CURSO SUI JURIS. Uniplac - União Educacional do Planalto Central. Julio Cesar de Sousa Dias PROCEDIMENTOS DE PREGÃO ELETRÔNICO.

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1 0 CURSO SUI JURIS Uniplac - União Educacional do Planalto Central Julio Cesar de Sousa Dias DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 48 DA LEI EM PROCEDIMENTOS DE PREGÃO ELETRÔNICO Brasília 2010

2 1 CURSO SUI JURIS Uniplac - União Educacional do Planalto Central Julio Cesar de Sousa Dias DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 48 DA LEI EM PROCEDIMENTOS DE PREGÃO ELETRÔNICO Monografia apresentada como requisito para conclusão do Curso de Pós- Graduação em Direito, Estado e Constituição Brasília 2010

3 2 Dedico a Deus, a minha família e especialmente a minha esposa pelo apoio na realização desse trabalho.

4 3 Agradeço ao meu pai pela minha formação moral, a minha esposa pela compreensão diante dos finais de semana na frente do computador e aos meus colegas de trabalho no TCU que enfrentam os desafios do cargo de pregoeiro.

5 4 o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador. Miguel Reale

6 5 RESUMO Este trabalho trata da impossibilidade da aplicação do art. 48 da lei em procedimentos de pregão eletrônico. A inversão de fases torna inviável conceder prazo para regulamentação da documentação/proposta dos licitantes. O prazo envolvido neste procedimento descaracteriza a celeridade do pregão, porque as propostas não são avaliadas simultaneamente, mas sim uma a uma à medida que a anterior é desclassificada. A legislação específica do pregão não prevê a possibilidade de reabertura de prazo, de mais a mais os critérios de desclassificação baseados na inexequibilidade da proposta se mostram inadequados ante a mecânica do COMPRASNET e a jurisprudência do TCU, que recomenda a não desclassificação de propostas antes da fase de lances. A lei complementar 123 estabeleceu vantagens para micro e pequenas empresas em licitações que praticamente sepultam a aplicação do art. 48. Palavras-chave: Pregão,Eletrônico, Desclassificação, Inabilitação, Licitação, Processo Administrativo, responsabilidade, Comprasnet

7 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 7 1- CONCEITO DE LICITAÇÃO Normas aplicáveis Princípios aplicáveis A quem se destina 16 2 PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO DA LEI Da sessão de abertura dos envelopes Julgamento das propostas 20 3 PREGÃO ELETRÔNICO Obrigatoriedade Princípios específicos aplicáveis Procedimentos A DESCLASSIFICAÇÃO PREVISTA NO ART. 48 DA LEI Desclassificação por vício formal Desclassificação por vício material Da hipótese de Inabilitação de todos os licitantes Da hipótese de desclassificação de todas as propostas Da inaplicabilidade em pregão eletrônico As especificidades da Lei complementar nº 123/06 39 CONCLUSÃO 42 BIBLIOGRAFIA 45

8 7 INTRODUÇÃO Esta monografia objetiva verificar a aplicabilidade do artigo 48 da lei 8.666/93 (mais especificamente os seus parágrafos) em procedimentos de pregão eletrônico. A lei estabelece as regras para diversas modalidades de licitação, um ponto em comum e que difere esta lei dos regulamentos de pregão eletrônico é que a fase de análise de documentos ocorre antes da fase de abertura de envelopes de proposta e TODOS os envelopes de documentação são abertos simultaneamente. Em procedimentos de pregão eletrônico (e esta é a grande novidade desta modalidade) há a chamada inversão de fase, ou seja, em primeiro lugar é selecionada a melhor oferta em termos de preço e somente esta proposta, classificada em primeiro lugar, após a fase de lances, tem sua documentação avaliada. O artigo 48 da lei estabelece que : Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo

9 anterior e o valor da correspondente proposta. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) 1 8 Para procedimentos de pregão eletrônico as propostas de preço são verificadas uma a uma, individualmente, ou seja, a proposta da primeira colocada é avaliada e somente se for recusada é que será verificada a segunda proposta, conforme art. 25 do decreto 5.450/05: Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. 2. Nestas condições não há como aferir a formula de inexequibilidade prevista no 1º do artigo supra, pois para isso TODAS as propostas deveriam ser avaliadas conjuntamente, o que ocorre normalmente nas modalidades previstas na 8.666, em que TODOS os envelopes proposta são avaliados simultaneamente. Em pregão eletrônico, somente é possível contrastar o valor proposto com o orçamento estimado, ou seja, não há comparação entre propostas mas sim com o valor previsto em edital e eventuais planilhas presentes no termo de referência. Neste sentido a inaplicabilidade do 1º conduz à do 2º pois não haveria como se calcular o menor valor previsto utilizando a fórmula da alínea a, o que inviabiliza a exigência de garantia adicional. Em segundo lugar e mais importante, há o procedimento previsto no 3º, este procedimento é utilizado nas modalidades convencionais quando TODAS as licitantes forem inabilitadas ou TODAS as propostas forem desclassificadas, em que é dado um prazo de oito dias úteis para que as licitantes 1 Disponível em: < Acesso em: 12 abril Disponível em: < Acesso em: 13 abril 2010

