A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS: configuração jurídico-normativa e limites

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1 A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS: configuração jurídico-normativa e limites GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA Pós-doutor em Direito Administrativo pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito do Estado pela USP. Justino de Oliveira Advogados Associados. ANA CAROLINA HOHMANN Advogada em Curitiba-PR. Justino de Oliveira Advogados Associados 1. CONSULTA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, pessoa jurídica de direito privado, concessionária de serviço público federal de transporte ferroviário de carga, formula-nos consulta com a finalidade de obter esclarecimentos e orientações jurídicas sobre a extensão e os limites de sua responsabilidade judicial referente a débitos trabalhistas e cíveis, decorrentes de litígios envolvendo reclamatórias trabalhistas e demandas de cobrança de valores referentes a parcelas vinculadas ao contrato de arrendamento de bens firmado com a extinta Rede Ferroviária Federal S.A RFFSA. Apontando que a problemática envolveria também outras concessionárias de serviço público federal de transporte ferroviário de carga, coloca em relevo inúmeras dificuldades atualmente enfrentadas pela CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, perante a Justiça Trabalhista. Dentre os percalços de maior gravidade, estariam aqueles relacionados a reclamatórias trabalhistas ajuizadas em período anterior ao contrato de concessão de 1

2 serviço público de transporte ferroviário de carga firmado com a União Federal, 1 originalmente propostas em face da extinta RFFSA, processos judiciais aos quais a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO somente teria sido integrada nas fases de execução das sentenças. Nesse cenário, registra a concessionária de serviço público federal que freqüentemente depara-se com ao menos uma das 3 (três) situações a seguir elencadas: (i) a RFFSA é excluída da lide e a execução prossegue somente em face da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, ocorrendo, inclusive, penhora de valores em contas correntes da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO; (ii) a RFFSA é mantida no pólo passivo, porém com a condenação em responsabilidade meramente subsidiária, havendo portanto penhora de valores em contas correntes da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO; e (iii) a RFFSA é condenada solidariamente pelos débitos assim como a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, arcando a concessionária de serviço público federal com os passivos trabalhistas correspondentes. Sustenta que para todas as hipóteses acima descritas, por ocasião do recebimento de eventuais mandados de citação e de penhora, o procedimento adotado pela CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO vem sendo o de oferecer à penhora determinados créditos da extinta RFFSA, correspondentes a parcelas trimestrais a esta devidas pela CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, em virtude de obrigações assumidas no antes mencionado contrato de arrendamento de bens. Ainda diante dessas hipóteses, aduz que, de um lado, vem peticionando nos processos judiciais, pugnando ao magistrado trabalhista competente que determine a formalização, de um lado, da penhora dos mencionados créditos da 1 Em X de X de 19XX, a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, firmou com a UNIÃO FEDERAL um Contrato de Concessão de Serviço Público, com o prazo de 30 (trinta) anos, o qual tem por objeto a delegação da execução do serviço público federal de transporte ferroviário de carga. No mesmo dia, a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO firmou com a extinta REDE FERROVIÁRIA S/A RFFSA, o Contrato de Arrendamento n. XXX/9X, cujo objeto consiste no arrendamento pela RFFSA, à ARRENDATÁRIA, dos bens operacionais descritos nos Anexos I e II que integram este instrumento, para serem usados na prestação do TRANSPORTE FERROVIÁRIO na FAIXA DE DOMÍNIO DA MALHA L, objeto da CONCESSÃO. O Parágrafo Segundo da Cláusula Primeira do Contrato de Arrendamento n. 005/97 dispõe que "o arrendamento é feito com vinculação expressa e direta ao Contrato de Concessão, celebrado nesta data entre a CONCEDENTE E A CONCESSIONÁRIA,..." (grifamos). 2

