FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL - UNIBRASIL A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E SUAS APLICAÇÕES NO DIREITO DO TRABALHO

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1 FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL - UNIBRASIL A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E SUAS APLICAÇÕES NO DIREITO DO TRABALHO CURITIBA 2009

2 2 A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E SUAS APLICAÇÕES NO DIREITO DO TRABALHO MARCIO LUIZ RICHTER LEBIEDZIEJEWSKI Aluno - UNIBRASIL Orientador: Prof. Msc. Marcelo Giovani Batista Maia RESUMO A desconsideração da pessoa jurídica é um instituto cada vez mais utilizado pelos magistrados, principalmente na seara trabalhista nacional. Ou seja, para impedir a prática de abusos e fraudes, o ordenamento jurídico brasileiro trouxe à tona a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, permitindo ao Poder Judiciário, sob determinadas condições, a desconsiderar a personificação da sociedade e atribuir as responsabilidades de seus débitos diretamente aos sócios. Assim, a lei autoriza que o juiz, para impedir a concretização de atos fraudulentos e lesivos perante a sociedade, desconsidere a personalidade jurídica da sociedade sem que se dissolva a pessoa jurídica, mas de forma que atinja o patrimônio de seus integrantes. Porém, verifica-se que os requisitos que autorizam esta prática algumas vezes não têm sido observados. Em virtude dessa ocorrência, inúmeros reflexos negativos têm ocorrido, e seus efeitos recaem na sociedade. Para a verificação dessa dificuldade, é analisado no presente trabalho, a legalidade dessa solução jurídica, suas hipóteses legais de incidência, bem como a sua repercussão em especial sob a ótica do direito do trabalho. Assim, procura-se demonstrar a necessidade de se conter os abusos praticados através da pessoa jurídica, bem como estabelecer parâmetros para a utilização da teoria de forma a minimizar os seus efeitos perante os trabalhadores, os sócios, e a própria sociedade. Palavras-chave: Desconsideração da pessoa jurídica; direito trabalhista; empresas; empregados.

3 3 1 INTRODUÇÃO A personalidade jurídica da sociedade empresarial começa a existir a partir do registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial, ocasião em que a sociedade passa a se apresentar como uma realidade autônoma, com personalidade jurídica, portadora de direitos e obrigações, atuando de forma independente de seus integrantes, e, por ser individualizada, não pode ser confundida com as pessoas naturais dos sócios que a compõem. O seu registro dá existência legal que perdura até o encerramento das suas atividades, cujos procedimentos podem ocorrer de forma judicial ou extrajudicial. Dependendo do tipo societário, os seus integrantes podem responder de forma subsidiária e ilimitada pelas dívidas da sociedade, mas sob a ordem determinante do fato que, antes que os seus bens pessoais sejam atingidos, é necessário que sejam esgotados todos os bens da pessoa jurídica para o pagamento dos débitos. Porém, muitas vezes surgem ocorrências onde, devido a sociedade possuir patrimônio próprio, os sócios se prevalecem e praticam atos fraudulentos, em nome da mesma, vindo a causar prejuízos aos seus credores. A desconsideração da personalidade jurídica surge quando a figura do sócio pratica algum ato condenável, em nome da pessoa jurídica e é acionado juridicamente. Este fenômeno está presente em diversos ramos do direito, como por exemplo, no Direito Civil, pelo Código Civil Brasileiro, em seu art. 50; no Direito Ambiental com a lei 9.605/98, e ainda, no próprio Direito do Consumidor, como descreve o art. 28 da lei 8.078/90. No direito brasileiro hoje já se consolidou os princípios que regem a desconsideração da pessoa jurídica, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, possibilitando ao juiz a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de impedir a prática de conseqüências patrimoniais lesivas, e abusos a terceiros, utilizando a pessoa jurídica como meio. A escolha do tema se deve ao fato e ser bastante atual e também abrangente. Suas particularidades merecem um estudo acurado pois tratam de circunstâncias diante das quais o profissional de direito se depara

