A liberdade de expressão e a vedação de direitos: análise da lei antimáscaras de Porto Alegre/RS

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1 A liberdade de expressão e a vedação de direitos: análise da lei antimáscaras de Porto Alegre/RS Rihan Salles dos Santos Mestrando em Direitos Humanos Uniritter - rihan@outlook.com André Luís Woloszyn Mestrando em Direitos Humanos Uniritter Alwi.war@gmail.com Clarissa Felipe Cid Mestranda em Direitos Humanos Uniritter clarissafcid@gmail.com Resumo: A presente pesquisa tem como objetivo fazer um estudo sobre o direito fundamental da liberdade de expressão, garantia prevista no artigo 5º, IV da Constituição Federal, e a possibilidade de vedação de direitos fundamentais pelo poder legislativo de acordo com as regras de competências previstas na Carta Fundamental. Para que seja possível o referido estudo, procuraremos entender de qual forma e quais os critérios utilizados pelo constituinte, para que então saibamos diferenciar as competências materiais e s competências legislativas. Ainda, e não menos imprescindível, faremos uma pequena abordagem sobre os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público, princípios que são base inicial para que seja possível realizar um correto processo legislativo. Com intuito de esclarecer todos os pontos possíveis sobre o tema, iremos trabalhar em assuntos que estão expressos na Constituição Federal de 1988, bem como os assuntos que estão de forma implícita. Após o levantamento dos pontos destacados, será realizada uma análise na lei /2014, do município de Porto Alegre/RS, lei que proíbe o uso de máscaras ou outras formas de ocultar o rosto em manifestações públicas, fazendo uma abordagem comparativa aos estudos realizados, para sabermos se há ou não vícios de constitucionalidade. 1 Introdução sobre o tema O presente artigo irá abordar questões fundamentais sobre a garantia fundamental da liberdade de expressão, direito assegurado pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, IV. Noutra linha, será realizada uma abordagem superficial sobre o sistema de competências trazidos pela Constituição Federal naquilo que concerne a deveres do poder legislativa e naquilo que concerne ao poder executivo. Nesse mesmo sentido, mas sendo mais específico, estudaremos qual ente político possui competência para legislar sobre X Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-graduação SEPesq 20 a 24 de outubro de 2014

2 direitos fundamentais, para que seja possível identificar se União, Estados, Distrito Federal ou os Municípios podem regular a liberdade de expressão. Ao final, utilizando os estudos já realizados, será feita uma análise na lei /2014, lei que está em vigor no município de Porto Alegre/RS, que possui como escopo principal a proibição do uso de máscaras ou outro meio de ocultar a identificação em manifestações públicas, tendo como objetivo verificar se tal norma está compatível com a garantia constitucional da liberdade de expressão, bem como verificar se o ente possui competência para editar norma sobre o assunto abordado. 2 Problema do Estudo Durante as manifestações públicas ocorridas no ano de 2013 em todo Brasil, situação que uniu milhares de cidadãos nas ruas reivindicando melhorias do poder público, uma série de delitos contra o patrimônio, público e privado, acabaram ocorrendo, sendo tais prejuízos causados por parte dos manifestantes. A princípio, alguns manifestantes se infiltravam no meio da multidão e aproveitavam a massa como escudo para se ocultarem, para poder praticarem delitos sem serem descobertos. Dentre os milhares de manifestantes que foram as ruas protestar, uma grande quantidade optou por utilizar máscaras, por pintar o rosto, por cobrir a face com outro adereço. Ocorre que as pessoas que foram para as ruas com o intuito diverso da maioria que foi apenas protestar pacificamente, também utilizaram de tais artifícios, dificultando ainda mais sua identificação para fins de responsabilidade contra eventuais prejuízos ou delitos causados, sejam contra o patrimônio publicou ou privado. Diante disso, o poder legislativo de todos os entes propôs diversos projetos de leis proibindo o uso de máscaras ou qualquer outro artefato em manifestações públicas. Dentre tais projetos, muito já passaram por todo o processo legislativo e foram sancionados, como é o caso da lei /2014, do município de Porto Alegre/RS. Muito embora a lei tenha sido criada de maneira correta, no sentido formal, acreditamos que no sentido material esteja eivada de inconstitucionalidade, assunto principal a ser abordado no presente estudo. 3 Metodologia de trabalho Para que possamos esclarecer todos os apontamentos propostos, utilizaremos o método analítico, bibliográfico e documental, estudando o tema principal, bem como realizaremos um estudo de caso com a Lei /2014 do município de Porto Alegre/RS. Quanto a problemática social, é de extrema relevância o presente estudo, visto que embora o poder público queira proteger a sociedade de um modo geral, há de serem respeitadas as liberdades constitucionais, principalmente liberdade de expressão. Quanto à problemática acadêmica, será fundamental estudarmos a competência material para legislar prevista na Constituição Federal, para que possamos concluir qual dos entes políticos do poder legislativo está autorizado para isso.