3 RFFSA, para a quitação do passivo de responsabilidade proporcional ou integral da RFFSA; de outro lado, vem efetuando diretamente o pagamento correspondente a eventuais débitos, desde que reconhecidamente sejam de sua direta responsabilidade. Entretanto, com fundamento na Orientação Jurisprudencial n. 225, da Seção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho, a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO esclarece que os magistrados trabalhistas vêm considerando ser a concessionária de serviço público federal a sucessora da extinta RFFSA, e por via de conseqüência, a responsável direta pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, cumprindo à extinta RFFSA unicamente a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas contraídos até o ajustamento do contrato de concessão de serviço público. Apresentados os principais contornos da problemática, a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO pretende sejam respondidas as seguintes indagações: (i) Qual o procedimento legal que devemos adotar após a penhora em conta corrente da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO e levantamento dos valores pelos reclamantes para evitar que a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO venha a arcar com passivo da RFFSA e não consiga cobrar?; (ii) Existe algum procedimento legal que a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO deve adotar para compensar tais valores, independentemente de decisão judicial, com as futuras parcelas de arrendamento, sem correr o risco de ser declarada a caducidade dos respectivos contratos de concessão? (iii) Existe alguma tese a ser apresentada no judiciário, principalmente trabalhista, para que a penhora de crédito seja aceita e reduza a penhora em conta corrente da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO em relação aos processos de responsabilidade RFFSA? (iv) Existe alguma medida judicial específica a ser adotada pela CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO? 3

4 (v) Qual seria a forma mais rápida (administrativamente) para solucionar tal situação? (vi) Caso a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO efetue as compensações das parcelas de arrendamento com os processos que estão sendo pagos pela mesma, mediante quitação ou penhora em conta corrente, existe o risco do Tesouro Nacional cobrar da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO a multa de 10% prevista no Contrato de Arrendamento, alegando descumprimento contratual? (vii) Existe alguma diferença no tratamento a ser dado para os casos de quitação do processo, com arquivamento do mesmo e nos casos de penhora em conta corrente? (viii) Ocorre o enfraquecimento legal da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ao efetuar acordo nos processos trabalhistas que constam a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO e RFFSA no pólo passivo, ou somente CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, e a RFFSA não aceitar tal acordo? Com a finalidade de melhor solucionar as dúvidas levantadas, entendemos ser pertinente tecer considerações a respeito das recentes inovações normativas relativas à extinção da RFFSA, notadamente daquelas inseridas na Lei Federal n , de 31 de maio de 2007, e no Decreto n , de 22 de janeiro de Na seqüência, passaremos à análise da problemática (a) sob o ponto de vista das regras contidas na Lei Federal n , de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concessões), e na Lei Federal n , de 09 de setembro de 1997 (Lei relativa ao Programa Nacional de Desestatização), e (b) sob a ótica da legislação e jurisprudência trabalhistas, partindo para as conclusões finais, com a resposta das indagações formuladas pela CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. 4

5 2. PARECER 2.1 O Novo Panorama Jurídico-Normativo Definidor da Extinção da Rede Ferroviária Federal S.A RFFSA Dos antecedentes normativos à edição da Medida Provisória n. 353, de 22 de janeiro de 2007, do Decreto n , de 22 de janeiro de 2007 e da Lei federal n , de 31 de maio de 2007 O Decreto n , de 07 de dezembro de 1999, determinou em seu art. 1º, que fica dissolvida a Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, incluída no Programa Nacional de Desestatização pelo Decreto n. 473, de 10 de março de Por seu turno, o art. 23 da Lei Federal n , de 12 de abril de 1990, explicitou que a União sucederá a entidade, que venha a ser extinta ou dissolvida, nos seus direitos e obrigações decorrentes de norma legal, ato administrativo ou contrato, bem assim nas demais obrigações pecuniárias. A conversão da Medida Provisória n. 353, de 22 de janeiro de 2007, integrante do Programa de Aceleração do Crescimento PAC, na Lei federal n , de 31 de maio de 2007, tornou definitiva a extinção da Rede Ferroviária Federal S.A. RFFSA, sociedade de economia mista instituída com base em autorização da Lei n /57, e que se encontrava em processo de liquidação desde dezembro de Para fins de regulamentação da Medida Provisória n. 353/07, foi editado o Decreto n , de 22 de janeiro de 2007, o qual, entre outros tópicos, dispõe sobre a estrutura e o prazo de duração do processo de Inventariança da RFFSA, assim como sobre as atribuições do inventariante. Em geral, as atuais atribuições finalísticas da RFFSA passaram a ser de titularidade do DNIT, com atuação complementar da ANTT nas atividades de 5