4 4 constantemente, considerando o grande número de empresas, de todos os portes, que se organizam e também que encerram suas atividades no mercado empresarial da atualidade. 2 A PESSOA JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL Sob a ótica do direito a pessoa jurídica é uma entidade que realiza os atos do comércio, que compreende toda a soma dos atos mercantis, executados com a intenção de cumprir a mediação característica de sua finalidade, entre o produtor e o consumidor; atos que devem ser praticados com o fim de obter lucro. As sociedades comerciais são consideradas, ao lado das sociedades civis, como sujeitos de direito e, portanto, com personalidade própria, ou seja, com aptidão, enquanto pessoas jurídicas que são, para exercer direitos e contrair obrigações. Ao conceituar a empresa, Fábio Ulhoa COELHO 1 a destaca como uma entidade cuja meta é obter lucros, oferecendo ao mercado bens ou serviços, que são gerados mediante a organização de fatores como: força de trabalho, matériaprima, capital e tecnologia. Este conceito destaca características essenciais que alcançam duas categorias: organização e economia. Na economia, sua visão é obter lucros, e na organização, o fato de dispor de meios próprios de produção, bens ou serviços, para alcançar seu ideal econômico perante o mercado. Porém essa definição não encontra um consenso no seu entendimento, pois existem autores que caracterizam a empresa privada como tendo a finalidade específica de lucro, e não da atividade comercial em si. Outros defendem que o lucro é a finalidade própria da empresa e nem a existência do prejuízo justifica a alteração dessa finalidade. Isto porque,... se anteriormente o papel das corporações era apenas o de gerar lucros para seus sócios ou acionistas, discutindo-se no máximo seu impacto no aumento da oferta de bens e no nível de emprego da economia, no presente as discussões que envolvem as empresas vão além. As empresas passaram a pensar em suas estratégias e suas missões dentro das comunidades e estas mudanças nos comportamentos das 1 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p. 2.

5 5 empresas se deram por um conjunto de fatores históricos que correlacionados e paralelos contribuíram para atitudes de responsabilidade social da empresa. 2 Para Celso Marcelo de OLIVEIRA, no conceito jurídico, a empresa,... é a organização destinada a atividades de produção e circulação de mercadorias, bens e serviços, chefiadas ou dirigidas por uma pessoa física ou jurídica, denominada empresário. Empresa significa uma atividade exercida pelo empresário. Para o direito positivo, empresa é toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos. 3 Existem peculiaridades a respeito da responsabilidade atribuída aos sócios gerentes ou não, como: para os sócios gerentes cujos nomes compõem a razão social, havendo excesso de mandato, desvio à finalidade da lei ou contrato, surgirá a responsabilidade ilimitada para com a sociedade e perante credores por dívidas contraídas. Todos os sócios, independentemente de sua condição (gerente ou não), desde que deliberem contrariando o contrato ou a lei, responderão de forma ilimitada pelos atos praticados. A omissão da palavra Limitada, por extenso ou abreviadamente no nome da sociedade implica na falta de limites de responsabilidade dos sóciosgerentes e dos que fizerem uso da firma social. Já a sociedade anônima, a companhia, no ordenamento jurídico brasileiro apresenta-se com um mínimo de dois sócios, os acionistas, exceto quando se trata de uma subsidiária integral (composta de um único sócio). Visa pela sua impessoalidade apenas o capital, sem maiores preocupações com qualidades ou aptidões pessoais dos acionistas. Em todas as sociedades comerciais, os sócios têm responsabilidade de duas espécies: penal e patrimonial. Como, no direito brasileiro, a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de ilícito penal, são os sócios que respondem criminalmente pelos atos praticados. Não se compreende a vontade da pessoa jurídica dirigida para a prática de um crime, porém, 2 FELIX, L. F. O ciclo virtuoso de desenvolvimento responsável. In: GARCIA, Bruno Gaspar et al. Responsabilidade social das empresas: a contribuição das universidades. São Paulo: Peirópolis: Instituto Ethos, v.2. p

6 6 algumas questões podem alcançar com penas pecuniárias, penas alternativas, multas, prestação de serviços, condenações em crimes ambientais, etc. Ao assumir obrigações, a sociedade compromete seu patrimônio integralmente. Todos os bens da sociedade respondem pelo pagamento das dívidas sociais. Além de terem os credores o patrimônio da sociedade como garantia, os sócios, também podem responder com seus bens particulares pelo cumprimento das obrigações sociais, segundo a teoria da desconsideração da pessoa jurídica. O atual Código Civil brasileiro, no artigo 966, caput, prescreve que empresário é quem exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, o que evidencia a adoção de uma nova visão do que seja a empresa, a qual, segundo Rubens REQUIÃO, 4 deixa de lado a base do direito comercial, que repousa nos atos de comércio e no comerciante, e destaca o empresário e a atividade econômica da entidade organização com criação e oferta de bens ou serviços. Este panorama insere a empresa, pessoas jurídicas e suas atividades, sob nova visão dos compromissos sociais, responsabilidades civis e penais. 3 CARACTERÍSTICAS DA DESPERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE JURÍDICA Adquirindo personalidade jurídica, diversos fatos úteis ocorrem à sociedade comercial. Rubens REQUIÃO elenca os mais expressivos, quais sejam: considerar-se a sociedade uma pessoa, isto é, um sujeito capaz de direito e obrigações. Pode estar em juízo por si, contrata e se obriga; tendo a sociedade, como pessoa jurídica, individualidade própria, os sócios que a constituírem com ela não se confundem, não adquirindo por isso a qualidade de comerciantes; a sociedade com personalidade adquire ampla autonomia 3 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Direito Empresarial Brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 18, 31/08/2004 [Internet]. Disponível em: <http://www.ambito_juridico.com.br/ site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4495. Acesso em 04/09/ REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1. São Paulo: Saraiva, v. 1. p. 14.

