que: (...) (c) a partir da LC 116/03, [o município competente] é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o Página 16 de 18

17 local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo". 3. Ao contrário do que se possa imaginar, as premissas estabelecidas nesse precedente aplicam-se a todos os casos que envolvam conflito de competência sobre a incidência do ISS em razão de o estabelecimento prestador se localizar em municipalidade diversa daquela em que realizado o serviço objeto de tributação. (...) 5. Restou incontroverso que a agravada possui estabelecimento prestador no Município de Belo Horizonte e que os serviços de "substituição de motores a gás Jenbach acionadores de compressores alternativos por motores elétricos síncronos" ora em apuração foram prestados em outra municipalidade. 6. Dessa forma, aplicando-se a recente orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior firmada nos autos do REsp SC, tem-se que inexiste relação jurídicotributária apta a legitimar a instituição e cobrança do ISS pelo Município de Belo Horizonte, uma vez que, sob a vigência da LC n , o município competente corresponde àquele onde a hipótese incidência do ISSQN se materializou, qual seja o local da ocorrência do fato gerador. (AgRg no Resp , Segunda Turma, , DJe 20/05/2014) Verifica-se que, embora tenha sido reconhecido que o estabelecimento prestador estava localizado no município de Belo Horizonte, a competência desse ente federativo foi afastada exclusivamente porque os serviços foram executados em outra municipalidade. Foi, portanto, privilegiado o município em que ocorrido o fato gerador, em detrimento daquele em que localizado o estabelecimento prestador (diferentemente do que havia sido definido nos precedentes da Primeira Seção tratados acima). Essa posição foi reforçada no EDcl no Resp SC, em que se utilizou o seguinte quadro para descrever o posicionamento que, no entendimento da Segunda Turma, o STJ adotou, ao julgar o caso do leasing (Resp SC): Antes do julgamento do REsp Depois do julgamento do REsp /SC /SC DL 406/68 LC 116/03 DL 406/68 LC 116/03 Município onde Município onde Município onde Município onde ocorrido o ocorrido o fato localizado o localizado o fato gerador do ISS gerador do ISS estabelecimento prestador estabelecimento prestador As decisões proferidas desde então não indicam de forma clara qual interpretação prevalecerá no âmbito do STJ. De fato, embora haja precedentes isolados que Página 17 de 18

18 claramente privilegiam o local do estabelecimento prestador, a maior parte das decisões simplesmente reproduz trechos do posicionamento adotado pela Primeira Seção no julgamento do caso do leasing (Resp ), sem enfrentar o entendimento exposto nos dois acórdãos da Segunda Turma mencionados acima. Ou seja, há fortes indícios, para não dizer certeza, de que o contribuinte está prestes a enfrentar o seu terceiro momento de insegurança jurídica, em que a jurisprudência estará novamente polarizada no que concerne à atribuição de competência ao município em que localizado o estabelecimento prestador, ou àquele em que ocorra o fato gerador. [1] Registre-se que esse entendimento encontra amparo na obra de renomados doutrinadores, entre os quais destaco o Professor Roque Antonio Carrazza ( Breves Considerações sobre o art. 12 do Decreto-Lei n.º 406/68. Revista de Direito Tributário Vol. 6. p. 158) e a Professora Betina Treiger Grupenmacher ( ISS Critério Espacial A Questão do Domicílio do Prestador e o Papel do Judiciário Enquanto Guardião das Instituições Democráticas, in Tributação, Democracia e Liberdade Estudos em Homenagem à Ministra Denise Arruda, editora Noeses, 2014, pg 151 e seguintes). O boletim jurídico da BornHallmann Auditores Associados é enviado gratuitamente para clientes e usuários cadastrados. Para cancelar o recebimento, favor remeter informando CANCELAMENTO no campo assunto para: >. Página 18 de 18

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