6 fiscalização dos contratos de concessão e dos bens arrendados à empresa concessionária. 2 Conforme o artigo 2º da Lei federal n /07, a União será a sucessora da RFFSA nos direitos, obrigações e ações judiciais de que esta seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada. Ao Inventariante, nos termos do art. 3º, inc. I, do Decreto n /07, caberá representar a União, na qualidade de sucessora da extinta RFFSA, nos atos administrativos necessários à Inventariança, podendo também celebrar, prorrogar e rescindir contratos administrativos, convênios e outros instrumentos, quando houver interesse da administração As determinações normativas da Lei federal n , de 31 de maio de 2007, e do Decreto n , de 22 de janeiro de 2007, aplicáveis à disciplina dos processos judiciais envolvendo a extinta RFFSA Entretanto, as ações judiciais relativas aos empregados ativos da extinta RFFSA integrantes (a) do quadro de pessoal próprio e (b) do quadro de pessoal agregado (oriundo da ferrovia Paulista S.A. FEPASA), em que a extinta RFFSA seja autora, assistente, ré, terceira interessada ou opoente, ficam transferidas à VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., empresa da União controladora da Ferrovia Norte-Sul, nos termos do art. 17, inc. II, da Lei federal n /07. A Lei federal n /07 igualmente disciplina o destino dos empregados da RFFSA no momento de sua extinção, os quais terão seus contratos de trabalho transferidos à Valec, a qual assumirá a posição de sucessora trabalhista da RFFSA, nos seguintes termos: Art. 17. Ficam transferidos para a Valec: I sendo alocados em quadros de pessoal especiais, os contratos de trabalho dos empregados ativos da extinta RFFSA integrantes: 2 É nesse sentido a Exposição de Motivos Interministerial n o 00005/MT/MP/MF/AGU. Para maiores informações sobre as novas regras envolvendo a extinção da RFFSA, cf. OLIVEIRA, Gustavo H. Justino de; HOHMANN, Ana Carolina C. O Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e a extinção da Rede Ferroviária Federal S.A. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, a. 6, n. 64, p , abr

7 a) do quadro de pessoal próprio, preservando-se a condição de ferroviário e os direitos assegurados pelas Leis n os 8.186, de 21 de maio de 1991, e , de 28 de junho de 2002; e b) do quadro de pessoal agregado, oriundo da Ferrovia Paulista FEPASA; 1º A transferência de que trata o inciso I do caput deste artigo dar-se-á por sucessão trabalhista e não caracterizará rescisão contratual. Quanto à representação em juízo nas ações em que é parte a extinta RFFSA - com exceção das ações judiciais referentes aos seus empregados ativos, as quais são transferidas à VALEC, por força do art. 17, incs. I e II, da Lei federal n /07 - esta passará a ser responsabilidade da Advocacia Geral da União, nos termos art. 2º, caput e parágrafo único, da Lei federal n /07: Art. 2º. A partir de 22 de janeiro de 2007: I a União sucederá a extinta RFFSA nos direitos, obrigações e ações judiciais em que seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada, ressalvadas as ações de que trata o inciso II do caput do artigo 17 desta Lei; e: (...) Parágrafo único. Os advogados ou escritórios de advocacia que representavam judicialmente a extinta RFFSA deverão, imediatamente, sob pena de responsabilização pessoal pelos eventuais prejuízos que a União sofrer, em relação às ações a que se o inciso I do caput: I peticionar em juízo, comunicando a extinção da RFFSA e requerendo que todas as citações intimações passem a ser dirigidas à Advocacia-Geral da União; e II repassar às unidades da Advocacia-Geral da União as respectivas informações e documentos. Por via de conseqüência, estabelece o art. 5º, inc. I, do Decreto n /07, que durante o processo de inventariança serão transferidos: I - à Advocacia-Geral da União, na qualidade de representante judicial da União, à medida que forem requisitados, os arquivos e acervos documentais relativos às ações 7