10 apresentem nova documentação ou novas propostas escoimadas dos vícios originais. Porém, no caso de todas as propostas serem desclassificadas, qual o interesse dos demais licitantes se não é possível modificar o preço ou voltar à fase de lances (não há previsão legal para isso), o vencedor está declarado. Na prática este procedimento significa abrir um prazo de 8 dias úteis para que o vencedor original possa refazer a sua proposta. O mesmo raciocínio vale para a documentação, entendo que somente o primeiro colocado teria interesse em providenciar nova documentação, uma vez que, encerrada a fase de lances não há como os demais licitantes apresentarem propostas com valores menores que a do primeiro colocado. Cumpre ressaltar que o parágrafo 1º do art. 48 limita a sua aplicação para obras e serviços de engenharia. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União admite pregão eletrônico para serviços de engenharia conforme excerto do julgado abaixo: 2. A Lei nº /02 não exclui previamente o uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum; as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº /02. [VOTO] 42. [...] a peça motivadora da representação ainda contesta o uso da modalidade pregão para a contratação dos serviços de escavação e remanejamentos. 43. Convém que se tenha em mente, desde logo, que o objeto licitado no Pregão [...] refere-se a serviços de engenharia, segundo a conceituação doutrinária que assim classifica as atividades do ramo nas quais o emprego de mão-de-obra e equipamentos prepondera sobre a aplicação técnica. Cai por terra, portanto, o pressuposto da peça inicial de que os serviços de escavação e remanejamentos se constituem de uma obra, na acepção exata do vocábulo. 44. Aliás, quase nunca, no cotidiano ou mesmo nos instrumentos jurídicos, existe, salvo se houver tal preocupação, o rigor terminológico dos livros de engenharia. Por essa razão, não se é de estranhar que em cláusulas editalícias esparsas e outros documentos os serviços de escavação e de remanejamentos, como apontado na representação, tenham sido chamados de obras, embora formalmente não o sejam. 45. Há tanta jurisprudência do TCU que ampara e até recomenda a contratação de serviços comuns de engenharia mediante pregão que bastaria encerrar a questão dizendo que a Administração do Tribunal, ao usar a modalidade para adjudicação dos trabalhos preliminares à construção do edifício Anexo III, andou na mais pura sintonia com o 9

11 pensamento desta Corte de Contas, manifestado nos julgamentos dos atos dos seus jurisdicionados. 3 Cumpre ressaltar ainda que, de fato, o critério utilizado para a análise da proposta vencedora, normalmente previsto em edital, é o especificado no inciso I (desatendimento às exigências do edital) e na primeira parte do inciso II (valor superior ao orçado), o que torna o artigo 48 parcialmente aplicável em pregões eletrônicos. A justificativa para a escolha deste tema se deve pela minha experiência enquanto pregoeiro e ao fato de que o ocupante desta função responde de forma individual por seus atos e se vê normalmente sob pressão das unidades solicitantes para que os procedimentos de compras sejam encerrados o mais depressa possível. É bastante comum que todas as ofertas sejam recusadas e o pregoeiro se veja na encruzilhada de ter de aplicar o 3º do artigo 48 ou declarar o pregão fracassado e reiniciar todo o procedimento. Entendo que a primeira opção não atende aos requisitos da legalidade estrita que rege os atos do servidor público conforme descrito acima, a segunda opção normalmente representa um atraso de aproximadamente 10 dias úteis para se chegar a uma nova proposta vencedora, é neste momento que o pregoeiro necessita estar bem fundamentado para poder justificar um novo procedimento, o que torna este tema especialmente importante para colegas servidores que trabalham com licitações. O problema é simples, é possível aplicar o artigo 48 da lei (especificamente os parágrafos 1, 2 e 3) em procedimentos de pregão eletrônico sem resultar em risco de ilegalidade para o pregoeiro ou ainda possíveis suspeitas de favorecimento? A legislação permite esta brecha? Os princípios que norteiam o pregão eletrônico estariam sendo desobedecidos? A legislação referente ao pregão eletrônico não prevê a hipótese de reabertura de prazo para apresentação de novas propostas ou documentação, a legislação voltada para as licitações convencionais pressupõe a abertura simultânea e análise dos envelopes documentação e em seguida dos da 10 3 BRASÍLIA. Tribunal de Contas da União. Acórdão AC /08-P. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Disponível em: < A_ORIGEM,P11_ORIGEM:0_2_405_59_1622,LOGICA,0> Acesso em: 21 abril 2010.