3 4 Resultados Ao iniciarmos a análise sobre a competência municipal para legislar sobre o uso de máscaras, ou seja, ao exercício da liberdade de manifestação do pensamento, direito fundamental assegurado no artigo 5º, incisos II e IV da Constituição Federal, imprescindível entender todo o mecanismo trazido na Carta Magna sobre as competências legislativas dos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Para tanto, é necessário estudarmos a repartição de competências em sua totalidade, possibilitando, assim, diferenciá-las. Segundo José Afonso da Silva 1, a repartição de competências entre os entes estatais é norteada pelo princípio geral da predominância do interesse, ao qual cabe à União, aos Estados e aos Municípios, regularem matérias de interesse nacional, regional e local, respectivamente. Primeiramente, para que possa se extrair um correto entendimento da repartição das competências é imprescindível fazer uma leitura em conjunto de todo texto Constitucional, interpretando-a de maneira ampla. Ao mesmo tempo, também há a necessidade de separar aquilo que diga a respeito às competências legislativas (competência para legislar) e daquilo que concerne às competências materiais (competências de ordem administrativa). 4.1 Competências legislativas e competências materiais Competências Materiais Para melhor compreensão do assunto, devemos fazer uma divisão das matérias que são função de governo, de autonomia, de soberania, e das matérias que são função legislativa, que será objeto de estudo mais aprofundado em outro tópico. Dessa forma, a Constituição Federal em seu artigo 21 elencou um rol de atribuições de competência do Poder Executivo Federal. No referido dispositivo, são traçadas regras de soberania, regras de execução e de relações internacionais. Muito embora não esteja explicito, entende-se que se trata de assunto de competência exclusiva da União, como poder soberano. Por outro lado, a competência comum prevista no artigo 23 da Constituição está elencada no rol de atribuições de competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Lá encontraremos fins que deverão ser buscados sempre pelo poder executivo de todos os entes políticos, não existindo atribuições específicas para um ou para outro, devendo todos atingirem aos ditames Constitucionais Competências Legislativas Primeiramente, devemos destacar o artigo 22 da Constituição Federal. O rol lá previsto determina competência privativa à União legislar. Ao lermos o dispositivo que atribui competência privativa, subentende-se que há possibilidade de delegação. Essa 1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, pg. 477, citando Fernanda Dias Menezes de Almeida (Competências na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 1991, p ).