8 judiciais, em que a extinta RFFSA seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada, que estejam tramitando em qualquer instância, inclusive aquelas em fase de execução, ressalvado o disposto no inciso II do art. 17 da Medida Provisória nº 353, de 2007; (...). Idêntico procedimento ao disciplinado no art. 2º, parágrafo único, da Lei federal n /07, deve se adotado no tocante às ações de natureza trabalhista, pelos advogados ou pelos escritórios de advocacia que anteriormente representavam a RFFSA em juízo, devendo estes peticionarem informando a extinção dessa sociedade de economia mista, que são transferidas à Valec. É nesse sentido o disposto no parágrafo sexto do artigo 17 da Lei federal n /07: Art. 17. Ficam transferidos para a Valec: (...) II as ações judiciais relativas aos empregados a que se refere o inciso I do caput deste artigo em que a extinta RFFSA seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada; (...) 6º. Os advogados ou escritórios de advocacia que representavam judicialmente a extinta RFFSA nas ações a que se refere o inciso II do caput deste artigo deverão, imediatamente, sob pena de responsabilização pessoal pelos eventuais prejuízos causados: I peticionar em juízo, comunicando a extinção da RFFSA e a transferência dos contratos de trabalho para a Valec, requerendo que todas as citações intimações passem a ser dirigidas a esta empresa; e II repassar às unidades da Valec as respectivas informações e documentos sobre as ações de que trata o inciso II do caput deste artigo. Diante disso, durante o processo de inventariança regulamentado pelo Decreto n /07, deverão ser transferidos à VALEC, a) os contratos de trabalho dos empregados ativos do quadro próprio da extinta RFFSA, na forma do disposto no inciso I do caput do art. 17 da Medida Provisória nº 353, de 2007, bem como os documentos necessários à gestão da respectiva folha de pagamento; b) as informações e os documentos referentes às ações judiciais referidas no inciso II do 8

9 caput do art. 17 da Medida Provisória nº 353, de 2007; e c) o acervo documental e demais informações referentes ao patrocínio da REFER, nos termos do art. 18 da Medida Provisória n o 353, de 2007 (art. 5º, inc. VI, do Decreto n /07...) As implicações do novo quadro jurídico-normativo nos processos judiciais de natureza trabalhista, nos quais a extinta RFFSA seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada A principal implicação decorrente do recém-editado quadro jurídiconormativo, no que tange aos processos judiciais de natureza trabalhista em que a extinta RFFSA seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada, é a de que coube à VALEC assumir todos os encargos e demais despesas de natureza trabalhista, assim como a ela foram transferidas as demandas judiciais de índole trabalhista, referentemente aos empregados da ativa da extinta RFFSA (Lei federal n /07, art. 17, incs. I e II, c/c 1º). Portanto, eventuais reclamações trabalhistas relativas a funcionários da RFFSA, os quais se tornaram empregados da VALEC com a extinção da sociedade de economia mista, jamais serão assumidas pela CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, sendo a VALEC responsável exclusiva, não importando se sua posição é de autora, ré, opoente ou terceira interessada. Todavia, a problemática trazida para análise pela CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO diz respeito ao que pode ser denominado passivo trabalhista decorrente do contrato de concessão, representado pelas obrigações e quaisquer outros encargos trabalhistas da extinta RFFSA para com os seus empregados que teriam sido absorvidos pela concessionária federal de serviço público de transporte ferroviário de cargas, a partir da data em que se tornou vigente o correspondente contrato de concessão. É o que passará a ser enfrentado a seguir. 2.2 O Contrato de Concessão de Serviço Público Federal de Transporte Ferroviário de Cargas e a Responsabilidade pelo Passivo Trabalhista: A Problemática Sob a Ótica da Aplicação do Art. 175, caput, da 9