12 proposta, o que difere substancialmente dos procedimentos de pregão eletrônico. O prazo necessário para solicitar a todas as empresas que reencaminhem suas propostas ou documentação pode resultar em um prazo maior do que a simples republicação do pregão o que feriria o princípio da eficiência e celeridade que regem este procedimento. Nesta linha o objetivo fundamental desta monografia é dar suporte a decisões de pregoeiros que tenham de enfrentar situações similares às descritas acima. Esta monografia inicialmente irá detalhar os dois procedimentos envolvidos (licitações convencionais e pregão eletrônico) de tal forma a embasar qualquer análise sobre as suas diferenças fundamentais que dêem suporte à hipótese deste trabalho. A verificação da legalidade ou não do procedimento previsto no art. 48 será efetuada através da interpretação dos normativos legais que regem a matéria, quais sejam, a própria lei 8.666/93, a lei que regulamenta o pregão, nº /02 e o decreto que regulamenta o pregão em sua forma eletrônica: Dec /05. Além disso é possível pesquisar junto a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, qual o entendimento da corte de contas sobre o assunto. A questão da eficiência da adoção da regra do art. 48 será verificada através da análise pura e simples do intervalo de tempo necessário para efetuar cada procedimento. Devido à novidade do tema, e dos problemas relativos a ele, a bibliografia específica não é tão extensa. É possível encontrar referências em diversos autores administrativistas, como José dos Santos Carvalho Filho e Hely Lopes Meirelles, que se restringem a descrever os procedimentos sem entrar em detalhes dos mecanismos de desclassificação e inabilitação do pregão eletrônico: o julgamento é realizado em uma única sessão, que será conduzida pelo pregoeiro, com o auxílio da equipe de apoio (...) encerrada essa etapa passa-se a fase da habilitação, com a abertura do envelope contendo a documentação do autor da proposta classificada em primeiro lugar. (...) Pregão eletrônico é aquele efetuado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação (...) Seu procedimento segue as regras básicas do pregão comum MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 33º edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 2007 pags. 326 a 328

13 Marçal Justen Filho, autor especializado em licitações defende a inconstitucionalidade do 3 do art. 48, mas apenas dentro do âmbito da lei 8.666: a regra infringe princípios constitucionais e não pode ser considerada válida. Uma vez verificada a existência de defeitos na documentação ou na proposta de todos os licitantes, a única solução cabível seria renovar o procedimento de seleção de interessados. A consequência seria, então, a extinção do procedimento licitatório. 5 Ao discutir sua aplicabilidade em pregão eletrônico admite apenas a sua possibilidade na fase de análise de propostas, imediatamente anterior à abertura de lances: Se todas as propostas forem nulas (...) não haverá como instaurar a fase de lances (...). Desclassificadas todas as propostas por vícios, poderia cogitar-se da aplicação do art. 48, 3º, da Lei nº 8.666? (...). A situação será similar à que se verifica nas demais modalidades de licitação, quando todas as propostas são desclassificadas. A única característica será que as novas propostas não serão objeto de juízo para determinar o vencedor. A avaliação visará a definir as qualificadas a participar da fase de lances. 6 Até o momento não encontrei em minha pesquisa nenhuma literatura que trate do assunto diretamente de forma a enfrentar o problema proposto em todos os seus aspectos. O método mais indicado para este tipo de pesquisa é o método dedutivo, em que pretendo confirmar as hipóteses propostas por meio da verificação de premissas verdadeiras, extraindo uma conclusão decorrente delas e ainda da avaliação de estudos de caso na medida em que for possível pesquisar atas de pregões eletrônicos e adicionar a este trabalho. Portanto esta monografia se baseia em pesquisa bibliográfica e na internet, em sites e artigos onde o tema é debatido de forma mais específica, além da pesquisa jurisprudencial junto aos sites dos tribunais e, possivelmente, junto ao Comprasnet, que é o portal do ministério do planejamento, onde são realizados os pregões eletrônicos do governo federal JUSTEN FILHO, Marçal; Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 12º Ed., São Paulo, Ed. Dialética, 2008 pag JUSTEN FILHO, Marçal; Pregão: (Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico) 5º ed. São Paulo: Dialética, 2009, pag. 168.

