A NOVA DIMENSÃO DO DIREITO AO RECURSO Em particular: notas breves sobre o contributo do novo processo administrativo

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1 A NOVA DIMENSÃO DO DIREITO AO RECURSO Em particular: notas breves sobre o contributo do novo processo administrativo Elizabeth Fernandez (Assistente Convidada da Escola de Direito da Universidade do Minho e advogada colaboradora da Sociedade de Advogados Miguel Veiga, Neiva Santos e Associados) Sumário: 1. Considerações prévias. 2. A recente evolução do processo administrativo em sede de recursos: o antes e o agora. 3. Tipologia dos recursos ordinários no actual processo administrativo. Especialidades: o seu processamento, independentemente do tipo, como recurso de agravo. 4. Seis soluções normativas que espelham o novo paradigma dos recursos no processo administrativo vigente. 1. Há apenas alguns anos atrás, quando o Gabinete de Política Legislativa promovia o debate nas universidades sobre a reforma da acção administrativa, discutia-se a necessidade urgente de transformar o processo administrativo em verdadeiro processo de partes, em substituição do processo administrativo tradicionalmente concebido como feito ao um acto administrativo. Para atingir este desiderato era frequente ver defendido, que o processo administrativo precisava civilizar-se, querendo, com esta expressão significar que o processo administrativo devia aproximar-se das soluções estabelecidas no código de processo civil. Para quem usa como ferramenta de trabalho diária o Código de Processo Civil, sabedor da pesada e desajustada tramitação processual que este impõe, conhecendo as deficiências de que o sistema modelo enferma, não podia deixar de ficar um pouco perplexo perante a consideração deste modelo como aquele à medida e à semelhança do qual se devia operar a reforma do contencioso, tanto mais que a resolução de litígios no âmbito da relação jurídicas administrativas se reveste de particularidades e especificidades que, necessariamente, determinaria a adaptação na transição de regime processual. Feita a reforma do contencioso administrativo, os operadores judiciários tiveram uma surpresa. A reforma tinha conseguido ir além do que algumas soluções plasmadas no código de processo civil, concretizando soluções que um processualista mais conservador poderia considerar como heresias. Estou a recordar-me, por exemplo, da solução plasmada no artigo 131º do CPTA com a possibilidade de decretamento provisório por parte do juiz ou relator de providências cautelares, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer outras formalidades e

2 2 diligências e, ainda em sede da tutela cautelar, a possibilidade aberta pelo artigo 121º do mesmo diploma legal o qual admite, de forma inédita, que o juiz a quem foi peticionada uma tutela cautelar conceda, dentro de terminados condicionalismos, uma tutela judicial, definitiva. Em outras áreas, porém, a reforma do processo administrativo ficou aquém das soluções há muito tempo contempladas e enraízadas no processo civil, designadamente das soluções perfilhadas em sede do tema cujo debate, hoje, nos reuniu nesta Escola de Direito: os recursos. 2. Em sede de recursos jurisdicionais, designadamente no que se refere aos recursos ordinários, a reforma procedeu a uma re-organização, alterando completamente, por vezes para um plus, outras para um minus a extensão do direito ao recurso. Com efeito, de uma forma geral, antes da reforma o direito ao recurso das decisões proferidas por tribunais administrativos caracterizava-se por um duplo grau de jurisdição, não se permitindo a revista para o STA. Assim, salvo por oposição de julgados, não eram admissíveis os recursos dps acórdãos do STA e do TCA que decidissem em segundo grau de jurisdição ou sobre conflitos de jurisdição ou de competência (artigo 103º, nº 1 a) e b) da LPTA), isto é, estava vedado um terceiro grau de jurisdição e, consequentemente, a interposição do recurso de revista. Por outro lado, em virtude da ausência da ausência de alçadas dos tribunais administrativos, a apelação e o agravo para a segunda instância eram sempre admissíveis pelo que, independentemente do valor da causa, estava sempre garantido um duplo grau de jurisdição, com excepção da inadmissibilidade de recurso dos acórdãos proferidos pelo STA que decidissem pela suspensão da eficácia de actos contenciosamente impugnados, os quais só podiam ser sindicados através do recursos de oposição de julgados. Neste último caso, isto é, quando, em virtude da sua competência como tribunal de primeira instância, o STA decidisse sobre a suspensão da eficácia de uma acto administrativo, isto é, sobre uma tutela cautelar e provisória, o direito ao recurso ordinário estava vedado por imposição legal, tendo sido o artigo 103º, nº 2 da LPTA julgado conforme à Lei Fundamental pelo Tribunal Constitucional uma vez que o direito ao recurso não integra o núcleo essencial do direito à tutela judicial efectiva, podendo ser objecto de limitação, embora não de supressão completa. De notar que este particular regime de recursos tinha como subjacente uma diluição de competências materiais pelos TAC s, pelos TCA s e pelo STA, uma vez que qualquer uma destas três instâncias dispunha de competência em primeiro grau de jurisdição. 3. Actualmente, o esquema de interposição de recursos alterou-se profundamente. Por um lado, os tribunais administrativos foram dotados de alçadas e, consequentemente, todas as acções administrativas têm um valor. Por via desta alteração, o duplo grau de