4 possibilidade está prevista no parágrafo único, que autoriza a delegação das competências legislativas privativas da União para os Estados, mediante Lei Complementar. Já o artigo 24 e seus parágrafos determinam os assuntos que deverão ser legislados pela União, Estados e Distrito Federal, de forma concorrente, ou seja, cada um dentro do âmbito de suas competências. Ou seja, a União, naquilo que for de interesse geral (ex: Sistema Tributário - CTN), e os Estados e o Distrito Federal, de naquilo que for suplementar de competência Estadual (ex: tributos estaduais), ou ainda, na falta de legislação da União, poderão legislar de forma plena, atendendo a suas peculiaridades. Aos Estados, por sua vez, destaca-se a competência residual prevista no parágrafo único do artigo 25. No referido dispositivo, não há um rol taxativo daquilo que seja sua competência legislativa, mas sim possibilita que o ente legisle sobre aquilo que não lhe é vedado nos demais casos da Constituição. Em relação ao Distrito Federal, considerando as características de Estado e Município ao mesmo tempo, a Constituição prevê outras situações em que será de sua competência legislar, ora na figura de estado, e ora na figura de Município. Em relação à figura de Estado, competiu-lhe legislar de forma residual, da mesma forma como é previsto no artigo 25 da Constituição aos Estados. Tal dispositivo está expresso no artigo 32, parágrafo primeiro. No mesmo dispositivo, subentende-se também que há competência legislativa suplementar, da mesma forma como é disposto aos Estados no artigo 24, parágrafo único. E por fim, na figura de Município, o Distrito Federal possui competência para legislar aquilo que for de interesse local, previsão no mesmo dispositivo, art. 32, 1º. Visto rapidamente a competência da União, Estados e Distrito Federal, passamos a verificar as competências Municipais. Conforme o art. 30, inciso I e II, da CRFB, competirá ao município legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Mas antes de adentrarmos na essência do que seria interesse local, é necessário apontarmos algumas especificidades sobre o funcionamento municipal. Sabemos que o município, por se tratar de um ente federativo, possui autonomia política e administração própria. Com isso, torna-se competente na gestão dos negócios locais, sem interferência dos poderes da União ou do Estado-membro. No entanto, para que o Município não extrapole sua competência, será necessário a exata compreensão do significado de interesse local. Para Meirelles (2006), interesse local não é interesse exclusivo do Município, pois, entende-se que não há como o interesse municipal não refletir no interesse da União ou dos Estados-membros. Por este motivo, entende Meirelles (2006) que não se trata de exclusividade, mas sim de predominância do interesse do Município sobre o da União e dos Estados. Alexandre de Moraes define que (...) apesar de difícil conceituação, interesse local refere-se aos interesses que disserem respeito mais diretamente às necessidades imediatas do município, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (União). (2011, pg. 685)

5 Ademais, destaca Meirelles (2006) que interesse local 2 será, portanto, tudo que repercutir direta e imediatamente na vida municipal, mesmo que isso também resulte em interesse dos outros entes federativos de modo indireto. 4.2 Dos Princípios da Legalidade e da Supremacia do Interesse Público Como é sabido, o princípio da legalidade que se aplica à administração pública está previsto no caput do artigo 37 da Constituição. O texto nos diz que A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...). De acordo com Fernanda Marinela Observando esse princípio, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, instituindo-se um critério de subordinação à lei. Nesse caso, a atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos da autorização contida no sistema legal. (2014, pg. 31) Portanto, nota-se que o citado dispositivo Constitucional é um mandamento que atinge a todos os poderes (dos entes) políticos, dentre os quais o poder legislativo municipal, e, dessa forma, o princípio da legalidade tem a função de limitador a ação do legislador, que sempre deverá observar os limites estabelecidos pela Carta Magna. Noutro sentido, o princípio da supremacia do interesse público faz com que a regra no Estado Democrático de Direito seja sempre prevalecer o interesse público, geral, da sociedade como um todo, em face do interesse do particular ou local. Celso Antônio Bandeira de Mello define interesse público da seguinte forma: o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. Dessa forma, o princípio do interesse público também deve ser lembrado e aplicado quando o legislador estiver no cumprimento das atribuições trazidas pela Constituição, bem como utilizá-lo como limite naquilo em que a norma não for expressa. 4.3 Normas explícitas e implícitas Após a análise dos dispositivos Constitucionais que tratam sobre as competências, nota-se que a Carta Magna não mencionou direitos fundamentais dentre os assuntos como de competência de um ou outro ente. Nesse mesmo sentido, sabe-se que os entes políticos deverão sempre observar o princípio da legalidade para exercerem suas competências. Para que possamos ter uma total compreensão das competências estabelecidas no texto constitucional é necessário perceber que, além do princípio da legalidade, existem poderes explícitos e poderes implícitos. Para Meirelles Poderes explícitos são aqueles que estão literalmente expressos no texto constitucional, como os dos arts. 21 e 22, para União, e os do art. 30, para os Municípios. Poderes implícitos são os que resultam como conseqüência lógica e 2 A doutrina tem entendido que interesse local é sinônimo da expressão utilizada na Constituição anterior, peculiar interesse. Todo interesse municipal é, reflexamente, estadual e, ao mesmo tempo, federal. Portanto, o interesse do Munícipio deve ser preponderantemente local. (ARAÚJO; NUNES JUNIOR, 2005).