14 13 1. Conceito de licitação Licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços. A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes. As normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que informadas no edital e não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, da legalidade, a finalidade e a segurança da contratação. Esse procedimento, de caráter vinculado, antecede uma decisão administrativa e é condensado em um processo devidamente autuado. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho: Este conjunto de atividades e documentos será sempre necessário, seja mais ou menos formal o procedimento. É preciso que a administração divulgue o que pretende selecionar e contratar; que os interessados acorram com documentos e propostas; que se obedeça a um processo formal de escolha e assim por diante Normas aplicáveis A Constituição federal em seu art. 37 XXI estabelece a obrigatoriedade da licitação para obras, serviços, compras e alienações. Em sendo competência privativa da união legislar sobre normas gerais de licitação, a norma que regula estes procedimentos é a Lei nº de 1993, também chamada de Estatuto geral das licitações. Posteriormente foi editada a lei nº de 2002, que passou a regular a modalidade de licitação 7 CARVALHO FILHO, José dos Santos, pag Manual de Direito Administrativo, 22º Ed. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009

15 chamada Pregão. Além disso, o pregão, em sua forma eletrônica, é regulamentado (no âmbito da união) pelo decreto nº de Outras normas também estabelecem regras especificas de licitação mas fogem ao escopo desta monografia. com a edição do decreto nº 5.450/05, busca-se trazer para a Administração Pública as vantagens da virtualidade. (...) Diversos procedimentos, em especial aqueles pertinentes à fase interna ou preparatória do pregão presencial, são aplicáveis a sua forma eletrônica Cumpre ressaltar que, o Estatuto de 1993, por disciplinar normas gerais, tem caráter supletivo sobre as normas relativas ao pregão Princípios aplicáveis Princípio da publicidade A publicidade dos atos da Administração, no campo da licitação pública, é de tremenda importância para os concorrentes, pois dá-se a eles a certeza do que está ocorrendo nas diversas etapas do processo, bem como os possibilita de elaborar seus planejamentos e recursos administrativos em caso de descontentamento com alguma decisão que venha a ser tomada pela comissão de licitação, ou mesmo se houver alguma irregularidade ou ilegalidade no certame. Por outro lado, confere à Administração a certeza de que a competitividade restará garantida, para a seleção da proposta mais vantajosa Princípio da vinculação ao instrumento convocatório Esta norma-princípio encontra-se disposta no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93: "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada." O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes. Este mesmo princípio dá origem a outro que lhe é afeto, o 8 FURTADO, Lucas Rocha, pag. 533/534. Curso de direito administrativo, Fórum, Belo Horizonte, 2007

16 15 da inalterabilidade do instrumento convocatório. De fato, a regra que se impõe é que, após publicado o edital, não deve mais a Administração promover-lhe alterações, salvo se assim o exigir o interesse público. Trata-se de garantia à moralidade e impessoalidade administrativa, bem como ao primado da segurança jurídica Princípio da igualdade entre os licitantes O princípio da igualdade entre os licitantes é mais primordial da licitação, previsto na própria Constituição da República, pois não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com cláusula do Edital que afastem eventuais proponentes qualificados ou os prejudiquem no julgamento Princípio do julgamento objetivo O princípio do julgamento objetivo afasta a discricionariedade na escolha das propostas, obrigando a Comissão de Julgamento a se ater ao critério prefixado pela Administração, levando sempre em consideração o interesse do serviço público. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no Edital Princípio da probidade administrativa A probidade, que há de caracterizar a conduta e os atos das autoridades e agentes públicos, aparecendo como dever, decorre do princípio da moralidade administrativa. Na linguagem comum, probidade equivale a honestidade, honradez, integridade de caráter, retidão. A improbidade administrativa tem um sentido forte de conduta que lese o erário público, que importe em enriquecimento ilícito ou proveito próprio ou de outrem no exercício de mandato, cargo, função,

17 emprego público. Neste sentido a comissão de licitação deve agir da forma mais moralmente recomendada para garantir o atendimento aos demais princípios A quem se destina Sujeitam-se a estes estatutos as pessoas integrantes da federação (união, estados, municípios e Distrito Federal) que formam a administração direta, bem como todos os órgãos dos poderes Legislativo e judiciário. Especial atenção deve ser dada às empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica, estas estão sujeitas a uma legislação própria, nos termos do art. 173, 1º da CF, porém, esta legislação ainda não foi editada.