10 Constituição de 1988, e das Regras Contidas na Lei Federal n , de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concessões), e na Lei Federal n , de 09 de setembro de 1997 (Programa Nacional de Desestatização) Firmado entre a União Federal e a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO em XX de X de 19XX, o contrato de concessão em destaque - cujo objeto consistiu na transferência da exploração e do desenvolvimento do serviço público de transporte ferroviário de carga MALHA L, constituídas pelas Superintendências Regionais de Y e Z, da extinta RFFSA entrou em vigor em XX de X de 19XX. Conforme foi explicitado, coube ao Decreto n , de 07 de dezembro de 1999, determinar em seu art. 1º, que fica dissolvida a Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, incluída no Programa Nacional de Desestatização pelo Decreto n. 473, de 10 de março de Previamente, o art. 23 da Lei Federal n , de 12 de abril de 1990, determinara que a União sucederá a entidade, que venha a ser extinta ou dissolvida, nos seus direitos e obrigações decorrentes de norma legal, ato administrativo ou contrato, bem assim nas demais obrigações pecuniárias. A inserção da RFFSA no Programa Nacional de Desestatização, fato que culminou com a sua extinção por meio da edição da Medida Provisória n. 353, de 22 de janeiro de 2007 posteriormente convertida na Lei federal n , de 31 de maio de 2007 constitui-se em elemento-chave para definir os contornos e os limites da responsabilidade da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, enquanto concessionária de serviço público federal, perante o passivo trabalhista da extinta RFFSA. 3 Nos termos do art. 2º, 1º, da Lei federal n /97, considera-se desestatização: (...) b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. Inafastáveis parâmetros jurídico-normativos para o deslinde da problemática ora enfocada constam nos seguintes artigos da Lei federal n /97: 3 Sobre a temática, cf. WALD, Arnoldo et. al. O direito de parceria e a lei de concessões. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p

11 Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais: I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações; II - abertura de capital; III - aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição; IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; V - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos; VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos. VII - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União. (grifamos) (...) Art. 7º A desestatização dos serviços públicos, efetivada mediante uma das modalidades previstas no art. 4 desta Lei, pressupõe a delegação, pelo Poder Público, de concessão ou permissão do serviço, objeto da exploração, observada a legislação aplicável ao serviço. Parágrafo único. Os princípios gerais e as diretrizes específicas aplicáveis à concessão, permissão ou autorização, elaborados pelo Poder Público, deverão constar do edital de desestatização. (grifamos) Decorre do conjunto dos preceitos legais aludido que a inclusão da RFFSA no Programa Nacional de Desestatização, seguida da natural extinção da entidade, consistiram em antecedentes lógicos para que a União Federal pudesse, por meio de contrato de concessão de serviço público, operacionalizar legal e eficazmente a desestatização do serviço público de transporte ferroviário de cargas. 11

12 De acordo com o que prescreve o art. 175, caput, 4 da Constituição de 1988, pressuposto de qualquer contrato de concessão de serviço público é que o serviço público cuja execução será delegada a um terceiro, seja da titularidade de um ente estatal. Dessarte, se um determinado serviço público é da titularidade de um ente estatal, e se este ente estatal o presta diretamente ou mesmo por meio da outorga a uma entidade administrativa, como era a hipótese do serviço de transporte ferroviário de carga, aplicado à extinta RFFSA, anteriormente à implementação de sua desestatização nada mais evidente que corresponder ao ente estatal titular do serviço público a responsabilidade integral por sua prestação, bem como por todos os encargos a ele inerentes, inclusive os de natureza trabalhista. O vínculo existente entre a extinta RFFSA e os seus empregados - anteriormente ao início do ciclo de desestatização do serviço de transporte ferroviário de cargas - era, obviamente, um vínculo direto de emprego. Com o contrato de concessão firmado entre a União Federal e a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, em XX.X.XX, eventuais empregados da RFFSA que tenham passado a integrar os quadros de empregados da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, vieram a constituir-se em responsabilidade direta da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO mormente na seara trabalhista tão-somente a partir da entrada em vigor do aludido contrato, ou seja, X de X de 19XX. Eventuais débitos trabalhistas, decorrentes de fatos e situações pretéritas a X de X de 19XX, envolvendo ex-servidores da hoje extinta RFFSA, permaneceram sob a responsabilidade única e exclusiva da RFFSA. Não há como, à luz da legislação de direito público apontada, responsabilizar validamente uma concessionária de serviço público por débitos trabalhistas oriundos de uma relação empregatícia originalmente era formada entre a RFFSA e seus empregados. Inclusive, o próprio Edital de Licitação n. PND/A-XX/9X/RFFSA, o qual estipulou as regras conformadoras da relação contratual referente à concessão dos serviços públicos de transporte ferroviário de cargas da MALHA L, estabeleceu no Capítulo 7, item 7.1 NORMA GERAL e 7.2 PASSIVOS TRABALHISTAS: 4 Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 12