7 7 patrimonial. O patrimônio é seu, e esse patrimônio, seja qual for o tipo da sociedade, responde ilimitadamente pelo seu passivo; a sociedade tem a possibilidade de modificar a sua estrutura, quer jurídica, coma modificação do contrato adotando outro tipo de sociedade, quer econômica, com a retirada ou ingresso de novos sócios, ou simples substituição de pessoas, pela cessão ou transferência da parte capital. 5 Mas a teoria da personalidade jurídica, aplicada às sociedades comerciais, trouxe sérios problemas, que restaram debatidos na doutrina. Por exemplo, Ricardo NEGRÃO descreve: O ponto fulcral da personalidade jurídica pode-se dizer, é, realmente, a sua separação, como entidade autônoma, das pessoas físicas que a integram, princípio que se faz corolário das questões acima tratadas, sobretudo a capacidade que a pessoa jurídica tem de se obrigar, e responder, com seu próprio patrimônio, pelos débitos que assume, sem que se possa responsabilizar diretamente os sócios por eles. 6 Menciona Rubens REQUIÃO, que partindo-se da premissa de que os patrimônios do sócio e da sociedade são inconfundíveis, não há como entender que fatos da sociedade possam envolver a pessoa física do sócio, ou, a inconstância dos sócios comprometer a vida social. 7 Para alguns dos doutrinadores há pendências acerca da existência de uma dupla crise da pessoa jurídica, porque, na sociedade brasileira, existe uma série de entidades e associações que deveriam ter personalidade jurídica e não a possuem, como por exemplo, as massas falidas e dos condomínios; e ainda, os casos em que a lei confere personalidade jurídica a determinadas organizações, utilizam-se desta em sentido contrário para o qual foi criado. Considerando que há possibilidades de fraudes promovidas através da personalização de sociedades anônimas, no âmbito privado e público, o universo jurídico vem elaborado uma construção em decisões jurisprudenciais definições doutrinárias para coibir estes abusos. Com essa medida, surgiu assim a doutrina da superação da personalidade jurídica (disregard of legal REQUIÃO, Rubens. Curso... p. 123 e ss. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial. Campinas: Bookseller, 1999, p. REQUIÃO, Rubens. Curso... p. 127.

8 8 entity) originada no direito anglo-saxão e que repercutiu no direito germânico e italiano, alcançando também o entendimento de juristas brasileiros. No direito brasileiro, é entendimento pacífico que, em razão do princípio da autonomia patrimonial, as sociedades empresárias podem ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra credores ou abuso de direito. 8 Pois a personalidade jurídica não constitui um direito absoluto, mas está sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito. 9 Do exposto, entende-se que os preceitos da disregard doutrine estão diretamente ligados, e se a pessoa jurídica compreende a possibilidade de abusos e fraudes, o controle a ser exercido pelo ordenamento jurídico virá, justamente, sob a forma da coibição através das construções teóricas que repelem o abuso de direito e a fraude contra credores. Portanto, a disregard doctrine é aplicada no Brasil com essa finalidade. Esta teoria surgiu devido a impossibilidade das normas constitucionais não apresentar intervenção direta dos seus preceitos na pessoa jurídica, quando se revelava inidônea, então buscou-se estabelecer a responsabilidade de seus organizadores, em especial, quando se encontra diante de uma personalidade jurídica especialmente criada para fins ilícitos. 10 A decisão jurídica de concretizar esse procedimento no Brasil, foi estabelecida primeiramente na jurisprudência, e mais recentemente no Código de Proteção ao Consumidor - Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, 11 reconhecendo os direitos dos lesados e trazendo, na seção V do Capítulo IV, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade. A teoria da despersonalização da pessoa jurídica se desenvolveu devido a necessidade de se prevenir o abuso do desvio da finalidade de uma 8 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso... p REQUIÃO, Rubens. Op. cit., p. 278 e PANTOJA, Tereza Cristina G. Anotações sobre as pessoas jurídicas. In TEPEDINO, Gustavo (Org.). A Parte Geral do Novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, p BRASIL. GABINETE DA PRESIDÊNCIA. Código de Proteção ao Consumidor. Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm> Acesso em: 17 set