18 17 2. Procedimentos de licitação da lei O procedimento da licitação inicia-se na unidade interessada, com a abertura de processo administrativo em que a autoridade competente autoriza a compra, determina o objeto e indica os recursos orçamentários para sua aquisição, além do parecer da consultoria jurídica atestando a legalidade do edital. Esta é a chamada fase interna. A fase externa se segue através da publicação do edital ou convite com a data da sessão pública. Nesta data a comissão responsável pela licitação se encarrega do recebimento dos envelopes de proposta e documentação, logo após procede a habilitação dos licitantes, julgamento das propostas, adjudicação e homologação pela autoridade competente conforme figura abaixo: 2.1. Da sessão de abertura dos envelopes Nesta fase, diante da comissão de licitação, até a data e hora marcados. Os licitantes devem fornecer dois envelopes, um contendo os documentos necessários a habilitação e o outro a proposta. A comissão procede então à abertura dos envelopes, em primeiro lugar o de habilitação e em segundo lugar o de proposta, segue abaixo um excerto do edital da Concorrência 03 de

19 2009 do Tribunal de Contas da União, a quantidade de etapas serve para ilustrar bem a complexidade deste tipo de procedimento e os prazos que tem de ser seguidos: DO PROCEDIMENTO 10. O representante da licitante, identificado por documento hábil, deverá entregar, impreterivelmente, os envelopes Documentação e Proposta até o dia, horário e local já fixados no preâmbulo Não será aceita, em qualquer hipótese, a participação de licitante retardatária, a não ser como ouvinte; As pessoas que não comprovarem possuir poderes para representação legal das licitantes somente poderão participar da sessão como ouvintes. 11. Uma vez iniciada a abertura dos envelopes Documentação e Proposta não serão permitidas quaisquer retificações, ressalvado o disposto na Condição Na primeira sessão, os envelopes contendo os documentos relativos à habilitação serão abertos, na presença das interessadas, pela Comissão Especial de Licitação, que fará a conferência e dará vista da documentação, a qual deverá ser rubricada por todos os representantes legais das licitantes presentes Abertos os envelopes Documentação, a Comissão Especial de Licitação, a seu juízo exclusivo, poderá apreciar os documentos de cada licitante e, na mesma reunião, divulgar o nome das habilitadas e das inabilitadas, devendo ser devolvidos às últimas os envelopes Proposta, devidamente fechados desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação. 13. A regularidade do cadastramento e da habilitação parcial da licitante que optar por prestar suas informações mediante o SICAF será confirmada por meio de consulta on line, quando da abertura dos envelopes Documentação. 14. Procedida a consulta, serão impressas declarações demonstrativas da situação de cada licitante (Anexo V da IN MARE nº 05/95), declarações essas que deverão ser assinadas pelos membros da Comissão e por todos os representantes das licitantes presentes. As declarações serão juntadas aos autos do processo licitatório. 15. Havendo irregularidade no cadastramento ou na habilitação parcial da licitante que optar por apresentar as informações constantes do SICAF, será a mesma inabilitada. 16. No caso de a licitante ser inabilitada por conta de irregularidade constatada quando da consulta no SICAF, e comprovar, exclusivamente mediante apresentação do formulário de Recibo de Solicitação de Serviço (Anexo III da IN MARE nº 05/95), ter entregue a documentação à sua Unidade Cadastradora no prazo regulamentar, o Presidente da Comissão suspenderá os trabalhos e comunicará o fato ao Órgão gestor do SICAF. 17. As licitantes que deixarem de apresentar quaisquer dos documentos exigidos no envelope Documentação, ou os apresentarem em desacordo com o estabelecido nesta Concorrência ou com irregularidades, serão inabilitadas, não se admitindo complementação posterior. 18. Não sendo necessária a suspensão da reunião para análise da documentação ou realização de diligências ou consultas, a Comissão decidirá sobre a habilitação de cada licitante. 18

20 se, eventualmente, surgirem dúvidas que não possam ser dirimidas de imediato pela Comissão Especial de Licitação e conduzam à interrupção dos trabalhos, serão elas consignadas em ata e a conclusão da habilitação dar-se-á em sessão convocada previamente, ou mediante publicação de aviso no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação e na página web do Tribunal de Contas da União as licitantes serão convocadas a comparecer, ficando os envelopes Proposta sob a guarda da Comissão Especial de Licitação, devidamente rubricados no fecho pelos seus membros e pelos representantes legais das licitantes presentes ocorrendo o desdobramento da sessão de habilitação, nova data e horário serão estabelecidos pela Comissão Especial de Licitação para a abertura dos envelopes Proposta. 19. Após a abertura dos envelopes Documentação, os demais, contendo as Propostas, serão abertos: se houver renúncia registrada em ata ou formalizada por escrito de todas as licitantes ao direito de interposição de recurso; ou após transcorrido o prazo regulamentar, sem que tenha havido interposição de recurso; ou após dado a conhecer o deferimento ou indeferimento de recurso interposto. 20. As aberturas dos envelopes Documentação e Proposta serão realizadas em sessão pública, da qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos membros da Comissão Especial de Licitação e pelos representantes legais das licitantes presentes consideradas as ressalvas contidas neste Edital, qualquer reclamação deverá ser feita no ato da reunião pelos representantes legais das licitantes presentes; e a inabilitação da licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes. 21. Se não houver tempo suficiente para a abertura dos envelopes Documentação e Proposta em um único momento, em face do exame da documentação e da conformidade das propostas apresentadas com os requisitos deste edital, os envelopes não abertos, já rubricados no fecho, ficarão em poder da Comissão Especial de Licitação até a data e horário marcados para prosseguimento dos trabalhos. 22. Todos os documentos e igualmente as propostas serão rubricados pelos membros da Comissão Especial de Licitação e pelos representantes legais das licitantes presentes à sessão. 23. Após a fase de habilitação, não caberá desistência das propostas, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão Especial de Licitação. 24. Ultrapassada a fase de habilitação das licitantes e abertas as propostas, não caberá desclassificá-las por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o resultado do julgamento BRASÍLIA. Tribunal de Contas da União. Edital de Concorrência 03 de Disponível em: < Acesso em: 31 maio 2010.

