O índice de atualização monetária e a taxa de juros nas condenações impostas à Fazenda Pública

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1 O índice de atualização monetária e a taxa de juros nas condenações impostas à Fazenda Pública Jair Cortez Montovani Filho 1 Introdução O caminho trilhado pelo constituinte e pelo legislador infraconstitucional, no que tange aos processos e execuções contra a Fazenda Pública em que há, indubitavelmente, certo lapso temporal entre o ajuizamento de uma ação e o efetivo pagamento, em caso de eventual condenação, faz com o que o tema em tela não seja extraordinário, mas sempre em evidência e, não raras as vezes, com uma roupagem nova, como a presente tese tem a pretensão de demonstrar. O foco da discussão é a mais recente alteração da Lei 9.494/1997 feita por meio da Lei /2009, bem como uma peculiar situação encontrada que impede uma efetiva aplicação da norma. Legislação aplicável ao tema O Código Civil de 1916, em seus artigos a 1.064, estipulava uma taxa de juros de 0,5% ao mês (ou 6% ao ano) incidente sobre valores estipulados em sentença judicial: Art A taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (Art ), será de 6% (seis por cento) ao ano. Art Serão também de 6% (seis por cento) ao ano os juros devidos por força de lei, ou quando as partes se convencionarem sem taxa estipulada. Art Ainda que não se alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora, que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra 1 Procurador do Estado do Espírito Santo.

2 natureza, desde que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. O Novo Código Civil, em cotejo com o Código Tributário Nacional, determina taxa de juros de 1% ao mês (ou 12% ao ano): Art. 406, CC. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Art. 407, CC. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. Art. 161, CTN. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. Apesar de não haver uma menção expressa na lei, entende-se majoritariamente que a taxa que está em vigor para o pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional é de 1% ao mês. É o que preconiza o Enunciado nº 20 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil: Art. 406: A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês. A utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano. Antinomia aparente e critério da especialidade Com a vigência de várias normas dispondo sobre um mesmo assunto, tem-se o fenômeno da antinomia aparente, ou seja, aparentemente temos normas conflitantes dentro do Sistema Jurídico.

3 Ela é somente aparente, pois o próprio Sistema tem mecanismos de solução para tal situação, havendo alguns critérios para se alcançar a norma a ser aplicada ao caso concreto: temporal, hierárquico e aquele que diz respeito ao tema, o critério da especialidade. Não há dúvida de que a lei especial tem prevalência sobre a lei geral, conforme determina o art. 2º, 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, hoje chamada de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. A dificuldade é, no entanto, saber qual lei é especial em relação à outra. A Lei disciplina a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, o Código Civil disciplina as relações privadas; a Consolidação das Lei do Trabalho, por sua vez, as relações trabalhistas, e o Código Tributário Nacional trata de uma relação diferenciada, de imposição, do Estado para com o cidadão. É possível imaginar, nesse contexto, que a CLT seja uma norma especial em relação a todas as relações existentes entre o Estado e um particular, sendo o elemento diferenciador a existência de uma relação de emprego 2, por exemplo. Surge, muitas vezes, a chamada antinomia de 2º grau, ou seja, conflito entre os próprios critérios /97. A jurisprudência, contudo, tem adotado como regra a validade do art. 1º-F, da Lei Posição jurisprudencial sobre o tema No julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento de nº , o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade e aplicabilidade da taxa de juros de 0,5% ao mês na condenações impostas à Fazenda Pública em demandas propostas por servidores e empregados públicos 2 Espécie de relação trabalhista.