3 3 jurisdição deixou de ser automático, passando a depender do valor da causa por comparação com o valor da alçada do tribunal de que se recorre, excepto no que se refere aos processos em que o mesmo é sempre admissível, independentemente do valor. Tais são, para além dos casos estabelecidos no artigo 678º do CPC (ex vi artigo 142º, nº 3º do CPTA) as causas de valor indeterminável, elencadas no artigo 34º do CPTA, as decisões que tenham declarado improcedente pedidos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, as decisões proferidas em sede sancionatória, as proferidas contra jurisprudência uniformizada pelo STA e as que tiverem posto termo ao processo sem se terem pronunciado sobre o mérito da causa. Ao contrário do que estava plasmado no direito processual administrativo anterior, o CPTA admitiu a possibilidade excepcional de uma terceira via de recurso: a revista para o STA. Resta saber que, no processo administrativo, para além dos agravos, os recursos de apelação e de revista também são processados como agravos. (140º do CPTA) 4. Sem querer demorar, gostaria, agora, de apresentar seis soluções normativas adoptadas pelo CPTA, em sede de recursos, que poderão funcionar como modelo de orientação para a rentabilização do sistema dos recursos no processo civil que, aqui e agora, estão em discussão. A primeira dessas soluções é a possibilidade, agora consagrada no artigo 93º do CPTA, de julgamento, na primeira instância, isto é, por via de regra, nos tribunais administrativos e fiscais, em regime de formação alargada. Assim, nos termos daquele preceito, quando à apreciação de um TAF se coloque uma questão de Direito nova que suscite dificuldades sérias que possa vir a ser suscitada noutros litígios, pode o presidente deste tribunal determinar que, no julgamento da questão intervenham todos os juízes do tribunal, sendo o quórum de dois terços. (cfr., igualmente, artigo 41º do ETAF) A segunda, a qual se insere, ainda, na linha da primeira, também está consagrada no nº 1 do artigo 93 º do CPTA e representa uma alternativa à mesma. Com efeito, desde que se trate de processo não urgente, o presidente do TAF ao qual foi submetida uma questão de direito que suscite dificuldades sérias e possa vir a ser suscitada em outros litígios pode optar entre o julgamento em formação alargada e o reenvio prejudicial daquela mesma questão para o STA. Esta alternância de faculdades atribuída ao presidente do TAF só existe quando este estiver perante processos de natureza não urgente, pois que, de contrário só lhe resta como possibilidade, dada a celeridade inerente a estes procedimentos, decidir pelo julgamento em formação alargada ou limitar-se a decidir em juiz singular ou em formação de três juízes conforme o valor da acção. (cfr., igualmente, artigo 25º, nº 2 do ETAF)

4 4 Qualquer uma destas duas soluções visa, claramente, favorecer a qualidade das decisões dos tribunais administrativos e fiscais de primeira instância até porque as competências dos TAF receberam um vasto leque de competências que, anteriormente, pertencia aos TCA s e ao STA tentando prevenir recursos futuros e, de alguma forma, dotar de uma certa uniformidade a resolução de diferente processos sobre a mesma matéria. Sublinha-se que a decisão do presidente do TAF de reenvio prejudicial para o STA da nova questão de direito que suscite dificuldades sérias e possa vir a ser suscitada noutros litígios é controlada no STA por uma formação de três juízes conselheiros que correspondem aos mais antigos da secção daquele contencioso, os quais, podem rejeitar o reenvio por entenderem não estarem preenchidos os pressupostos do mesmo, no caso concreto. (93º, nº 3) Contudo, caso aceitem o reenvio, o STA apenas se pronuncia sobre a específica questão de direito nova que lhe foi colocada, limitandose a indicar em que sentido deve esta ser resolvida, sendo a sua pronúncia vinculativa para o TAF que, ao julgar a questão, está obrigado a interpretar a norma ou as normas que foram objecto de reenvio prejudicial com o sentido que o STA lhes atribuiu. Neste contexto, o TCA em sede de recurso ordinário de apelação, não poderá censurar a decisão do TAF, proferida no cumprimento escrupuloso da decisão do STA em sede de reenvio, no que se refere à questão de direito que constitui o objecto do mesmo. É interessante notar, no entanto, que nos termos do nº 4 do artigo 93º do CPTA a pronúncia que o STA emite ao abrigo do reenvio prejudicial não o vincula relativamente a novas pronúncias que, quer em sede de reenvio, quer em sede de recurso, venha a emitir no futuro sobre a mesma matéria, o que determina que, mediante tal decisão, o STA não está afinal a fixar antecipadamente jurisprudência, nem está impedido de fazer evoluir a sua posição quanto à questão de direito em causa. Não é possível encontrar conciliação para a solução vertida no nº 4 do artigo 93º com a possibilidade de preenchimento renovado do pressuposto questão de direito nova em futuros pedidos de reenvio, pois, se com a expressão questão nova se quer significar uma questão nunca antes tratada pelos tribunais, então, em minha opinião ficará prejudicada ou comprometida, desde que o reenvio funcione uma vez relativamente a uma dada questão um novo pedido de reenvio relativamente à mesma, a qual deixará, consequentemente, por via do primeiro reenvio, de poder ser classificada como nova. Acresce, ainda, que um dos pressupostos que determinam a possibilidade do reenvio corresponde à prognose segundo a qual aquela questão irá ser colocada em outros litígios, expressão que aponta para uma finalidade de prevenção de harmonização de jurisprudência, pelo que não se concebe a não ser por razões de aprofundamento dogmático daquela questão como é que o próprio STA, em sede de novo reenvio, é livre de alterar a sua posição.