21 20 Os procedimentos descritos no excerto acima seguem exatamente os ditames da lei e, como descrito no item 20.2, a inabilitação acarreta a exclusão do licitantes da fase de julgamento das propostas com a conseqüente devolução de seus envelopes proposta sem que estes tenham sido abertos. Somente se passa a fase de exame de propostas após exaurida a fase de habilitação, inclusive com apreciação dos recursos inerentes, conforme jurisprudência do TCU: É ilegal previsão editalícia que estipule a abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes sem a devida preclusão da fase de habilitação. 10 (acórdão nº 701/2007, Plenário, Rel. Min. Benjamim Zymler) Superada esta fase, em seguida são abertos os envelopes proposta das licitantes remanescentes Julgamento das propostas Nesta fase se verifica a exeqüibilidade e adequação da proposta às exigências do edital, classificando aquelas que estão de acordo e desclassificando as demais. Nesta fase a administração efetivamente seleciona a proposta mais vantajosa dentre aquelas que não foram inabilitadas na fase anterior. O Julgamento significa o exame formal e material das propostas. Logo desclassificar uma proposta é julgá-la. Por isso, a desclassificação comporta recurso. 11 A proposta de cada licitante é contrastada com as exigências do edital em seus aspectos formais e materiais, para em seguida verificar o valor e ordenar os licitantes. Nesta etapa, vale ressaltar, é que são aplicadas as regras de exequibilidade de proposta previstas no parágrafo 1º e 2º do art. 48. Estes parágrafos adotam uma fórmula matemática envolvendo o valor das próprias propostas apresentadas em contraste com o valor orçado pela administração, sem 10 Disponível em: < Acesso em: 17 abril JUSTEN FILHO, Marçal; Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 12º Ed., São Paulo, Ed. Dialética, 2008 pag. 593

22 21 recorrer a parâmetros de mercado. Isso só é possível porque todos os envelopes propostas são abertos e avaliados simultaneamente, a fórmula é aplicada durante a sessão e o resultado repassado aos licitantes imediatamente. Por fim é aberto prazo para que as licitantes possam recorrer da sua desclassificação.

23 22 3. Pregão eletrônico Nas palavras de Ulisses Jacoby: O pregão é uma nova modalidade de licitação pública e pode ser conceituado como o procedimento administrativo pro meio do qual a administração pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances sucessivos. 12 O pregão se destina a aquisição de bens e serviços comuns, assim entendidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado Obrigatoriedade Cumpre ressaltar que, nos termos da lei, a adoção da modalidade pregão não é obrigatória, porém o decreto 3.555/00 induz à sua obrigatoriedade pois o art. 3º estabelece que os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens comuns ou contratação de serviços comuns, serão precedidos prioritariamente, de licitação na modalidade de pregão. O decreto 5.450/05, regulamentador do pregão na sua forma eletrônica, em seu artigo 4º é textual no sentido de determinar a obrigatoriedade da modalidade pregão, sendo preferencial a sua forma eletrônica Princípios específicos aplicáveis 12 FERNANDES, J. U. Jacoby, Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, 3º Ed., Belo Horizonte: Fórum, Pag Art. 1º da lei /2002