4 No mesmo sentido: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA IMEDIATA. AGRAVO IMPROVIDO I A não interposição de agravo de instrumento contra a decisão que inadmitiu o recurso especial da agravada não gerou preclusão lógica, porquanto os recursos especial e extraordinário possuem campos de atuação diversos. Precedente. II - O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a norma do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória /2001, tem aplicação imediata. Precedentes. III Agravo regimental improvido. (AI AgR / RS, AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 19/10/2010, Órgão Julgador Primeira Turma, Publicação DJe-220 DIVULG PUBLIC , EMENT VOL PP-00129) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. EXECUÇÃO CONTRA AFAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP CONSTITUCIONALIDADE.EFICÁCIA IMEDIATA. 1. É constitucional a limitação de 6% (seis por cento) ao ano dos juros de mora devidos em decorrência de condenação judicial da Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Precedentes. 2. Aplicação imediata da lei processual aos processos em curso. 3. Agravo regimental improvido. (RE AgR / PR, AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Julgamento 26/05/2009, Órgão Julgador Segunda Turma, Publicação DJe-108, DIVULG , PUBLIC , EMENT VOL PP-00537) Os julgamentos levaram em consideração a antiga redação do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, dada pela MP /2001, que limitava a aplicação da regra a servidores e empregados públicos. A redação atual estende a aplicabilidade da norma a todas as condenações contrárias à Fazenda Pública, sendo que o Supremo deve seguir a mesma linha de raciocínio, pois há, na verdade, uma aplicação do princípio da isonomia a todos aqueles que têm um débito perante o Estado: antes, os servidores e empregados públicos estavam numa situação de desigualdade em relação aos particulares sem vínculo com o poder público. O ponto que é mais relevante na decisão, no entanto, diz respeito à aplicabilidade imediata da norma, mesmo para as ações em curso.

5 Não se trata de irretroatividade maléfica da norma ou ofensa à coisa julgada ou ao ato jurídico perfeito, uma vez que a nova taxa de juros não será aplicada desde o início do cálculo, mas sim a partir da entrada em vigor da lei: se os juros que vinham sendo aplicados eram de 1% ao mês, a nova taxa de 0,5% somente terá incidência após o dia 29 de junho de 2009, respeitando, portanto, o princípio do tempus regit actum. Várias interpretações para um mesmo artigo de lei O art. 1º-F da Lei 9.494/97 dispõe que: Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº , de 2009) Existe uma discussão a respeito de como aplicar o dispositivo na prática, no que diz respeito aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A remuneração da poupança é formada por dois elementos, sendo um variável e outro fixo: o componente variável é a taxa referencial TR e o fixo é representado por juros de 0,5% ao mês. É possível entender, em virtude da falta de absoluta clareza do legislador, que seja utilizado para a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública o índice poupança, ou seja, a remuneração auferida pela caderneta de poupança em determinado lapso de tempo e, se for o caso, ainda haveria a aplicação de juros de 0,5% ao mês. Essa interpretação não é correta, entretanto, pois haveria a dupla incidência de juros, uma vez que na remuneração da poupança já está embutida a taxa de juros de 0,5% ao mês. Não se pode esquecer, também, que a remuneração da poupança ao longo de determinado período implica juros compostos.

6 O artigo em questão, a despeito dessa divergência inicial, contempla um novo índice, para as demandas judiciais, de atualização monetária em condenações contrárias ao Estado, que é a TR, enquanto que os débitos em geral continuam a ser atualizados pelo índice INPC/IBGE. A taxa de juros ficou estabelecida em 0,5% ao mês ou 6% ao ano, devendo incidir uma única vez. Quanto ao tema, há súmula do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. A Súmula 56 do Tribunal Regional Federal da 2ª. Região É INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO HAVERÁ A INCIDÊNCIA UMA ÚNICA VEZ, CONSTANTE DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELO ART. 5º DA LEI Nº /2009. O Tribunal Regional Federal da 2ª. Região julgou ser inconstitucional parte do art. 1-F da Lei 9.494/97, mais precisamente a incidência única de juros na elaboração dos cálculos nas condenações contrárias à Fazenda Pública. Com a devida vênia, não há qualquer inconstitucionalidade no dispositivo e a leitura desatenta da referida súmula pode levar também a uma interpretação equivocada. Há uma razão absolutamente lógica para que haja a incidência única: evitar os juros compostos. Ao dizer que a incidência tem que ser única, evita-se que haja incidência de juros sobre eles mesmos, o que conduz ao anatocismo. O dispositivo não pretendeu que houvesse a paralisação no cômputo dos juros assim que um primeiro cálculo fosse feito. Em outras palavras, não é porque há uma homologação de cálculos que os juros deixarão de incidir até que seja realizado o efetivo pagamento: a interpretação adequada é a de que o cálculo não pode ser fracionado, em caso de novo cálculo, esse deve levar em consideração o valor histórico e não o valor do cálculo homologado.