9 9 organização, de uma associação, que pode ser elaborada com vistas a fins inconfessáveis, tais como prejudicar terceiros e fraudar a lei (popularmente também reconhecida como empresa fantasma). Nesse sentido, quando a pessoa jurídica é utilizada fora das suas finalidades, deve ser desconsiderada; não deve ser levada em conta a personalidade jurídica da mesma; não deve ser tomada em consideração sua existência, mas os seus responsáveis serão incriminados, a partir do momento em que o julgador decidir, como se o ato tivesse sido praticado por uma pessoa natural, imputando responsabilidade aos sócios que tinham em mira burlar a lei, fraudando a própria lei ou a terceiros. Não se trata de se considerar nula a pessoa jurídica, mas sim, em caso específico e determinado, de não levá-la em conta. Vale ainda mencionar que: A fraude é a má-fé, o artifício malicioso usado para prejudicar dolosamente o direito ou os interesses de terceiro. Neste caso, a personalidade jurídica é utilizada para eximir os sócios da responsabilidade em relação às suas obrigações. Já o abuso de direito, configura-se com o exercício que vai além da sua necessidade determinada, ou seja, o exercício "anormal" de um direito, desvirtuando sua finalidade com o interesse de lesar a outrem. 12 Destaca-se que essa circunstância só ocorre no caso sub judice, dependendo do caso concreto. Isso não implica negar validade à existência da pessoa jurídica, mas, considerando que a forma de fraude pode ser múltipla. Por exemplo, poderá ser concretizada uma fraude à lei, pura e simplesmente, uma fraude a um contrato ou uma fraude contra credores, que, em julgamento, a pena incidirá, segundo determinação do juiz, sobre o sócio responsável. 4 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E SUA EVOLUÇÃO Nos dias atuais a eficácia da norma jurídica vem sendo cada vez mais exigida, pois sua validade e vigência está diretamente condicionada à sua 12 FARIA, Jeordane Quintino. Desconsideração da personalidade jurídica no direito do consumidor. Disponível em: <http:// Acesso em: 29 set

10 10 eficácia em presença do Estado Democrático de Direito. Sob este preceito, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity), é uma verdadeira exceção à regra estabelecida no direito comercial tradicional no sentido de limitar a responsabilidade dos sócios, restringindo-a ao exato papel que possuem no âmbito da sociedade comercial, ou seja, sua participação societária e seus interesses na companhia. 13 A teoria da desconsideração da pessoa jurídica foi recepcionada pelo direito nacional, por magistrados e doutrinadores, para suprir uma lacuna legislativa sobre o tema. Seu percussor no assunto, Rubens REQUIÃO, defendia o fato que a teoria nega o absolutismo do direito da personalidade jurídica, ao afirmar: "não temos lembrança, em nossas constantes peregrinações pelas páginas do direito comercial pátrio, de haver encontrado doutrina nacional ou estudos sobre o abusivo ou fraudulento da pessoa jurídica". 14 Porém, o ordenamento jurídico nacional já trazia algumas formas para a responsabilização dos sócios, mesmo sem desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, como por exemplo: a previsão da responsabilidade direta e pessoal dos administradores e controladores da empresa, conforme o citado autor. A desconsideração da pessoa jurídica se concretiza por um afastamento momentâneo da personalidade jurídica da sociedade, para destacar ou alcançar diretamente a pessoa do sócio.. Geralmente a desconsideração é aplicada para corrigir um ato, no qual a sociedade deixou de ser um sujeito, passando a ser um objeto, manobrado pelo sócio para fins fraudulentos, na configuração de um abuso intolerável praticado pela pessoa jurídica da sociedade, que resulta no prejuízo de outro, causado por manobra que visa seus interesses pessoais. No direito brasileiro, já se verificam inúmeras hipóteses, tais como nos âmbitos trabalhista, tributário e fiscal, do consumidor, ambiental. No novo Código Civil, a desconsideração da pessoa jurídica teve sua incorporação definitiva na legislação nacional. Marçal JUSTEN FILHO conceitua a 13 NAZAR, Nelson. A desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito do trabalho. Revista LTr - Legislação do Trabalho. v. 67, n. 09, setembro de p REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. (Disregard doctrine). São Paulo, v. 58, n. 410, p , p. 12.