24 23 O princípio da eficiência tem sede constitucional, aplicável a toda a administração pública em qualquer situação, mas no caso do pregão eletrônico, entendo, ganha contornos mais claros. O procedimento de pregão eletrônico se adéqua perfeitamente ao conceito gerencial do principio da eficiência, qual seja, a melhor utilização dos recursos administrativos (recursos, meios e esforços) bem como os seus resultados. Em outras palavras, a celeridade do procedimento e os resultados traduzidos em economia de recursos públicos são a melhor expressão do princípio da eficiência aplicado em licitação. Mas qualquer desvio do procedimento padrão de um pregão, especialmente se a proposta vencedora não atende aos requisitos do edital ou a empresa não está regular junto ao SICAF, normalmente acaba acarretando em lentidão e burocracia pois, a partir daí, diversos procedimentos tem de ser assegurados com vistas a garantir a publicidade dos atos seguintes e isonomia dos demais licitantes Procedimentos O pregão, como as demais modalidades da 8.666, também se divide em fase interna e fase externa. A fase interna não se difere muito dos procedimentos previstos na lei 8.666, inclusive no que se refere aos elementos essenciais que devem constar no processo. Um ponto diferencial é a designação do pregoeiro pela autoridade competente, a quem incumbe dirigir o procedimento até a adjudicação. Na fase externa ocorre a principal diferenciação, a chamada inversão de fases. Por se tratar de procedimento em que as propostas são apresentadas na forma de lances, durante um determinado período, como um leilão, somente o melhor classificado é que será convocado a apresentar uma proposta formal, nos ditames especificados em edital e, por conseguinte, apresentar sua documentação de habilitação conforme figura abaixo:

25 24 Se o licitante vencedor for inabilitado ou desclassificado, o pregoeiro analisará os documentos de habilitação apresentados pelo licitante seguinte e assim por diante até que se encontre um licitante que atenda às condições de habilitação fixadas em edital. Segue um conjunto de excertos do edital do Pregão eletrônico nº 21 de 2010 do Tribunal de Contas da União que ilustra o caráter mais célere deste procedimento e a concentração/inversão de fases em comparação com as modalidades tradicionais de licitação da lei 8.666: SEÇÃO V DA PROPOSTA 6. O licitante deverá encaminhar proposta, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, até a data e horário marcados para abertura da sessão, quando então encerrar-se-á automaticamente a fase de recebimento de propostas O licitante deverá consignar, na forma expressa no sistema eletrônico, o valor ofertado para o grupo de itens, já considerados e inclusos todos os tributos, fretes, tarifas e demais despesas decorrentes da execução do objeto O licitante deverá declarar em campo próprio do Sistema, a descrição detalhada do produto ofertado O licitante deverá declarar, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre plenamente os requisitos de habilitação e que sua proposta está em conformidade com as exigências do edital O licitante deverá declarar, em campo próprio do Sistema, sob pena de inabilitação, que não emprega menores de dezoito em trabalho noturno, perigoso ou insalubre, nem menores de dezesseis anos em qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos O licitante enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte deverá declarar, em campo próprio do Sistema, que atende aos requisitos do art. 3º da LC nº 123/2006, para fazer jus aos benefícios previstos nessa lei.

26 6.5. A declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação, à conformidade da proposta ou ao enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte sujeitará o licitante às sanções previstas neste edital. 7. As propostas ficarão disponíveis no sistema eletrônico Qualquer elemento que possa identificar o licitante importa desclassificação da proposta, sem prejuízo das sanções previstas nesse edital Até a abertura da sessão, o licitante poderá retirar ou substituir a proposta anteriormente encaminhada. 8. As propostas terão validade de 60 (sessenta) dias, contados da data de abertura da sessão pública estabelecida no preâmbulo deste Edital Decorrido o prazo de validade das propostas, sem convocação para contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. SEÇÃO VI DA ABERTURA DA SESSÃO PÚBLICA 9. A abertura da sessão pública deste Pregão, conduzida pelo Pregoeiro, ocorrerá na data e na hora indicadas no preâmbulo deste Edital, no sítio Durante a sessão pública, a comunicação entre o Pregoeiro e os licitantes ocorrerá exclusivamente mediante troca de mensagens, em campo próprio do sistema eletrônico. 11. Cabe ao licitante acompanhar as operações no sistema eletrônico durante a sessão pública do Pregão, ficando responsável pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de qualquer mensagem emitida pelo sistema ou de sua desconexão. SEÇÃO VII DA CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS 12. O Pregoeiro verificará as propostas apresentadas e desclassificará, motivadamente, aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos neste Edital. 13. Somente os licitantes com propostas classificadas participarão da fase de lances. SEÇÃO VIII DA FORMULAÇÃO DE LANCES 14. Aberta a etapa competitiva, os licitantes classificados poderão encaminhar lances sucessivos, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, sendo imediatamente informados do horário e valor consignados no registro de cada lance. 15. O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado no sistema. 16. Durante o transcurso da sessão, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, mantendo-se em sigilo a identificação do ofertante. 17. Em caso de empate, prevalecerá o lance recebido e registrado primeiro. 18. Os lances apresentados e levados em consideração para efeito de julgamento serão de exclusiva e total responsabilidade do licitante, não lhe cabendo o direito de pleitear qualquer alteração. 19. Durante a fase de lances, o Pregoeiro poderá excluir, justificadamente, lance cujo valor seja manifestamente inexeqüível. 25