7 A efetiva aplicação da norma de prerrogativa Não há dúvida de que a elaboração de cálculos gera certa apreensão no curso do processo, seja pela própria dificuldade aritmética, seja pela morosidade que sucessivos envios do processo ä contadoria do juízo e requerimentos de perícias podem ocasionar. Muitas vezes a parte acaba aceitando um valor com que não concorda simplesmente para que o processo chegue a um fim e uma importante discussão sobre as balizas jurídicas para a correta elaboração do laudo contábil perde o objeto. Alguns tribunais, para facilitar a elaboração dos cálculos pelas partes, disponibilizam tabelas práticas ou programas de atualização monetária em seus sites, atitude louvável que é de grande ajuda aos litigantes. O problema principal, contudo, é que a atualização monetária em condenações impostas à Fazenda Pública é baseada no índice da taxa referencial da economia TR a partir da vigência da Lei , de 29 de junho de 2009, enquanto que a atualização monetária para as demandas em geral é baseada no índice INPC/IBGE. Para que haja uma efetividade da norma, são necessárias duas tabelas distintas ou um programa que permita a escolha ou a alteração do índice de atualização. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e os Tribunais Regionais do Trabalho disponibilizam duas tabelas práticas de atualização monetária justamente por causa dessa divergência de índices. O site da Associação dos Advogados de São Paulo, por sua vez, dispõe de um programa que permite e escolha dentre uma vasta gama de índices, servindo como uma importante ferramenta para os mais diversos cálculos. A falta de uma ferramenta para auxiliar a parte na elaboração de seus cálculos não é tão grave para a Fazenda Pública quanto à existência de uma única tabela ou programa baseado no INPC/IBGE 3. Caso isso ocorra, como realmente acontece em sites de vários Tribunais de Justiça, o litigante acessa o site do respectivo Tribunal e faz os cálculos utilizando a tabela ou 3 A partir de julho de Antes disso, houve uma série de índices, como ORTN, OTN, IPC e IPC-r.

8 programa fornecido pelo próprio Tribunal, mas chega a valores em descompasso com a legislação especial aplicável à Fazenda Pública. Havendo impugnação dos valores pelo Estado, a sensação de que o Estado sempre busca a postergação de suas obrigações é latente. A situação é ainda mais alarmante quando o contador judicial utiliza a mesma ferramenta para a apuração de eventuais divergências e novamente um valor equivocado é encontrado, fazendo com que o Procurador do Estado, muitas vezes, tenha que levar a lide até as instâncias superiores para que seja determinada a aplicação do art. 1º-F, da Lei 9.494/97. No âmbito da Justiça Federal o problema também não é verificado, uma vez que a União Federal é sua maior litigante, de modo que a tabela existente já contempla a atualização monetária pelo índice TR. Há, também, um roteiro pormenorizado para a elaboração dos cálculos, denominado Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, constantemente atualizado e já contando com as alterações necessárias para a implementação do novo regramento introduzido pela Lei /2009. Sua apresentação revela a importância de que haja um entendimento unificado: A atualização do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal exige permanente acompanhamento, dada a dinâmica das questões envolvidas e o seu tratamento na legislação e jurisprudência. O último manual, aprovado pela Resolução n. 561, de , devido às várias mudanças na legislação, entre as quais se destacam a edição da Lei n /2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n /97, e da Emenda Constitucional n. 62/2010, que alterou o art. 100 da Constituição, necessitou ser revisto para atualização. A finalidade primordial do manual é de orientar os setores de cálculos da Justiça Federal quanto aos pormenores técnicos envolvidos na realização de cálculos no interesse da instrução processual ou das execuções. A aplicação do manual, entretanto, pelas próprias partes, em cálculos que estejam a seu cargo, como na liquidação por cálculo aritmético, é uma realidade e algo desejável, visto que, com isso, inúmeros incidentes processuais são evitados. Daí a preocupação da Comissão com a apresentação do Manual, com várias notas explicativas, a fim de facilitar o seu uso pelos profissionais que venham a realizar cálculos no interesse das partes, bem como pelos próprios advogados, que buscam no manual o fundamento de suas postulações. Aos magistrados, o manual oferece inestimável auxílio nas decisões de questões relacionadas a cálculos, por compilar, de forma sistematizada, a legislação e a jurisprudência sobre os temas nele tratados. Conquanto as suas orientações tenham