13 7.1 NORMA GERAL A RFFSA continuará como única responsável por todos os seus passivos, a qualquer título e de qualquer natureza jurídica, obrigando-se a indenizar a CONCESSIONÁRIA os valores que esta venha a pagar, decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da assinatura do CONTRATO DE CONCESSÃO, mesmo quando reclamados ou objeto de decisão judicial posteriormente ao evento aqui referido. Caso a CONCESSIONÁRIA seja cobrada ou demandada a cumprir obrigação que, de acordo com o estabelecido no EDITAL, seja de responsabilidade da RFFSA, a CONCESSIONÁRIA deverá, obrigatoriamente, denunciar a lide à RFFSA ou, não sendo possível este procedimento, notificar a RFFSA, por escrito, imediatamente após o seu ingresso no processo. 7.2 PASSIVOS TRABALHISTAS As obrigações trabalhistas da RFFSA para com seus empregados trnasferidos para a CONCESSIONÁRIA, relativas ao período anterior à data da transferência de cada contrato de trabalho, sejam ou não objeto de reclamação judicial, continuarão de responsabilidade da RFFSA. Mesmo que se defenda a existência de uma sucessão de responsabilidade pelos empregados da extinta RFFSA - os quais teriam sido absorvidos pela CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO a partir do ajustamento do contrato de concessão de serviço público com a União Federal - a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO jamais poderia arcar com o passivo trabalhista referente a um período no qual nem mesmo mantinha uma relação empregatícia com os mesmos. Reitere-se, portanto, que a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, enquanto concessionária de serviço público federal, passou a ser responsável pelos empregados da extinta RFFSA no momento em que firmou o contrato de concessão com a União Federal. É o que decorre da aplicação direta dos artigos 25, 2º, e 31, par. único, da Lei federal n /95: Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou 13

14 a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. 1 o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. 2 o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. 3 o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. (...) Art. 31. Incumbe à concessionária: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. 14

15 A aplicação de tais dispositivos marca meticulosamente o território entre as responsabilidades trabalhistas ANTES e DEPOIS do ajuste do contrato de concessão de serviço público, limitando-se a responsabilidade da concessionária A PARTIR da entrada em vigor do contrato de concessão, e jamais ANTERIORMENTE a ele. Por via reflexa, é o que pode ser inferido da doutrina de Marçal JUSTEN FILHO: É característico da concessão o concessionário assumir pessoalmente o desempenho das atividades correspondentes à prestação do serviço público. Nos limites determinados no contrato, o serviço público passa à exclusiva responsabilidade do concessionário. Isso significa, por um lado, que o poder concedente cessa sua atuação. Por outro, autoriza transferência das atividades para terceiros (respeitados os limites legais e contratuais). Isso não significa obrigatoriedade de o concessionário atuar sempre pessoal e diretamente. O concessionário assume juridicamente a gestão do serviço, com a faculdade de contratar terceiros para o desempenho das atividades pertinentes. 5 Sintetizando o raciocínio aqui apresentado, se é certo que, em decorrência dos dispositivos da legislação de direito público acima elencados, o Poder Concedente jamais poderá ser responsabilizado diretamente em virtude de contratações de mão-de-obra realizadas pela concessionária APÓS a celebração do contrato de concessão de serviço público, do mesmo modo, não há como impingir responsabilidade direta à concessionária em decorrência de contratações firmadas pelo Poder Concedente ANTES da celebração do contrato de concessão de serviço público. Assim, perante a legislação de direito público aplicável ao caso ora em exame, combinada com as cláusulas que regem o contrato de concessão de serviço público de transporte ferroviário de cargas firmado entre a União Federal e a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, as obrigações trabalhistas da RFFSA para com seus empregados à época absorvidos pela CONCESSIONÁRIA DE p JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética,