27 20. Se ocorrer a desconexão do Pregoeiro no decorrer da etapa de lances, e o sistema eletrônico permanecer acessível aos licitantes, os lances continuarão sendo recebidos, sem prejuízo dos atos realizados. 21. No caso de a desconexão do Pregoeiro persistir por tempo superior a 10 (dez) minutos, a sessão do Pregão será suspensa automaticamente e terá reinício somente após comunicação expressa aos participantes no sítio O encerramento da etapa de lances será decidido pelo Pregoeiro, que informará, com antecedência de 1 a 60 minutos, o prazo para início do tempo de iminência. 23. Decorrido o prazo fixado pelo Pregoeiro, o sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até 30 (trinta) minutos, aleatoriamente determinado pelo sistema, findo o qual será automaticamente encerrada a fase de lances. 26 (...) SEÇÃO XI - DA ACEITABILIDADE DA PROPOSTA 26. O Pregoeiro fixará prazo de 60 (sessenta) minutos para reenvio da proposta de preço adequada ao último lance e encaminhamento do anexo contendo a planilha de apresentação de preços, na forma do anexo IV deste edital, via fac-símile, para o número (61) , ou para o endereço eletrônico cpl@tcu.gov.br Os documentos remetidos via fac-símile ou por meio eletrônico deverão ser encaminhados em original ou por cópia autenticada, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da solicitação do Pregoeiro, ao Serviço de Pregão e Cotação Eletrônica do Tribunal de Contas da União, situado no Setor de Administração Federal Sul SAFS, quadra 04, lote 1, Anexo I, sala 143, CEP , Brasília-DF O licitante que abandona o certame, deixando de enviar a documentação indicada nesta cláusula, será desclassificado e sujeitar-se-á às sanções previstas neste edital. 27. O Pregoeiro examinará a proposta mais bem classificada quanto à compatibilidade do preço ofertado com o valor estimado e à compatibilidade da proposta com as especificações técnicas do objeto Será rejeitada a proposta que: apresentar valor global superior ao estimado para a contratação; apresentar valor unitário dos itens superior aos constantes no Anexo III deste edital O Pregoeiro poderá solicitar parecer de técnicos pertencentes ao quadro de pessoal do TCU ou, ainda, de pessoas físicas ou jurídicas estanhas a ele, para orientar sua decisão Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista neste edital, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido Não se admitirá proposta que apresente valores simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de mercado, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do licitante, para os quais ele renuncie à parcela ou à totalidade de remuneração BRASÍLIA. Tribunal de Contas da União. Edital do Pregão Eletrônico 21 de Disponível em: < Acesso em: 31 maio 2010.

28 27 A partir deste excerto podemos extrair algumas características fundamentais do procedimento em pregão eletrônico: Percebe-se que quase a totalidade do procedimento ocorre sem contato direto entre pregoeiro e licitante; Conforme itens 26 e 26.1 do edital, pode-se dizer que a proposta se perfaz ou é completada apenas com o envio dos originais no prazo de 03 dias úteis. Todo trabalho de análise pode ir por água abaixo se os originais não chegarem, ante a esta possibilidade é comum em licitações que contenham planilhas ou ainda folhetos com descrições detalhadas, que a análise da proposta só se efetue após a chegada dos originais; Outro aspecto de profunda importância é o fato de que, somente após a análise e recusa da proposta vencedora é que pode-se passar para análise da segunda colocada, mas para isso tem de haver uma convocação e abertura de novo prazo de 3 dias úteis para envio de originais, obedecendo o princípio da igualdade de condições entre os licitantes; Na realidade existem 02 fases de avaliação de propostas, a primeira ocorre antes da fase de lances, onde são verificados aspectos formais mínimos de todas as propostas inseridas e não se desclassificam propostas com base no preço; nas palavras de Marçal Justem Filho: observa-se que não seria o caso de aplicar nesse momento, a desclassificação por inconveniência de preço. Se as propostas consignarem valores superiores aos de mercado, isso não produzirá maiores efeitos. É que o problema poderá ser afastado ao longo da fase de lances. 15 e a avaliação final, somente da proposta vencedora, conforme item 27 e seguintes do excerto acima, que ocorre após a fase de lances: 15 JUSTEN FILHO, Marçal Pregão: (Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico) ed. São Paulo: Dialética, 2009, pag. 168.

29 28 Fig. 1 - Tela inicial de análises de proposta (antes da fase de lances) Fig. 2 - Tela final de análises de proposta (após a fase de lances)