PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ACÓRDÃO

Transcrição

1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº /50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante TWW DO BRASIL S.A., é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram com efeito infringente dando provimento para a apelação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI. São Paulo, 28 de agosto de José Luiz Germano RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Voto nº (vsa/lms) Embargos de declaração nº /50000 Embargante: TWW do Brasil S/A Embargada: Prefeitura Municipal de São Paulo Comarca: São Paulo EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISSQN. NÃO-INCIDÊNCIA EM SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. Acórdão que anulou a sentença de 1º grau por ausência de fundamentação. Requerimento em sede de apelação de reforma da sentença. Possibilidade. Teoria da causa madura. Questão meramente de direito e fartamente documentada nos autos. Julgamento do mérito. ISSQN. Impossibilidade de incidência sobre serviços de valor adicionado por ausência expressa na Lei Complementar nº 116/03. Interpretação extensiva horizontal dos serviços constantes na lista anexa que não alcança a atividade prestada pela embargante. Serviço de intermediação, por meio de plataforma própria de conexão via internet, de informações entre o destinatário (seu cliente) e as operadoras de telefonia que não se encaixa em nenhum caso da lista anexa. Hipótese de não-incidência tributária. Multa de litigância de má-fé fixada pelo magistrado em 1º grau afastada. Pedido julgado procedente. Ônus sucumbencial revertido em desfavor da municipalidade. Sentença reformada. Embargos acolhidos, com efeito modificativo. Trata-se de embargos de declaração opostos por TWW do Brasil S/A contra o v. acórdão de fls. 274/276 que, nos autos da ação declaratória ajuizada pela embargante em face da Prefeitura Municipal de São Paulo, anulou a r. sentença proferida em 1ª instância por carência de fundamentação e embasamento divorciado da pretensão posta em juízo.

3 Alega o embargante, em suma, que o acórdão proferido seria omisso quanto à anulação do decisório, tendo em vista que não teria sido pleiteada a sua nulidade, mas sim a reforma da sentença proferida em 1ª instância. É o relatório. Os presentes embargos devem ser acolhidos, com efeito infringente para o fim de afastar a anulação da sentença de 1º grau e, no mérito, julgar procedente o pedido formulado na inicial. seguintes trechos: Verifica-se do julgado embargado os A presente sentença deve ser anulada, respeitado o entendimento de seu relator. Estamos diante de um caso que envolve controvertido entendimento jurisprudencial, mas que foi resolvido com um único parágrafo de fundamentação, o que chama a atenção, se comparado à quase totalidade dos casos que são diariamente analisados por esta câmara. De fato, como se vê a fls. 190, num único parágrafo de 15 linhas, as teses da parte autora foram repelidas, o que, respeitado o grande poder de síntese que algumas pessoas têm, dificilmente se coaduna com o art. 93 da Constituição Federal, que exige sejam as decisões judiciais fundamentadas. Mas não peca a r. sentença apenas pela concisão excessiva. De fato, ela menciona que a parte autora teria dito a fls. 08 atuar no agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios.

4 Ocorre que a leitura da petição inicial no trecho apontado pela r. sentença não mostra a existência das expressões pelo magistrado atribuídas à requerente, o que evidencia a impertinência do que mencionou o magistrado, que não se ateve corretamente ao que constava dos autos. Esses defeitos foram apontados em embargos de declaração, que não foram bem recebidos e ainda motivaram a imposição de uma multa por litigância de má-fé. Os defeitos no julgado evidenciam que não houve má-fé da parte autora, mas sim prestação jurisdicional defeituosa, sem qualquer traço de deslealdade por parte da parte embargante, de modo que a multa também não deveria ter sido imposta. Por tudo isso, preservado o entendimento do magistrado, deve ser anulada a r. sentença para que outra seja proferida em seu lugar, sem os vícios que devem ser expurgados. Ante o exposto, é anulada a sentença. Apesar do v. acórdão enfatizar acerca da patente irregularidade da sentença de 1º grau, a bem da verdade, não é o caso de sua anulação, mas sim de imediato julgamento da lide, tanto em razão do pedido expresso e único da embargante para reforma do julgamento quanto pela possibilidade de aplicação da teoria da causa madura a questão é unicamente de direito e fartamente documentada nos autos, com base no art. 515, 3º do CPC e em respeito aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e celeridade processual (CF, art. 5º, LXXVIII). Desta forma, passo ao efetivo julgamento do mérito da apelação. Em apertada síntese, a embargante ajuizou