16 SERVIÇO PÚBLICO, relativas ao período pretérito à celebração do ajuste de concessão (X de X de 19XX), deverão ser integralmente suportadas pelo patrimônio da RFFSA. Com a extinção da RFFSA, em razão do disposto no art. 23, da Lei federal n /90, e no art. 2º, da Lei federal n /07, é a União Federal a sucessora legal dos débitos trabalhistas contraídos nos moldes acima indicados, razão pela qual é o patrimônio da União Federal que deverá responder por estas dívidas, nos processos judiciais correspondentes, e não o patrimônio da CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. 2.3 O Contrato de Concessão de Serviço Público Federal de Transporte Ferroviário de Cargas e a Responsabilidade pelo Passivo Trabalhista: A Problemática Sob a Ótica do Direito e da Jurisprudência Trabalhistas direito do trabalho A disciplina da sucessão empresarial ou de empregadores no A sucessão de empresas, para fins trabalhistas, recebe um especial tratamento protetivo por parte do ordenamento jurídico. Isto porque a relação de emprego, e por conseqüência as responsabilidades dela decorrentes, não se estabelecem com a pessoa jurídica do empregador, mas sim com um conceito mais abrangente, qual seja, o de empresa. A sucessão trabalhista configura-se quando há alteração na titularidade da empresa ou de parte dela, mantendo-se o conjunto patrimonial afetado a um fim econômico. Tanto no Direito do Trabalho quanto no direito comum, supõe-se uma substituição de sujeitos de uma relação jurídica. A transferência do acervo, como organização produtiva, impõe ao novo empregador a responsabilidade pelos contratos de trabalho concluídos pelo antigo, a quem sucede, não importando a que título. Não é necessária a transferência da propriedade. O caracteriza a sucessão, essencialmente, é o fato objetivo da continuidade da exploração do empreendimento. 16

17 Apesar de os contratos de trabalho, em regra, serem personalíssimos em relação ao empregado, situação diversa ocorre em relação ao empregador. Esta circunstância é inerente à teoria da despersonalização do empregador, com suporte na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, cujo artigo 2º dispõe: Art.2º- Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite,assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. A CLT confere tratamento à sucessão trabalhista, em seus artigos 10 e 448, que dispõem no seguinte sentido: Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. (...) Art A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Tais dispositivos têm por objetivo proteger o empregado em caso de alteração na estrutura jurídica da empresa ou de troca de sua titularidade, fundamentando-se no princípio da continuidade do contrato de trabalho e na atribuição de eventuais riscos do negócio exclusivamente ao empregador. Assim, garante-se ao trabalhador a satisfação de seus direitos, ainda que haja alteração na titularidade da empresa ou que esta venha a sofrer qualquer outra transformação jurídica. A concepção tradicional da doutrina e da jurisprudência acerca da sucessão trabalhista considera necessários dois requisitos para que o tipo esteja configurado, quais sejam: - que uma unidade econômico-jurídica seja transferidas de um para outro titular; 17

18 - que não haja solução de continuidade na prestação de serviços pelo obreiro. Contudo, atualmente, ante as novas situações fático-jurídicas surgidas no cenário empresarial no final do século XX, dada a reestruturação sofrida pelo mercado empresarial brasileiro, com a ocorrência de privatizações e expansão do mercado financeiro, por exemplo, os dispositivos celetistas passaram a ser compreendidos de forma diversa. Deixou-se de considerar imprescindível a presença do segundo requisito (continuidade na prestação de serviços pelo obreiro), admitindo a mera alteração na titularidade da empresa como caracterizadora da sucessão trabalhista. Maurício Godinho DELGADO atenta para a imprecisão e para a generalidade contidas nos preceitos da CLT que disciplinam a sucessão empresarial. De acordo com ele, tais imprecisão e generalidade é que têm permitido à jurisprudência, hoje, alargar o sentido original do instituto da sucessão trabalhista, de modo a abranger situações anteriormente tidas como estranhas à regência dos arts. 10 e 448 da CLT. Tais novas situações (tornadas comuns, no último lustro do milênio, pela política oficial de reestruturação do sistema financeiro e pela política oficial de privatizações, por exemplo) conduziram a jurisprudência a reler os dois preceitos celetistas, encontrando neles um tipo legal mais amplo do que o originalmente concebido pela doutrina e jurisprudência dominantes 6. E prossegue o autor: Para essa nova interpretação, o sentido do instituto sucessório trabalhista residem na garantia de que qualquer mudança intra ou interempresarial não poderá afetar os contratos de trabalho (arts. 10 e 448, CLT). O ponto central do instituto passa a ser qualquer mudança intra ou interempresarial significativa que possa afetar os contratos empregatícios. Verificada tal mudança, operar-se-ia a sucessão trabalhista independentemente da continuidade efetiva da prestação laborativa 7. Este entendimento é compartilhado por Adriana Goulart de SENA, ao afirmar: 6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2003, 2ª ed., p Ibid., p