11 11 desconsideração como a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica 15 Embora o instituto da pessoa jurídica seja um instrumento que realiza importante papel da personalidade jurídica, voltado para o desenvolvimento do comércio e da economia, hoje há a separação entre ela e os seus sócios, considerando que o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas não é absoluto, e, desde que os membros que integram a sociedade se conduzam conforme os ordenamentos jurídicos que a direcionam, não há nenhuma responsabilidade a ser imputada aos mesmos, defende Elizabeth Cristina Campos Martins de FREITAS. 16 A teoria da desconsideração da pessoa jurídica é um instrumento por meio do qual os magistrados relativizam os efeitos da personificação ou da autonomia jurídica em casos concretos. É uma medida tomada para alcançar as pessoas naturais que se utilizam de maneira indevida a sociedade, para atingir fins escusos. O objetivo do Poder Judiciário é impedir a prática de abusos e fraudes passíveis de serem cometidos pelos indivíduos que constituem a pessoa jurídica. A propósito, Maria Helena DINIZ leciona: Quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, está autorizado a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes de sócios que dela se valeram de escudo, sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada, provisoriamente, para dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: RT, p FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica. 2. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, p DINIZ, Maria Helena. Código civil comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, p. 50.

12 12 As pessoas jurídicas podem ser: associações, fundações e sociedades. Todavia, na prática percebe-se que ocorre maior incidência de aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, nas últimas referidas. Nestes casos, muitas vezes o ente jurídico é utilizado de modo que se desvia das suas finalidades primordiais, para atendimento de objetivos pessoais de seus sócios. Seu uso incorreto é caracterizado quando os indivíduos agem de maneira leviana, apoiando-se na prerrogativa de que o seu patrimônio pessoal não será atingido pelos débitos da sociedade. Assim, fica caracterizada a invocação desmedida do principio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. E, segundo Ana Caroline Santos CEOLIN: "a despeito de ter sido concebida para satisfazer legítimas necessidades humanas, a pessoa jurídica foi, pouco a pouco, sendo desviada de sua finalidade, possibilitando que, por detrás de sua estrutura, escondessem-se pessoas e patrimônios para fins abusivos e fraudulentos". 18 No intuito de reprimir estas situações, as normas legais criaram a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, a qual surgiu e se afirmou, inicialmente através dos julgados norte-americanos e ingleses, onde recebeu a denominação de disregard of legal entity ou lifting the corporate veil, cujo significado é desconsideração da personalidade jurídica e levantamento do véu corporativo, respectivamente DESCONSIDERAÇÃO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O Código de Defesa do Consumidor declara em seu artigo 28, que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade a partir do momento em que se reconhece, contra o consumidor, a caracterização do abuso de direito, do excesso de poder, de identificação da infração da lei, fato ou ato ilícito e ainda, sejam violados os estatutos ou contrato social. 18 CEOLIN, Ana Carolina Santos. Abusos na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, p Ibidem, p. 3.

13 13 O mencionado Código não utilizou o termo fraude, que era amplamente empregado pelos doutrinadores. Porém, o legislador indicou os casos em que é possível invocar a teoria. E como esta previsão legal não explicou o significado das terminologias usadas, ainda deixou espaço e indefinição a respeito dos pressupostos em que é possível a sua aplicação. 20 É um dispositivo que ampliou as hipóteses de incidência da teoria, pois segundo ele a desconsideração da pessoa jurídica deve ser aplicada sempre quando for praticado um ato contrário ao ordenamento jurídico; o que não estabelece a natureza da aplicação excepcional do instituto. Entende-se pois, que a personalidade da pessoa jurídica não dificulta responsabilização direta dos administradores ou controladores da sociedade. Aquele que cometeu ilícito utilizando-se da pessoa jurídica, na condição de representante legal, sócio ou controlador, responde pelos danos causados a terceiros por uma obrigação pessoal, em virtude do ato que praticou. Deste modo, não há como se falar em desconsideração da pessoa jurídica nas hipóteses em que alguém age com excesso de poder, contraria os estatutos, contratos sociais ou as previsões legais, ou seja, quando o indivíduo comete uma ilicitude. A teoria igualmente não tem cabimento nos casos de fraude, visto que há normas específicas para coibir tais ilicitudes. 21 Ainda que o CDC, apresente em todo seu corpo, uma proteção especial ao consumidor, pois o mesmo é sob todos os ângulos, a parte fraca da relação jurídica, nas relações que se formam entre ele e empresas organizadas, principalmente as entidades de grande porte, onde são celebrados contratos de adesão, também conhecidos por contratos de massa, com cláusulas pré-estabelecidas e não podem ser discutidas pelo consumidor. Conforme descreve Itamar GAINO, 22 neste caso, ocorre o afastamento da pessoa jurídica de sua condição de executada, imputando-se a responsabilidade pela solvência da dívida aos seus sócios, com a apreensão 20 Ibidem. p GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de direito comercial. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, p GAINO, Itamar. Responsabilidade dos sócios na sociedade limitada. São Paulo: Saraiva, p. 130.