5 ação declaratória com o intuito de ver declarada a inexistência de relação jurídica entre ela e o Município de São Paulo, ora embargado, no tocante ao ISSQN sobre serviços de valor adicionado de fornecimento de mensagens curtas de texto e de mensagens de voz para aparelhos telefônicos. A r. sentença julgou improcedente a ação; ato contínuo foram opostos embargos de declaração, posteriormente rejeitados e com imputação de multa de 1% sobre o valor da causa por litigância de má-fé. Sobreveio o recurso de apelação, da ora embargante, pugnando pela reforma da sentença com o fim de declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, além da revogação da multa por litigância de máfé. A questão primordial posta nos autos é descobrir se a atividade da embargante pode ser considerada como serviço de valor adicionado e se isso se enquadraria como fato gerador do ISSQN, à luz da Lei Complementar nº 116/03. Como se sabe, o aspecto material da hipótese de incidência do ISSQN consiste em prestar serviço, excetuando a hipótese do art. 155, II da Constituição Federal, esta de competência estadual e do ICMS (i.e: serviços de comunicação). No entanto, não somente a prestação de qualquer serviço, mas sim aqueles constantes na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, conforme preceitua seu art. 1º, verbis:

6 Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Desta forma, serviço não contemplado na lista anexa à Lei Complementar em comento não pode, em tese, ser tributado via ISSQN. Não obstante, a interpretação dos itens da lista deve ser feita da seguinte forma: as categorias de serviços mencionadas na lista devem ser entendidas e enumeradas de forma taxativa, não havendo possibilidade de inserção de serviços estranhos àqueles expressamente enumerados. Diferentemente, são exemplificativas as espécies dessas categorias da lista. Assim, as espécies não previstas, mas que pudessem ser extraídas em algumas das categorias elencadas seriam, em tese, tributadas pelo ISS. Este é o entendimento do STF ao tratar de itens da lista de serviços da Lei Complementar 56/1987, posteriormente revogada pela Lei Complementar 116/03: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR: LISTA DE SERVIÇOS: CARÁTER TAXATIVO. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 1987: SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL: EXCLUSÃO. I. - É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de

7 serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos. Cuida-se, no caso, da lista anexa à Lei Complementar 56/87. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. III. - Ilegitimidade da exigência do ISS sobre serviços expressamente excluídos da lista anexa à Lei Complementar 56/87. IV. - RE conhecido e provido. (RExt , 2ª Turma, j ) Pois bem, superada esta questão, faz-se necessário definir o conceito legal de Serviço de valor adicionado, se este pode ser caracterizado como a atividade da embargante e, por fim, se tal atividade é fato gerador de ISSQN, conforme os conceitos acima expostos acerca do tributo em questão. Para tanto, deve ser trazido o conceito de serviço de valor adicionado, presente na Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), no seu artigo 61, verbis: Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição

8 (grifos meus). No caso concreto, como se pode extrair da documentação acostada aos autos, a embargante realiza sua atividade na seguinte ordem: (i) recebe mensagens de seus clientes com todos os dados do destinatário; (ii) através de sua plataforma com conexão direta via internet, envia o respectivo conteúdo para as operadoras de telefonia celular; (iii) as operadoras de telefonia transmitem as mensagens aos destinatários por suas redes de transmissão; e (iv) a embargante, por fim, fornece aos seus clientes os relatórios gerenciais das ações realizadas. Ora, resta claríssimo que a atividade da embargante se coaduna perfeitamente com o conceito legal de serviço de valor adicionado presente no artigo 61 da Lei nº 9.472/97, uma vez que, através de sua plataforma com conexão via internet, acrescenta a um serviço de telecomunicação preexistente e que lhe dá suporte (e.g: das operadoras de telefonia) novas utilidades relacionadas a movimentação de informações. Não se pode olvidar também que a própria ANATEL, em resposta à consulta prévia realizada pela embargante (anexo 7 da inicial), foi clara ao ratificar que a atividade desta se caracteriza como típico serviço de valor adicionado. E no caso em questão, a jurisprudência se inclina no sentido de que os serviços de valor adicionado