19 (...) a sucessão trabalhista opera uma assunção (ope legis) dos direitos e obrigações contratuais do antigo empregador para o sucessor (novo titular do estabelecimento ou da empresa). Em outras palavras, créditos e débitos do sucedido são assumidos pelo novo titular, automaticamente em decorrência da lei, passando a responder, imediatamente, pelos efeitos passados, presentes e futuros relativamente aos contratos laborais que lhe foram transferidos. Este efeito, conforme enfatizado decorre da lei, assim é o novo empregador que responde pelos contratos de trabalho concluídos pelo antigo, a quem sucede, em razão da aquisição da organização produtiva. (...) Se os contratos foram transferidos, ou seja, se houve continuidade da prestação laboral, nenhuma dúvida existe em relação à responsabilidade do sucessor (nem na visão clássica, nem na nova caracterização): o novo titular responde, imediatamente, pelas repercussões presentes, futuras e passadas dos contratos de trabalho que lhe foram transferidos. A extensão dessas repercussões(efeitos) é que irá variar conforme um ou outro doutrinador, uma ou outra jurisprudência, na visão clássica. 8 No atinente à específica questão do contrato de arrendamento, Valentin CARRION, 9 ao comentar o artigo 10 da CLT, tratou de forma direta do tema. Afirma o autor que, sendo a atividade empresarial o elemento definidor da sucessão de empresas, para efeitos de responsabilidade trabalhista ela é reconhecida pela doutrina e jurisprudência entre arrendatários que se substituem na exploração do mesmo serviço, bem como entre pessoas de direito público e privado. Porém, assevera que a substituição de pessoa jurídica na exploração de concessão de serviço público, por si só, não impede nem caracteriza a sucessão de empresas para fins de solidariedade passiva trabalhista. É indispensável que tenha havido aproveitamento de algum dos elementos que constituem a empresa como sendo uma universalidade de pessoas e bens tendentes a um fim, apta a produzir riqueza. 10 (grifamos) 8 SENA, Adriana Goulart A nova caracterização da sucessão trabalhista. São Paulo: LTR, 2000, p CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2004, 29ª ed.,p Ibid., p

20 A compreensão geral, tanto a doutrinária quanto a jurisprudencial, acerca dos dispositivos concernentes à sucessão empresarial (artigos 10 e 448 das CLT, respectivamente) é de que se tratam de regras de ordem pública. Sua cogência é um imperativo, e quaisquer cláusulas contratuais no sentido de imputar ao antigo titular da empresa a responsabilidade exclusiva pelos débitos ocorridos anteriormente à sucessão não possui eficácia no âmbito trabalhista. Disposições nesse sentido assegurariam à sucessora, unicamente, o direito de regresso contra sua antecessora, sem eximi-la pela responsabilidade relativa a deveres de ordem trabalhista. Nessa égide são os ensinamentos de CARRION, que expõe: A CLT tem por objetivo: a) a responsabilidade do empresário atual, mesmo que os atos causais sejam do tempo anterior, não obstante possa aquele voltar-se contra este, pelo direito regressivo que lhe assiste; b) a continuidade no emprego (art. 448); c) os direitos adquiridos, em via de constituição, ou em potência de aquisição (...) O sucessor é responsável pelos contratos já rescindidos, não quitados, ainda que o anterior o dispense da responsabilidade, mesmo que a ação judicial tenha atingido a fase de execução (Barreto Prado, Tratado), sem prejuízo de seu direito regressivo (...) Entretanto, a jurisprudência e a doutrina vacilam, negando legitimidade passiva ao antecessor, menosprezando a sua responsabilidade e limitando-a à ação regressiva futura, no juízo cível e onde dificilmente se reabrirão todas as provas trabalhistas. A orientação conflita com o CPC, art. 70, III. A denunciação da lide é obrigatória... àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. 11 Tal compreensão faz-se presente em diversos julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros, como se pode visualizar no seguinte acórdão do TRT de São Paulo: A CLT em seus arts. 2º (o e empregador é a empresa), 10 (alteração da estrutura da empresa) e 448 (mudança na propriedade) traça uma constante que 11 Ibid., p

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