14 14 de seus bens particulares. É uma responsabilidade que alcança os sócios, de natureza subsidiária, e possibilita o beneficio de oferecer bens à penhora, da pessoa jurídica. Porém, em se tratando de relação de consumo entre empresário individual e consumidor, onde o empresário, procura lesar o consumidor para frustrar a execução ajuizada contra si, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade em benefício do consumidor. 6 A DESCONSIDERAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 O Poder Judiciário está autorizado, em casos excepcionais, a desconsiderar a pessoa jurídica da sociedade devedora, atribuindo a responsabilidade do débito diretamente aos seus sócios, sem que seja dissolvida a pessoa jurídica. Para a concretização dos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, segundo o artigo 50 do Código Civil de 2002, é necessário estarem presentes, além da prova da insolvência da pessoa jurídica, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade. A aplicação da teoria da desconsideração nas decisões dos juristas nacionais, e os vários estudos doutrinários fez com que este instituto fosse inserido no novo Código Civil. Seu principal motivo reside no fato que o legislador procurou consagrar a disregard doctrine no mencionado Código justificando a necessidade de se prevenir e repelir os possíveis abusos cometidos sob a égide da personalidade jurídica. 23 O Ante Projeto do Código Civil de 2002, seu texto inicial foi apreciado, criticado e também posteriormente alterado. Estudiosos dos mais diversos apresentaram suas objeções durante o período de aprovação e, ao final, a versão aprovada do art. 50, foi firmada e a teoria da desconsideração foi expressamente recepcionada pelo novo Código Civil, nos seguintes termos: 23 OLIVEIRA, José Lamartine Correia de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, In: GONÇALVES, Oksandro. Desconsideração da personalidade jurídica. Curitiba: Juruá, p. 75.

15 15 Art Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 24 A norma definida hoje, consagra o critério subjetivo da teoria da desconsideração, pois afirma que não basta apenas a caracterização do desvio de finalidade ou com a confusão patrimonial, como elemento de comprovação quanto à existência de um crédito de terceiro. A lei exige a presença clara da conduta ilícita do sócio, ou o entendimento evidente de sua intenção de utilizar a pessoa jurídica em benefício próprio ou em prejuízo de terceiros. Ao final, pode-se concluir que no artigo 50 do novo Código Civil, acha-se expressa a aplicação da teoria da desconsideração, diante da necessidade requerida de se estar presente, além do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial, o elemento subjetivo do abuso da pessoa jurídica, representado pela a atuação do sócio voltada para prejudicar terceiros. De acordo com Ana Caroline Santos CEOLIN, o Código Civil de 2002 explicita que, somente o desvio de finalidade e a confusão patrimonial são capazes de estabelecer a desconsideração da pessoa jurídica, o que está coerente com os fundamentos da teoria. 25 O direito societário proíbe a constituição de sociedades unipessoais, mas não impõe nenhuma restrição no tocante a quantidade de ações a serem distribuídas para cada sócio. Se um indivíduo simular a criação de uma sociedade, com ajuda de outros sujeitos, dando-lhes um número insignificante de ações, visando limitar a sua responsabilidade pessoal diante de credores, ele tem a garantia de que o seu ato constitutivo não é passível de anulação. Nota-se, que a mera constatação de que a sociedade é composta por sócio único, possuidor de quase todas as ações, não é suficiente para a aplicação da teoria da desconsideração. Porém, é necessária a verificação da confusão patrimonial entre o sócio e a pessoa jurídica, na tentativa de enganar e lesionar terceiros. Nestes termos, para que seja aplicada a teoria da FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, p. 61. CEOLIN, Ana Caroline Santos. Op. cit., p.19.

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