9 caráter subsidiário, em face das decisões judiciais, ressalte-se o seu caráter vinculante no tocante aos procedimentos a cargo dos setores de cálculo. Nesta nova edição do manual, na sua versão eletrônica, disponível no Portal da Justiça Federal, o usuário encontrará maior facilidade na consulta à legislação e jurisprudência, visto que as referências passam a funcionar como hiperlinks. O novo Manual de Cálculos, as Tabelas de Correção Monetária, disponibilizados aos usuários internos da Justiça Federal e ao público em geral, e o Sistema Nacional de Cálculos Judiciais SNCJ, destinado ao uso dos setores de cálculos da Justiça Federal, são instrumentos que têm o escopo de propiciar celeridade à prestação jurisdicional, com segurança e qualidade, por meio da uniformização e padronização de procedimentos. Os usuários prestarão valiosa contribuição ao encaminharem à Comissão Permanente do Manual de Cálculos as dúvidas e sugestões que tiverem. Para que a norma em relação à Fazenda Pública seja efetivamente aplicada e não haja um desgaste processual em torno de um índice de atualização monetária, é fundamental, portanto, que os Tribunais de Justiça forneçam uma tabela ou um programa que proporcione um cálculo correto em casos de condenações contrárias ao Estado. Conclusões 1. A nova redação conferida ao art. 1º-F, da Lei 9.494/97, pela Lei /2009, tem gerado muita polêmica. 2. Tal polêmica é devida às mais diversas interpretações que a doutrina e a jurisprudência têm emprestado ao dispositivo. 3. A falta de uma redação absolutamente clara é motivo de sensíveis discrepâncias de entendimentos, devendo o legislador se aprimorar cada vez mais na técnica legislativa para evitar uma série de questionamentos judiciais. 4. A forma de atualização monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública passou a ser pela taxa referencial TR. 5. Os juros, por sua vez, passaram a ser de 0,5% ao mês ou de 6% ao ano em todas as condenações contra a Fazenda Pública, sendo que antes da nova lei tal comando somente era aplicável em caso de pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos.

10 6. Como a mudança é significativa, ocorrida em 29 de junho de 2009 e mais facilmente perceptível quanto maior for o período de apuração do cálculo, eventual não aplicação da regra vai ser cada vez mais prejudicial à Fazenda Pública com o passar do tempo. 7. O principal problema encontrado foi a não existência em todos os sites de Tribunais de um programa ou uma tabela específica para a atualização dos débitos da Fazenda Pública, fato esse de extrema importância para a efetiva aplicação da norma contida do art. 1º- F, da Lei 9.494/ Para dos servidores e funcionários públicos, a taxa de juros é sempre de 0,5% ao mês: aplicação do Código Civil de 1916, do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela MP /2001, e do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei / Para os débitos em geral, a taxa de juros é de 0,5% ao mês até janeiro de 2003, em razão do Código Civil de 1916; de 1% ao mês de janeiro de 2003 (quando entrou em vigor o Novo Código Civil) até junho de 2009, quando voltou a ser de 0,5% ao mês, com a publicação da Lei /2009, norma de caráter especial em relação ao Código Civil. 10. A atualização monetária era feita, a partir de julho de 1995, com base no INPC/IBGE e passou a ser feita com base na TR, a partir de junho de 2009.

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