9 não estão sujeitos à incidência do ISSQN, mormente por ausência de previsão em legislação específica, vale dizer, não estão elencados como serviço na lista anexa da Lei Complementar nº 116/03, bem como por não serem compreendidos, hipoteticamente, dentro de uma interpretação extensiva dos serviços congêneres presentes na referida lista. É esse o entendimento do E. STJ: TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei n /97), consoante teor da Súmula 334/STJ. 2. O ISS incide sobre a prestação serviços de qualquer natureza, não compreendidos aqueles que cabem o ICMS (art. 156, inciso III, da Constituição Federal). 3. Não havendo expressa disposição acerca do serviço de valor adicionado na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68, nem qualquer identidade entre esse serviço e outro congênere nela expressamente previsto, não ocorre a incidência do ISS. 4. Recurso especial não-provido. (Resp nº /RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j )

10 RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a lista de serviços anexa ao referido decreto-lei possui um rol taxativo e exaustivo, de modo que é apenas possível uma interpretação extensiva dos itens nela contidos, para o enquadramento de serviços idênticos aos ali expressamente previstos, mas com nomenclatura diversa. 3. Os provedores de acesso à internet executam serviço de valor adicionado, isto é, atividade de monitoramento do acesso de usuários e de provedores de informações à rede mundial de computadores, colocando à sua disposição os dados ali existentes. Desse modo, o serviço prestado pelo provedor é apenas o fornecimento da infraestrutura para que o usuário possa acessar a internet e, por conseguinte, as informações nela contidas. 4. Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas alterações posteriores, em que se possa incluir os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à incidência de ISS. Isso, porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte de Justiça, no julgamento dos EREsp /PR, consignou que a atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é serviço de valor adicionado, constituindo um acréscimo ao serviço de telecomunicações. No entanto, a lista de que trata o decreto-lei

11 supramencionado não incluiu, em seu rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado; além disso, não há nenhuma identidade entre esse serviço e os demais nela expressamente previstos. (Resp nº /MG, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, j ) Embora o caso em tela não trate de provedores de acesso à internet, as decisões acima são paradigmas importantes quando se referem à incidência de ISS sobre serviços de valor adicionado. Como já dito anteriormente quando da referencia acerca do aspecto material da hipótese de incidência do ISS: a regra é a que a lista de serviços anexa à Lei Complementar possui um rol taxativo e exaustivo, de modo que é apenas possível uma interpretação extensiva dos itens nela contidos, para o enquadramento de serviços idênticos aos ali expressamente previstos, mas com nomenclatura diversa. E a atividade praticada pela embargante, isto é, a intermediação, por meio de plataforma própria de conexão via internet, de informações entre o destinatário (seu cliente) e as operadoras de telefonia, não se encaixa em nenhuma das hipóteses previstas na lei complementar em referência. Partindo-se dessa premissa, é impossível aceitar a vã tentativa da municipalidade em classificar a atividade da embargante como, por exemplo, serviços de

12 processamento de dados, assessoria em informática e serviços técnicos em telecomunicações e etc, uma vez que fere a regra de interpretação extensiva horizontal dos serviços elencados na lista anexa à lei complementar nº 116/03. Visto isso, por todas as razões acima postas, não incide o ISS nos serviços prestados pela embargante, sendo uma hipótese de não-incidência tributária, o que impossibilita a cobrança de tal tributo. Por fim, tendo em vista a procedência total do pedido inicial, é medida de rigor afastar a penalidade imposta à embargante por litigância de má-fé, isso porque a parte apenas apontou erros graves na sentença de 1º grau, somente neste momento sanados. Em razão da modificação do julgado e como decorrência lógica, resta imprescindível a inversão da sucumbência. Para fins de prequestionamento, observo que a solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação invocada e não declinada. Equivale a dizer que se entende estar dando a adequada interpretação à legislação invocada pelas partes. Não se faz necessária a menção explícita de dispositivos, consoante entendimento consagrado no Eg. Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, acolho os presentes embargos de declaração, com efeito infringente, para o fim de reformar a r. sentença e julgar procedente o pedido de

13 declaração de inexistência de relação jurídica entre o Município de São Paulo e a embargante no que se refere ao ISSQN sobre serviços de valor adicionado. Inversão da sucumbência em desfavor da municipalidade. Custas ex lege. José Luiz Germano Relator