6 necessária de um poder explícito, ou dos princípios adotados pela Constituição. (2006, p.133): Nesse passo, a teoria dos poderes implícitos, consagrada no nosso regime, torna-se um dever observá-la para que se possa realizar a repartição dos entes federativos. No entanto, a competência somente será a favor da União, quando houver princípio expresso na qual deriva implícita ou explicitamente seus poderes. Verifica-se, então, tendo em vista que direitos fundamentais não figuram explicitamente na Constituição Federal em um dos artigos que tratam da repartição de competências, tratar-se de uma norma de competência implícita. 4.4 Caso de Porto Alegre A lei /2014 criada no Município de Porto Alegre traz em seu preâmbulo o seguinte: Proíbe os cidadãos de utilizarem máscara ou qualquer meio capaz de ocultar o rosto com o propósito de impedir sua identificação em manifestações públicas no Município de Porto Alegre e normatiza o direito constitucional dos cidadãos à participação em reuniões públicas. O inteiro teor da lei traz os seguintes dispositivos: Art. 1º Ficam os cidadãos proibidos de utilizar máscara ou qualquer meio capaz de ocultar o rosto com o propósito de impedir sua identificação em manifestações públicas no Município de Porto Alegre. Art. 2º O direito constitucional do cidadão à participação em reunião pública para manifestação de pensamento será exercido: I pacificamente; II sem o porte ou o uso de quaisquer armas; III sem o uso de máscaras ou qualquer meio capaz de ocultar o rosto ou dificultar sua identificação; e 1º Para os fins do disposto no inc. II do caput deste artigo, consideram- se armas as de fogo ou brancas, as pedras, os bastões, os tacos e similares. A referida lei, foi apresentada com o intuito de inibir atos violentos ocorridos no ano de 2013 e 2014, tendo em vista, principalmente, a ocorrência da Copa do Mundo de Futebol, que teve como uma de suas sedes, a Capital Gaúcha. Em que pese o projeto apresentado estava eivado de boa fé, acreditamos que a aprovação da lei feriu os mandamentos constitucionais estudados acima. 5 Conclusões Em que pese não esteja de forma expressa na Constituição Federal a competência para um ou outro ente legislar sobre Direitos Fundamentais, deve-se buscar entender tal situação de forma ampla, ou seja, considerando todo o texto Constitucional, bem como analisar o que implicitamente a Constituição nos traz. Sabe-se que o tema em questão, (o uso de máscaras), está ligado ao direito à liberdade e a opinião, que possui forma livre de sua expressão. Tal preceito está inserido dentro do rol do artigo 5º, ou seja, se trata de Direito Fundamental. Também, é sabido que o artigo 60, 4º, IV, aduz que não será objeto de deliberação proposta de Emenda Constitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais.

7 Ainda, considerando que a própria Constituição Federal trouxe um rol de Direitos Fundamentais, sendo assegurado por todos, em todo o território brasileiro, entende-se se tratar de matéria cuja competência seja implícita da União, visto que município não possui força legislativa para alterar o texto da Carta Magna. No mesmo sentido, deve-se levar em consideração os princípios da legalidade e do interesse público. Tratando-se de matéria de ordem pública, legislar sobre direitos fundamentais é matéria de ordem pública, logo, corrobora a conclusão de que compete à União. Diante disso, deve-se considerar que o Município não possui competência para proibir o uso de máscaras, por ferir direito fundamental garantido na Constituição Federal, uma vez que nem mesmo Emenda Constitucional possui prerrogativa para suprimir o direito. Pelos estudos realizados, consoante a análise das normas constitucionais e leis ordinárias entre outros pareceres, concluímos que a regulamentação feita por estados e municípios, com relação a proibição do uso de máscaras e assemelhados em manifestações públicas, é ato flagrantemente inconstitucional, pois estes, não possuem competência legal para legislar sobre a matéria. Referências ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito Constitucional. 9º ed. Editora Saraiva: São Paulo, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros pg.59. BRANDÃO, Gabriela da Silva. A evolução do conceito de poder de polícia no direito administrativo e sua compatibilidade com o modelo de estado democrático de direito na atualidade. Disponível em Acesso em 29 de junho de CUPERTINO, Luiz Roberto Boettcher. Autonomia municipal e competência legislativa. Disponível em: FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Municipal. 2ª Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13º ed. Editora Saraiva: São Paulo: 2009.

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