5 5 Em terceiro lugar, o CPTA estabeleceu o regime do recurso único, pois das decisões interlocutórias que não se pronunciem sobre o mérito da causa caberá, sempre, recurso para a segunda instância, isto é, para o TCA, independentemente do valor da causa. Contudo, estas apenas devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, desde que o recurso de agravo em causa não tenha subida imediata prevista no artigo 734º do CPC. (artigo 142º, nº 5 do CPTA) Em quarto lugar, o artigo 144º, nº 2 do CPTA dispondo sobre a forma de interposição dos recursos, determina que o recurso inclui a respectiva alegação no qual são enunciados os vícios imputados à sentença ou acórdão em crise. Foi, no entanto, aumentado para 30 dias o prazo para interpor esse mesmo recurso. Tal solução, apesar de violenta para os advogados, tem o mérito inequívoco de desincentivar recursos infundados, pois que não bastará apresentar o requerimento, mas elaborar a sua motivação. Em quinto lugar, a reforma do processo administrativo institucionalizou duas espécies de recurso de revista, ambas com carácter claramente excepcional, o que, mesmo assim, constitui um plus relativamente à situação legislativa anterior. É assim que, nos termos do artigo 150º do CPTA, das decisões proferidas, em segunda instância, pelo TCA, pode haver excepcionalmente (excepto quando a decisão disser respeito a procedimentos cautelares porque, neste caso, rege o artigo 387-A do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA) revista para o STA, quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental ou, quando, a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Assim, utilizando conceitos indeterminados, o legislador introduziu o critério da oportunidade para a interposição da revista. Do nº 5 do artigo 150º julgo poder inferir-se que o preenchimento dos critérios de oportunidade fica a cargo de uma apreciação liminar sumária a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da secção do contencioso administrativo. O legislador não optou, assim, por sistemas processuais em que a verificação dos critérios para recorrer compete, antes, à instância recorrida. Em sexto lugar, a reforma do processo administrativo veio admitir, ainda, a revista per saltum do TAF para o STA. Nos termos do artigo 151º do CPTA o recurso de revista de uma decisão proferida pela primeira instância directamente para o Supremo é o único admissível quando se visa apenas re-discutir a solução dada pela primeira instância a dada questão de direito, a causa tenha um valor indeterminável ou superior a e não se trate de matérias relacionadas com funcionalismo público ou com formas públicas ou privadas de segurança social. Com esta solução nem por isso

6 6 drástica para os operadores judiciários do novo código porque antes da reforma, pura e simplesmente, não havia terceira instância o legislador acabou com a dupla instância para as questões de direito e, com a obrigatoriedade do recurso per saltum, atenuada, apenas pelas excepções ligadas ao funcionalismo público e a regimes de segurança social, poderá lograr que o mesmo tenha maior utilização - ainda que sempre restrita, devido o critério adicional do valor elevado do que aqueles que o mesmo tipo de revista dispõe no âmbito do processo civil (onde depende da vontade das partes) e, desta forma, impedir a eternização do litígio por força do duplo recurso para avaliação da correcção da decisão proferida sobre uma dada questão direito. Julgo ter deixado aqui algumas pequenas pistas determinantes de uma configuração de uma nova dimensão para o direito ao recurso em processo civil, lançando, agora, no debate, o repto aos presentes para que o antes modelo, configurado pelo processo civil, eternamente invejado pelo processo administrativo, passe agora a artista. Braga, 7 de Junho de 2005

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